FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN LA INDUSTRIA DE LA COMUNICACIÓN MASIVA: EL CASO DE LA TELEVISIÓN EN MÉXICO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: RAFAEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ ASESOR: DR. FAUSTO KUBLI-GARCÍA. México D.F. Ciudad Universitaria, 2008 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS Y AGRADECIMIENTOS Con profundo cariño: A la memoria de mi padre Eduardo Vásquez Martínez. A mi madre, la Sra. María Elena Martínez Gómez, por su ejemplar esfuerzo de vida, inquebrantable carácter ante la adversidad, por su amorosa labor de padre y madre. A mi hermano Daniel por su profundo afecto. A ellos, gracias, por que han estado, están y siempre estarán en los diversos estadios de mi vida. Con especial respeto: Al Dr. Fausto Kubli-García por su dirección en el desarrollo de este ensayo, por su invaluable tiempo invertido en el estudio del mismo, pero sobre todo por su paciencia y consejos en mi camino profesional. A Usted mi reconocimiento y admiración por su extraordinaria sencillez. Al Dr. Juan Manuel Saldaña Pérez por sus finas atenciones y generosa amabilidad en la aceptación de esta investigación. Al Honorable Jurado, por la atención y tiempo dedicado a la evaluación de esta investigación. Mis respetos a su conocimiento y experiencia, académica y profesional. Con afecto: A mis amigos, a quienes no nombraré por temor a cometer omisiones irreparables, gracias por su preocupación y aliento tanto en el desarrollo de esta investigación como en mi desarrollo personal y profesional. A todos mi alta estima y admiración. Con cariño, respeto y afecto: A mi Facultad, mi UNAM, por complementar mi vida y espíritu con la calidad de universitario. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN LA INDUSTRIA DE LA COMUNICACIÓN MASIVA: EL CASO DE LA TELEVISIÓN EN MÉXICO Índice Pág. Introducción I Glosario IV Índice de abreviaturas XI CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS GENERALES Y PRESENTACIÓN DEL TEMA I. CONCEPTOS DE COMPETENCIA ECONÓMICA................................................ 1. Competencia económica........................................................................... 2. Sujetos....................................................................................................... 3. Empresa e Industria................................................................................... 4. Intereses tutelados..................................................................................... 5. Mercado..................................................................................................... 6. Mercado relevante..................................................................................... 7. Prácticas anticompetitivas......................................................................... A. Monopolio...................................................................................... B. Prácticas monopólicas................................................................... C. Prácticas absolutas........................................................................ D. Prácticas relativas.......................................................................... E. Concentraciones............................................................................ 8. Alianza Estratégica (Joint venture)............................................................ 9. Equidad y seguridad jurídica...................................................................... II. CONCEPTOS DE LA INDUSTRIA........................................................................ 1. Comunicación masiva................................................................................ 2. Industria de la comunicación masiva......................................................... 3. Televisión................................................................................................... 4. Transporte de la comunicación y/o información........................................ 5. Espectro electromagnético y radio eléctrico.............................................. A. Bandas de frecuencia.................................................................... B. Gestión........................................................................................... 6. Tecnologías de la Información y la Comunicación..................................... A. Tecnología analógica y digital........................................................ B. Convergencia................................................................................. C. Triple y cuádruple play................................................................... 7. Modalidades de televisión.......................................................................... 7.1. Televisión abierta.................................................................................... A. Televisión comercial y pública....................................................... B. Televisión comunitaria................................................................... 7.2. Televisión restringida.............................................................................. A. Señal por cable............................................................................... B. Señal por microondas..................................................................... C. Señal satelital................................................................................. 1 1 3 3 7 9 11 13 14 16 16 17 19 21 22 23 23 24 26 26 27 28 29 29 30 30 33 33 34 35 35 36 37 38 38 7.3. Televisión móvil....................................................................................... 8. Licitación pública........................................................................................ 9. Concesión.................................................................................................. 10. Financiamiento......................................................................................... 11. Empresa con responsabilidad social........................................................ A. Libertad de expresión y derecho a la información.......................... B. Democracia.................................................................................... C. Cultura............................................................................................ III. DELIMITACIÓN TEMATICA................................................................................. 1. Elementos definidos................................................................................... 2. Factor de referencia................................................................................... 3. Elementos a estudiar................................................................................. 39 40 41 42 45 46 46 47 48 48 49 49 CAPÍTULO SEGUNDO RÉGIMEN SECTORIAL DE COMPETENCIA EN MÉXICO I. CONSTITUCIÓN..................................................................................................... II. LEYES FEDERALES............................................................................................. 1. Ley Federal de Competencia Económica.................................................. 2. Ley Federal de Telecomunicaciones......................................................... 3. Ley Federal de Radio y Televisión............................................................. III. LEYES CONEXAS............................................................................................... 1. Ley Orgánica de la Administración Pública............................................... 2. Ley General de Bienes Nacionales........................................................... 3. Ley Federal de Procedimiento Administrativo........................................... 4. Ley de Inversión Extranjera....................................................................... 5. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales................. 6. Código Penal Federal................................................................................ IV. REGLAMENTOS................................................................................................. 1. Reglamento Interior de la SCT.................................................................. 2. Reglamento de la LFRT............................................................................ 3. Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringido..................... 4. Reglamento de Comunicación Vía Satélite............................................... 5. Reglamento de Telecomunicaciones........................................................ V. ACUERDOS SECRETARIALES.......................................................................... 1. Acuerdos para digitalizar señales del espectro radioeléctrico (TV abierta) 1.1. Modelo estadounidense............................................................. 1.2. México........................................................................................ 2. Acuerdo de Convergencia Tecnológica (TV restringida)........................... 3. Acuerdo que establece la política para servicios de Banda Ancha........... 4. Acuerdo ITA-PLUS.................................................................................... 50 57 58 67 75 78 78 79 79 80 81 82 83 83 84 85 87 89 90 90 91 93 98 101 102 VI. RESOLUCIÓN DE LA COFETEL........................................................................ VII. CRITERIOS DE COFECO.................................................................................. 1. Mercado Relevante (concepción tradicional)............................................. 2. Principios para un marco regulatorio......................................................... 3. Reglas must carry, carry one-carry all y must offer……………………….. 3.1. Modelo estadounidense.............................................................. 3.2. México......................................................................................... VIII. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES................................................................ (ACCIÓN DE INCINCOSTITUCIONALIDAD 26/2006) 1. Uso de las redes públicas (espectro radioeléctrico)................................. 2. Integración del Órgano Regulador............................................................. 3. Regulación de servicios............................................................................. 103 103 103 104 105 105 106 107 111 115 115 CAPÍTULO TERCERO ESTATUS JURÍDICO DE LA COMPETENCIA SECTORIAL EN EL COMERCIO EXTERIOR I. FUNDAMENTO HISTORICO.................................................................................. 1. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio.......................................... 2. Acuerdo General de Comercio en Servicios.............................................. II. FUNDAMENTO TEÓRICO.................................................................................... 1. Teoría de la complementariedad................................................................ 2. Las divergencias......................................................................................... III. LOS SERVICIOS SECTORIALES EN LA OMC................................................... 1. Postura mexicana....................................................................................... 2. Las negociaciones de Doha....................................................................... 2.1. Telecomunicaciones.................................................................... A. Anexo de Telecomunicaciones........................................... B. Compromisos y exenciones de México.............................. C. Los comunicados............................................................... 2.2. Publicidad.................................................................................... A. Regulación en el AGCS...................................................... B. Características económicas................................................ C. Comunicado de los Estados Unidos................................... 2.3. Audiovisual................................................................................... A. Comunicado de los Estados Unidos................................... B. Comunicado de Suiza......................................................... C. Comunicado de Brasil......................................................... D. Comunicado conjunto de México........................................ IV. TRABAJOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES........................................ 1. ONU............................................................................................................ A. UIT.................................................................................................. B. UNCTAD......................................................................................... C. Banco Mundial................................................................................ 2. OCDE......................................................................................................... 118 120 123 127 127 129 129 130 131 132 133 133 134 135 136 137 139 142 142 145 146 147 148 148 149 150 152 153 3. Red Internacional de Competencia............................................................ V. EL ASPECTO TÉCNICO Y SU INCIDENCIA ECONÓMICA................................ 1. Redes de Siguiente Generación................................................................ 154 155 156 CAPÍTULO CUARTO SITUACIÓN ACTUAL I. CONVERGENCIA TECNOLOGICA: EXPERIENCIAS COMPARADAS................. 1. Estándar europeo....................................................................................... A. Alemania......................................................................................... B. Australia.......................................................................................... C. España........................................................................................... D. Francia........................................................................................... E. Inglaterra........................................................................................ F. Países latinoamericanos................................................................ 2. Estándar americano................................................................................... A. Estados Unidos.............................................................................. B. Canadá.......................................................................................... 3. Estándar japonés....................................................................................... A. Japón............................................................................................. B. Argentina........................................................................................ C. Brasil.............................................................................................. 4. Estándar chino........................................................................................... II. SITUACIÓN DE LA TELEVISIÓN MEXICANA...................................................... 1. Televisión abierta a nivel nacional............................................................. 2. Televisión restringida................................................................................. 3. TELEVISA: su eficacia comercial............................................................... III. TRABAJO DE LOS ORGANOS REGULADORES............................................... 1. COFECO.................................................................................................... A. 2004............................................................................................... B. 2006............................................................................................... C. 2007............................................................................................... 2. COFETEL................................................................................................... A. Desarrollo de la TVDT................................................................ .... B. Televisión móvil.............................................................................. IV. SITUACION DEL TRIPLE PLAY.......................................................................... V. SITUACIÓN DE LA PUBLICIDAD......................................................................... 1. Los Ratings................................................................................................ 2. Los costos.................................................................................................. VI. EFECTOS ECONOMICOS.................................................................................. 1. Economía nacional.................................................................................... 2. Economías de escala................................................................................ 158 158 159 160 160 162 163 166 168 168 171 172 172 174 174 176 177 177 182 184 187 187 187 192 194 198 198 200 202 206 208 210 214 215 216 VII. PLAN NACIONAL DE DESARROLLO................................................................ VIII. ULTERIORES CADENAS NACIONALES.......................................................... 219 220 CONCLUSIONES...................................................................................................... 223 FUENTES DOCUMENTALES................................................................................... Bibliografía................................................................................................................. Hemerografía............................................................................................................. Cibergrafía................................................................................................................. Legislación................................................................................................................. Criterios judiciales...................................................................................................... 229 229 233 234 241 242 I Introducción La industria televisiva esta sujeta al marco constitucional y legal en dos vertientes: a) A una de ellas le corresponde la tutela de la libertad de expresión y el acceso a la información, que de manera respectiva, ejercen los comunicadores que en ella intervienen y el publico televidente, y; b) A la otra le corresponde la tutela de la libre concurrencia y la libre competencia, es decir los intereses jurídicos protegidos por la competencia económica, y que tienen que ver con el desarrollo de la actividad comercial y/o pública del servicio concesionado y/o permisionado. En los dos puntos resulta de vital importancia la actividad del Estado, como garante de derechos subjetivos fundamentales, y; como garante de la economía nacional, respectivamente. Por lo anterior, a fin de obtener una delimitación temática y concretar el objeto de estudio, hemos decidido que esta tesis sólo verse sobre la competencia económica, es decir, la regulación referente al acceso a los mercados y todo lo que ello conlleva: insumos, nuevas tecnologías, convergencia tecnológica; prestación múltiple de servicios sobre las mismas redes (triple y cuádruple play) y economías de escala. Esto sin desdeñar la trascendencia que esta industria significa en el desarrollo social de un país, por lo cual habremos de tocar tangencialmente los tópicos que al respecto se relacionen. El motivo para escribir sobre un tema de esta naturaleza obedece a la intención de ofrecer una investigación original respecto a temas poco estudiados, enfocado desde un punto estrictamente jurídico. A lo anterior sumamos el propósito de crear consideraciones que puedan alcanzar su materialización en algún momento, así mismo, la intención de que este ensayo pueda despertar el interés en la profundización de cada tema abordado para futuros trabajos de investigación, sean académicos o profesionales, propios o de terceros. Los temas abordados los consideramos importantes: por lo que significa la televisión, la tecnología digital y la convergencia tecnológica, para el comercio y el desarrollo en general de las naciones, pues serán estos factores los que determinarán la nueva dimensión de las telecomunicaciones, entre ellas la televisión. Ante ello, el derecho debe desarrollarse a la par de la nueva realidad. II A fin de establecer un método práctico y explícito, el presente trabajo fue estructurado en cuatro capítulos: en el capítulo primero explicamos conceptos básicos y definimos los temas a estudiar (objeto de estudio); en el capítulo segundo señalamos y sintetizamos todos los cuerpos normativos aplicables a nivel nacional y que interesan a la competencia económica (deber ser); en el capítulo tercero describimos el estado que guardan las telecomunicaciones y los servicios afines en el contexto del comercio internacional (lo que puede ser), y; en el capítulo cuarto describimos la situación actual de la industria televisiva en unión con las nuevas tecnologías aplicables (lo que es). Es decir, nuestro estudio comienza con la teoría hasta llegar a la realidad. La elaboración del presente trabajo representó una complejidad particular, pues las disciplinas básicas como podrían ser el derecho de las telecomunicaciones y el derecho de la competencia económica, son recientes en los planes de estudio de nuestra Facultad (es de aclarar que por el momento son optativas y no obligatorias) y no existían al momento de nuestros estudios de licenciatura; aunado a ello se suman las limitantes bibliográficas: poco se ha escrito sobre estos temas, en especial en materia de telecomunicaciones, lo poco que hay, es antaño y resta eficacia académica ante la rapidez en el desarrollo de los temas, no obstante el material encontrado fue suficiente para presentar una investigación acorde a este nivel académico. La metodología empleada consistió en un método deductivo, habida cuenta que la tecnología digital y la convergencia tecnológica no sólo tiene que ver con la televisión, pues su posibilidad de desarrollo abarca toda el área de telecomunicaciones, por ello fue necesario concretarnos a una industria, como en el caso fue la televisiva. Planteado el objeto correspondió la recopilación de diversas fuentes: bibliográficas, hemerográficas, cibernéticas, oficiales y legales. Asimismo se tuvo la oportunidad de conversar con profesionales que por su experiencia dominan los conceptos que tratamos. En cuanto al material consultado, procuramos acudir a publicaciones recientes, en su mayoría de 2003 a la fecha. Para obtener la mayor parte de estos, nos servimos de los servicios de la biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y de la biblioteca de nuestra Facultad de Derecho. Así mismo, realizamos consultas a través de diversos sitios web, lo cual nos permitió tener acceso a las gacetas de la Comisión III Federal de Telecomunicaciones (COFETEL); informes anuales y opiniones de la Comisión Federal de Competencia (COFECO); estadísticas de INEGI; información de la OMC, ONU y OCDE; artículos periodísticos; artículos especializados de asociaciones y sociedades civiles, y; a un importante trabajo del Consejo Nacional de Televisión de Chile que fue de vital importancia para realizar los apartados correspondientes a las experiencias comparadas. En este sentido, también nos servimos de los portales de transparencia de la SCT, COFETEL, COFECO y Secretaría de Economía. Finalmente, parte del material fue adquirido por cuenta propia, entre los que destaca material biográfico y material especializado en tecnologías de telecomunicaciones. A fin de complementar esta investigación, acudimos al Seminario Internacional de Telecomunicaciones realizado por la COFETEL en coordinación con el Tecnológico de Monterrey, realizado en su campus Santa Fe, llevado a cabo los días 3 y 4 de septiembre de 2008, durante el cual tuvimos la oportunidad de conversar con el Comisionado, Ingeniero José Luis Peralta Higuera y con el Director de Información Estadística de Mercados, Licenciado Guillermo González, ambos miembros de la COFETEL; de igual forma pudimos conversar con la Directora de la Carrera de Ingeniería en Telecomunicaciones y Sistemas Electrónicos del Tecnológico de Monterrey, Campus Ciudad de México, Doctora Katya Eugenia Romo Medrano Mora; en dichas conversaciones tocamos los temas de política pública, mercado de las telecomunicaciones, así como los conceptos básicos sobre nuevas tecnologías y convergencia tecnológica, respectivamente. Con el mismo propósito, asistimos al Simposio de Derecho de la Competencia Económica, realizado por la COFECO y la Facultad de Derecho de la UNAM los días 8, 9 y 10 de septiembre de 2008, en el edificio de Posgrado de la misma Facultad, en el cual pudimos aclarar dudas sobre ciertos tópicos conceptuales. Finalmente, llegamos a quince conclusiones, mismas que son presentadas en un orden progresivo, acorde a la aparición de los temas. Dentro de cada conclusión se ha distribuido el contenido temático suficiente para que la importancia de las mismas sea simétrica. En suma, el resultado de esta investigación es un ensayo apoyado en reflexiones de especialistas en competencia económica y telecomunicaciones, así como en los respectivos cuerpos normativos aplicables. IV Glosario ATSC. Estándar de televisión digital que permite transmitir señales de televisión en alta definición. Banda Ancha. Es el elemento tecnológico que permite los enlaces de telecomunicaciones entre proveedores y usuarios finales. Sus principales componentes son los medios de comunicación (cable de cobre, cable coaxial, fibra óptica y el canal radioeléctrico) y las tecnologías que realizan la adecuación de la señal en los aparatos receptores. El objetivo es lograr que sobre una única infraestructura, se transporte todos los tipos de servicios, destacándose servicios de video, servicios de voz, servicios interactivos y transferencia de datos (Internet).1 Banda de frecuencia. Es una porción del espectro radioeléctrico que contiene un conjunto de frecuencias determinadas. Cable coaxial. Un cable coaxial es un conductor de cobre o aluminio cubierto en cobre, rodeado por una capa dieléctrica de polietileno.2 Canal. Es un medio de transmisión unidireccional de señales entre dos puntos, por línea física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.3 Capa de acceso. (Véase Red de Siguiente Generación). La comunicación entra en contacto con la red de telecomunicaciones sin importar cuál es el equipo terminal, ni cuál es la tecnología que se emplea para dicho acceso. 4 Capa de control. (Véase Red de Siguiente Generación). Ésta monitorea y dirige las capas de acceso, transporte y servicios. 5 1Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, Tecnologías de telecomunicaciones, México, Alfaomega Grupo Editor, S.A. de C.V., 2006, p. 152. 2 Cfr. Ibidem, p. 168. 3 Reglamento de Telecomunicaciones. Artículo 2, fr. I, párrafo 8º. 4 Cfr. Álvarez González de Castilla, Clara Luz, Derecho de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2008, p. 36. 5 Cfr. Idem. V Capa de servicios. (Véase Red de Siguiente Generación). Esta separada de la capa de acceso y de la de transporte. Esto permite que el usuario final acceda a la red de telecomunicaciones con cualquier medio (ej. cable coaxial o par de cobre) y en consecuencia pueda hacer uso de cualquier servicio (voz, datos y video, o cualquier combinación de éstos) y de cualquier aplicación (ej. realización de operaciones bursátiles).6 Capa de transporte. (Véase Red de Siguiente Generación). Esta es la parte de la red formada por troncales que recorren grandes distancias y utilizan altas velocidades. 7 Convergencia (Tecnológica). Significa unirse por un interés común para la integración de soluciones de comunicación con bases tecnológicas universales. Es un término reconocido hace algunos años como la unión reglamentada entre empresas de telecomunicaciones, radio y televisión, con el propósito de ofrecer a los usuarios todo tipo de soluciones de comunicación, entretenimiento y cultura. Es considerada una tendencia mundial en telecomunicaciones. 8 La convergencia tiene como base a la digitalización de señales junto con las nuevas tecnologías. Convergencia de dispositivos. Tiene como propósito la conexión entre diversas terminales o aparatos receptores, independientemente de la red disponible. 9 Convergencia de redes. Se refiere a la conectividad entre los prestadores de servicios independientes, la idea es que en lugar de contar con redes separadas para servicios (móviles, telefónicos, Internet, educación, corporativos, entretenimiento o información), todos estos corran y se distribuyan por una misma infraestructura de telecomunicaciones.10 Convergencia de servicios. Se tiene un solo proveedor de servicios, pero ofrece una variedad de contenidos generados a su vez por varios operadores, los servicios son 6 Cfr. Idem. 7 Cfr. Idem. 8 Cfr. Ramos Mateos, José Leonardo, “La convergencia tecnológica” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 24. 9 Ibidem, pp. 28 y 29. 10 Idem. VI distribuidos por diversas redes a una empresa concentradora y esta brinda el servicio al usuario final. El usuario elegirá los servicios de su preferencia mediante contratación con el proveedor final. 11 Cuádruple play. Prestación del servicio de telefonía fija, Internet y televisión, más la aplicación de una tecnología móvil. La idea es obtener todos estos servicios mediante una sola contratación. DMB-T. Estándar de televisión digital que permite transmitir señales de televisión en alta definición (una o varías), prestar servicios adicionales de telecomunicación junto con la posibilidad de que sean interactivos (ver servicios interactivos) y a un costo inferior a los estándares ATSC, DVB e ISDB. DVB-T. Estándar de televisión digital que permite transmitir señales de televisión en alta definición (una o varías), así como la prestación de otros servicios de telecomunicación. Espectro electromagnético. Es un conjunto de ondas formadas en la naturaleza. Comprende, entre muchas otras, las ondas que producen la electricidad, aquellas emitidas al hablar, la luz visible, los rayos cósmicos y las ondas que se ocupan para transmitir señales para servicios de telecomunicaciones.12 Espectro radioeléctrico. Es una parte del espectro electromagnético que se utiliza como medio de transmisión de distintos servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, es finito y limitado.13 Fibra óptica. La fibra óptica consiste en un núcleo de vidrio o plástico, recubierto de un material aislante y que refleja la luz, capaz de propagar un rayo luminoso, con poca atenuación. 14 11 Cfr. Ibidem, pp. 27-32. 12 Cfr. Álvarez González, Clara Luz, “Ley Federal de Radio y Televisión después de la Corte”, Abogado Corporativo, México, 2007, pp. 5-8. 13 Cfr. Idem. 14 Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, op.cit. nota 1, p. 167. VII Fibra oscura. Medio de transmisión alámbrico hecho de fibra óptica, perteneciente a la Comisión Federal de Electricidad. Es una plataforma susceptible de ser empleada para brindar servicios de triple play. Actualmente no son utilizadas y por ello se dice que están apagadas, que son oscuras (sí prestaran algún servicio se diría que están iluminadas). Interconexión. La interconexión permite a los usuarios de una red comunicarse con los usuarios de otras redes o acceder a servicios proporcionados por éstas, es indispensable para un sector abierto a la competencia.15 Internet Protocol TV. Servicio de televisión transmitida a través de Internet. ISDB-T. Estándar de televisión digital que permite transmitir señales de televisión en alta definición (una o varías señales), prestar servicios adicionales de telecomunicación y servicios interactivos. Múltiplex. Sistema electrónico que permite la transmisión simultanea de varias informaciones por la misma vía. Radiodifusión. Servicio que se presta mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por el Estado precisamente a tal servicio; con el que la población puede recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos para ello.16 Red bidireccional. Infraestructura de telecomunicación que permite la comunicación en sentido estricto, pues permite la emisión de información de emisor a receptor y viceversa. Como ejemplo tenemos los servicios de telefonía e Internet (transmisión de datos). Red pública de telecomunicaciones. Es la red de telecomunicaciones a través de la cual se explotan comercialmente servicios de telecomunicaciones. La red no comprende 15 Cfr. Peralta Higuera, José Luís, “Interconexión e interoperabilidad” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 287. 16 Ley Federal de Radio y Televisión, artículo 2º. Párrafo segundo. VIII los equipos terminales de telecomunicaciones de los usuarios ni las redes de telecomunicaciones que se encuentren más allá del punto de conexión terminal.17 Red unidireccional. Infraestructura de telecomunicación que permite la emisión de información (emisor a receptor), pero no es posible obtener respuesta. Como ejemplo tenemos los servicios tradicionales de televisión, sólo se emite la señal, pero no es posible obtener respuesta del televidente. Redes de Siguiente Generación. Es una evolución de las infraestructuras de las redes de comunicación, pueden ser redes integradas a través de un protocolo de Internet o basadas en paquetes. Se consideran un progreso de la tecnología actual hacia una red global multiservicios. La arquitectura de estas redes en general esta formada por distintos planos o capas según su función en la comunicación: capa de acceso, capa de transporte, capa de servicios y capa de control. 18 Redes de telecomunicaciones. Las redes de telecomunicaciones es un sistema integrado por medio de transmisión, tales como canales o circuitos que utilicen bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, enlaces satelitales, cableados, redes de transmisión eléctrica o cualquier otro medio de transmisión, así como, en su caso, centrales, dispositivos de comunicación, línea telefónica o cualquier equipo necesario, se clasifican en privadas, complementarias y públicas.19 Satélite. El satélite puede considerarse como un repetidor que recibe una señal y la vuelve a enviar, con la misma o distinta frecuencia de la onda portadora. 20 Servicio interactivo. Obedece a un novedoso aspecto comercial basado en las nuevas tecnologías. Comprende a los aparatos receptores (televisores), las empresas concesionarias del canal de televisión y empresas anunciantes. Se traduce en la posibilidad de que el televidente utilice su aparato receptor para realizar de manera directa, las transacciones comerciales justo en el momento en que la programación televisiva estimule la necesidad de comprar a través de un anuncio comercial. 17 Ley Federal de Telecomunicaciones, artículo 3º, fr. X. 18 Cfr. Álvarez González de Castilla, Clara Luz, op.cit. nota 4, pp. 34-36. 19 Ley Federal de Telecomunicaciones, artículo 3º, fr. VIII. 20 Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, op.cit. nota 1, p. 483. IX Simulcast. Transmisión de canales en forma simultanea, sea en señal analógica o digital en un mismo ancho de banda y frecuencias radioeléctricas. Tecnología analógica. Es el mecanismo tradicional por el cual se emiten y reciben las señales de audio y video mediante las ondas hertzianas del espectro radioeléctrico. Tecnología digital móvil. Constituye una plataforma de difusión orientada a terminales portátiles.21 Tecnología digital terrestre. Constituye una plataforma de difusión orientada a terminales terrestres. 22 Tecnología digital. Es un avance tecnológico que permite el mejor aprovechamiento de las redes de telecomunicaciones, bajo este sistema se permite la compresión de la señal analógica, en consecuencia se consume un menor espacio en el ancho de banda, a su vez permite que un mayor número de señales viajen por ese espacio libre (ancho de banda), a la par de brindar mejor calidad en sonido e imagen y la posibilidad de brindar otros servicios. Telecomunicaciones. Toda emisión, transmisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquier naturaleza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, medios ópticos, físicos, u otros sistemas electromagnéticos.23 TIVO. Consola de programación que permite grabar sólo programas televisivos con exclusión de los anuncios publicitarios. Triple play. Prestación de los servicios de telefonía fija, Internet y televisión, mediante una sola contratación. 21 Cfr. Benavides, José Luis, TV. Móvil: Sinergia de la nueva seducción mediática, Instituto del Derecho de las telecomunicaciones, 21 de enero de 2008, documento disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=55 22 Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, op.cit. nota 1, p. 466 y 467. 23 Ley Federal de Telecomunicaciones, artículo 3º. Fracción XIV. X WiFi y Bluetooth. Tecnologías de acceso para banda ancha que utilizan frecuencias del espectro radioeléctrico. XI Índice de abreviaturas AGCS. Acuerdo General de Comercio en Servicios. AIF. Asociación Internacional de Fomento. AM. Amplitud Modulada. Art. Artículo. ATSC. Comité en Sistemas de Televisión Avanzada (por sus siglas en inglés). BM. Banco Mundial. CANITEC. Cámara Nacional de la Industria de la Televisión por Cable. CCTDR. Comité Consultivo de Tecnologías para la Radiodifusión. CFE. Comisión Federal de Electricidad. CFI. Corporación Financiera Internacional. Cfr. Confróntese. CIADI. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. CIRT. Cámara de la Industria de la Radio y la Televisión. CMDT. Consejo Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones. COFECO. Comisión Federal de Competencia. COFETEL. Comisión Federal de Telecomunicaciones. COFIPE. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. CPEUM. Constitución Política de Estados Unidos Mexicanos. CPF. Código Penal Federal. D.O.F. Diario Oficial de la Federación. DMB-T/H. Difusión Digital de Medios (por sus siglas en inglés). DTH. Señal satelital (acrónimo en inglés Direct to Home). DVB o DVB-T. Radiodifusión Terrestre en Video Digital (por sus siglas en inglés). ECOSOC. Consejo Económico y Social (por sus siglas en inglés). XII FCC. Comisión Federal de Comunicaciones (por sus siglas en inglés). FM. Frecuencia Modulada. FMI. Fondo Monetario Internacional. GATT. Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (por sus siglas en inglés). GHz. GigaHertz. HD. Alta Definición (por sus siglas en inglés). HDTV. Televisión de Alta Definición (por sus siglas en inglés). IBOPE. Instituto Brasileño de Opinión Pública y Estadística. IDET. Instituto del Derecho de las Telecomunicaciones. IFE. Instituto Federal Electoral. Infra. Adelante. IPN. Instituto Politécnico Nacional. ISDB. Radiodifusión Digital y Servicios Integrados (por sus siglas en inglés). ITA. Acuerdo en Tecnologías de la Información (por sus siglas en inglés). LASR. Ley de Asociaciones Religiosas. LCD. Pantalla de Cristal Líquido (por sus siglas en inglés). LFCE. Ley Federal de Competencia Económica. LFPA. Ley Federal de Procedimiento Administrativo. LFRT. Ley Federal de Radio y Televisión. LFT. Ley Federal de Telecomunicaciones. LGBN. Ley General de Bienes Nacionales. LGSM. Ley General de Sociedades Mercantiles. LIE. Ley de Inversión Extranjera. LISR. Ley de Impuesto Sobre la Renta. LMV. Ley del Mercado de Valores. XIII LOAP. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. MIGA. Agencia Multilateral de Inversión. MMDS. Señal por microondas (acrónimo en inglés Multichannel Multipoint Distribution Service). NGN. Redes de Siguiente Generación (por sus siglas en inglés). NMF. Nación Más Favorecida. OCDE. Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico. OMC. Organización Mundial del Comercio. ONU. Organización de Naciones Unidas. Op.cit. Obra citada. RCVS. Reglamento de Comunicación Vía Satélite. Reg. LFRT. Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión en materia de concesiones, permisos y contenido de las transmisiones de Radio y Televisión. RIC. Red Internacional de Competencia. RISCT. Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. RSTAR. Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringido. RT. Reglamento de Telecomunicaciones. SCJN. Suprema Corte de Justicia de la Nación. SCT. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Supra. Atrás. TDT o TVDT. Televisión Digital Terrestre. TELMEX. Teléfonos Mexicanos S.A. de C.V. TIC. Tecnologías de la Información y Comunicación. TLCAN. Tratado de Libre Comercio de America Latina. TLCs. Tratados de Libre Comercio. TRIFE. Tribunal Federal Electoral. TV. Televisión. XIV TVD. Televisión Digital. UHF. Ultra Alta Frecuencia (por sus siglas en inglés). UIT. Unión Internacional de Telecomunicaciones. UNAM. Universidad Nacional Autónoma de México. UNCTAD. Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (por sus siglas en ingles). VHF. Frecuencia Muy Alta (por sus siglas en inglés). 1 CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS GENERALES Y PRESENTACIÓN DEL TEMA En este primer capítulo analizaremos la teoría de la competencia económica y sus características a fin de obtener la perspectiva que nos permita identificar las normas de competencia aplicables en la industria de estudio. En ese mismo sentido, presentaremos tópicos generales que resultan necesarios para identificar el contexto jurídico, social y tecnológico de la empresa de televisión, obteniendo con ello el escenario de esta investigación, delimitando y fijando la temática. I. CONCEPTOS DE COMPETENCIA ECONÓMICA. 1. Competencia económica. El término competencia proviene de la voz latina competentia, el cual significa disputa o contienda entre dos o más personas sobre algo, que aspiran a obtener la misma cosa. También puede ser entendida como la situación de empresas que rivalizan en un mercado, ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio.1 Desde un enfoque económico, los investigadores Jorge Witker y Angélica Varela comentan que la competencia se entenderá como: (…) la concurrencia o coincidencia de oferentes y demandantes de bienes2 o servicios3 en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente de rivalidad entre los competidores.4 1 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=competencia 2 Un bien es todo aquel elemento de riqueza, material o inmaterial, que pueda ser susceptible de apropiación. (Cfr., Arce Cervantes, José, De los bienes, sexta edición actualizada por Javier y Eduardo Arce Gargollo, México, editorial Porrúa, 2005, p.21.) 3 Servicio en su acepción económica significa: Prestación humana que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de bienes materiales. (Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=servicio). 4 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, p. 3. 2 Entorno a la competencia económica pueden existir diversas clasificaciones, las cuales permitirían explicarla como una materia, disciplina o forma de hacer política, 5 siendo que la finalidad del presente trabajo es brindar un estudio jurídico sobre la misma, habremos de referirnos a ella, a la luz de tal aspecto disciplinario. En este sentido, ha resultado el derecho de la competencia económica, a su vez rama del derecho económico.6 Witker y Varela, definen a esa rama del derecho como: (…) el conjunto de normas que regulan conductas anticompetitivas de los agentes económicos públicos y privados, conductas que pueden tomar diversas formas: practicas restrictivas de la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o actividades que lesionen los intereses de los consumidores o que vulneren la protección a la propiedad intelectual.7 Por otra parte, el doctor Francisco González de Cossío8 comenta que, el derecho de la competencia económica es la materia más informada, nutrida y dependiente de la ciencia económica, siendo su objetivo regular las conductas y fenómenos de contenido económico, utilizando como guía a la economía. En ese orden de ideas, la interpretación de las normas reguladoras de la competencia económica se realiza a través del análisis económico del derecho. 9 Witker explica este tipo de análisis: El análisis económico del derecho, no es un análisis de leyes, sino de conductas humanas que pueden ser definidas como “económicas” (…) queda fuera de su preocupación la validez de las normas y la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, tan arraigados en nuestra cultura jurídica continental-románica (…) es el estudio de las normas a la luz de la eficiencia mercantil situando al hombre como sujeto que actúa bajo racionalidad individual. (…) Los actores privados son motivados exclusivamente por el deseo de maximizar su propio interés económico, (…) hay un 5 Cfr. González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pp.1 y 20. 6 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, p. 1. 7 Idem. 8 Cfr. González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, p. XIX. 9 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 24-34. 3 claro individualismo conductual y pragmático, lejos de valores y compromisos nacionales y sociales.10 Conforme a las opiniones anteriores, encontramos que la idea común se refiere a la existencia de un conjunto de normas tendientes a regular conductas y fenómenos de contenido económico y por tal motivo deben interpretarse desde ese enfoque. 2. Sujetos. La Ley Federal de Competencia Económica (en lo sucesivo LFCE), en su artículo 3º, primer párrafo, señala: Están sujetos a lo dispuesto por esta Ley todos los agentes económicos, sea que se trate de personas físicas o morales, con o sin fines de lucro, dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, cámaras empresariales, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos, o cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Sobre el contenido de este precepto, el doctor González de Cossío11 decide que un agente económico es “cualquier forma de participación en un mercado.” Complementando lo anterior, Witker y Varela12 señalan que los agentes o sujetos económicos, podrán ser, públicos o privados, personas físicas o morales que dentro del sistema económico participen en las actividades relativas al qué, cómo y para quién producir. En ese contexto, señalan que las empresas son los principales sujetos de la competencia económica. 3. Empresa e Industria. La empresa es referida indistintamente como corporación, negociación, actividad empresarial, compañía, persona moral, firma, proveedor, unidad económica de 10 Witker Velásquez, Jorge, Introducción al Derecho económico, quinta edición, México, Mc Graw Hill, 2003. pp. .20-22. 11 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, pp. 64 y 65. 12 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 8 y 9. 4 producción o distribución, agente económico y sociedad mercantil.13 Sobre este tópico se han desplegado diversas disertaciones académicas, siendo el caso, que exponentes de la disciplina mercantil14 han concluido que una definición sólo es posible desde el enfoque económico. Sergio Salomón Zarkín Cortés, profesor en Derecho Económico comenta: “Al ser los bienes y servicios escasos es necesario organizar la producción, distribución y consumo de ellos.” Conforme a lo señalado, el proceso económico de producción será desarrollado a través de unidades de producción; “una unidad de producción es representada por un establecimiento comercial (tienda, fábrica, unidad económica, etcétera).”15 Dicho enfoque ha sido confirmado por algunos instrumentos jurídicos, tal es el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (en lo sucesivo TLCAN) al señalar en su capítulo II, la definición de empresa como “cualquier entidad constituida u organizada conforme al derecho aplicable, tenga o no fines de lucro ya sea de propiedad privada o gubernamental, incluidas cualesquiera sociedades, fideicomisos, asociaciones (“partnerships”), empresas de propietario único, coinversiones u otras asociaciones.” Asimismo, el TLCAN incluye una definición para la empresa estatal, la cual “significa una empresa de propiedad de una parte bajo el control de la misma mediante derechos de dominio.” Así pues, el concepto resulta amplio, sin embargo en este caso sólo haremos énfasis en las sociedades, asociaciones o agrupaciones contempladas en el derecho positivo mexicano y susceptible de ser utilizadas por los agentes económicos en estudio, por este motivo procede recordar las estructuras tradicionales, a saber:  Conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (en lo sucesivo LGSM) en su artículo 1º, se contemplan las siguientes sociedades: Sociedad en nombre Colectivo (S. en N.C.), Sociedad en Comandita Simple (S. en C.S.) y por Acciones (S. en C.A.), Sociedad Cooperativa (S.C.), Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. de 13 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, Derecho corporativo, segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. p. 61. 14 Para mayor abundamiento sobre el tema véase: Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003.pp. 249-260, y; Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho mercantil. Generalidades. Derecho de la Empresa. Sociedades, sexta reimpresión de la segunda edición, México, Editorial Porrúa, 2005. pp. 81-83. 15 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, op.cit. nota 13, pp. 70 y 71. 5 R.L.) y Sociedad Anónima (S.A.). Cualquiera de estas sociedades puede tener un capital variable, debiéndolo expresar en su denominación.  Por otro lado, los artículos 64 y 67 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta (en lo sucesivo LISR), contempla la sociedad controladora (Holding), es decir, aquellas compañías que tienen como fin la compra de acciones de empresas, generalmente sociedades anónimas, con el objeto de controlarlas, sirve para centralizar la toma de decisiones.16 Facilita el financiamiento de empresas controladoras y controladas debido al cruzamiento de capitales.17  Finalmente, conforme al derecho civil (local y federal), se contemplan las asociaciones civiles y las sociedad civiles: La diferencia con las anteriores estriba en que estas no persiguen especulación mercantil y aquellas si. En el caso particular, las sociedades anónimas han significado mayor eficacia comercial en general para cualquier actividad económica. Máxime que, en atención a la dimensión económica que cada una represente, parte de su financiamiento puede obtenerse a través de la colocación de sus acciones en el mercado de valores, al respecto el Art. 22 de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV) prevé la figura de la Sociedad Anónima Bursátil. Ahora bien, en términos del derecho corporativo,18 cuando en un mercado existen diversas empresas que producen los bienes y/o servicios destinados a satisfacer el mismo objetivo, se dice que estamos ante la presencia de una “industria”.19 Asimismo, se considera que el principal contexto de la empresa es el mercado, sobre esa base se dice que esta puede ser transnacional, es decir, aquella que para penetrar a un mercado nuevo, utiliza la exportación y/o la inversión extranjera, y; multinacional, con una variante respecto de la primera: combinar intereses y capitales de 16 Cfr. Ibidem. p. 78. 17 Cfr. Acosta Romero, Miguel y Lara Luna, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003, p.509. 18 El Derecho corporativo es parte del Derecho económico, es un derecho de síntesis, que pretende ser un método para analizar e interpretar el sistema jurídico en torno a las normas que rigen e impactan a la empresa. (Cfr., Zarkín Cortés, Sergio Salomón,op.cit. nota 13, pp. 55-58.) 19 Cfr. Ibidem. p. 72. 6 residentes de dos o mas países.20 No obstante lo anterior serán las empresas transnacionales la estructura viable para llegar a mercados nuevos a través de la inversión extranjera, mas que las exportaciones. 21 En México, las reglas sobre los límites de inversión extranjera se encuentran en La Ley de Inversión Extranjera (en lo sucesivo LIE) y su Reglamento. Dependiendo del tipo de negocio o del área económica en que opere la sociedad, se permitirá la participación extranjera en diferentes proporciones, la regla general consiste en un 100%, salvo en áreas en que se restringe o prohíbe la participación. En este sentido, a la empresa de televisión sin fines comerciales, se le permite contar con una participación extranjera hasta del 49%, ello con base en la LIE, artículo 7º, en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (LFT) y 14 de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRT). En el caso de la empresa de televisión abierta con fines comerciales, la LIE en su artículo 6º, fracción III, prohíbe la participación extranjera. ARTÍCULO 6o.- Las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación, están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros: (…) III.- Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión por cable; No obstante las restricciones operantes, se prevé un mecanismo que permite al inversionista participar en las mismas: la inversión neutra (art. 18, LIE). Esta figura permite la participación de capital foráneo en sus actividades restringidas, las acciones representativas de inversión neutra se caracterizan por otorgar derechos patrimoniales en detrimento de los corporativos, lo cual restringe a su tenedor el derecho de voto en las asambleas de accionistas. 20 Cfr. Ibidem. pp. 249-253. 21 Cfr. Ibidem. p. 246. 7 4. Intereses tutelados. Estos intereses son identificados de manera indistinta como, objetivos o fines, es el caso que, la LFCE, en su artículo 2º, señala: Esta Ley tiene por objeto proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. Los catedráticos Witker y Varela22 hacen distinción entre lo que llaman “el objetivo fundamental” y el “fin último”, el primero consistirá en lograr mercados competitivos, mientras que el segundo consistirá en la tutela de diversos derechos e intereses. El objetivo fundamental se logrará mediante la libre concurrencia y la libre competencia,23 con ello “se estará asegurando la posibilidad de cualquier miembro de la sociedad para acceder a cualquier mercado de bienes o servicios, situación que se complementa con la garantía de libertad de trabajo, oficio o profesión.” 24 Los diversos intereses que refieren, son los siguientes: La eficiencia económica,25 la que a su vez es clasificada en tres: 1. Eficiencia de asignación (también conocida como de Pareto): consiste en procurar que los recursos económicos sean distribuidos entre quienes pusieron el valor principal. 2. Eficiencia productiva: consiste en producir al menor costo posible. 22 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 10-12. 23 La libre concurrencia esta referida a la existencia de sectores económicos totalmente abiertos a la participación de los agentes económicos privados o públicos, en cambio, la libre competencia supone la participación de distintos agentes económicos en el interior de un mercado especifico, los cuales han superado la libre concurrencia (barreras de entrada), es decir uno y otro se presentan en momentos económicos diferentes. (Ibidem. pp. 3 y 4.). 24 Ibidem, p. 10. 25 Idem. 8 3. Eficiencia dinámica: consiste en descubrir las mejores tecnologías, procesos y productos que agraden al consumidor, incorporándolos eficazmente en el sistema económico. El derecho al desarrollo26, ello por compartir el objeto del derecho económico27 aunque de manera más limitada. Al respecto González de Cossío, señala que “el bien jurídico tutelado por el derecho de la competencia económica es el proceso competitivo”28 y disiente de las opiniones que consideran la existencia de más intereses. Además señala que “debe quedar claro, el objetivo de la competencia económica es sólo eficiencia, en su sentido económico. No lo es la protección al consumidor, ni competitividad, ni la protección del pequeño empresario,” 29 indica que para lograr la protección del bien jurídico, es necesario proteger el proceso que lo logra, “el proceso de competencia y libre concurrencia”30. En síntesis, el punto de coincidencia es señalar como interés primordial a la eficiencia económica en el mercado (libre concurrencia y libre competencia). Política de Competencia. 31 La política de competencia tiene como propósito promover al máximo la rivalidad entre empresas. Con ello se busca que los agentes económicos se esfuercen por mejorar el uso de recursos para producir bienes y servicios, perfeccionen e innoven en la calidad y variedad de estos, con la finalidad de que reditúe en mejoras competitivas y mas beneficio para los consumidores (en el caso de la televisión, podríamos decir que los consumidores son las audiencias, anunciantes y suscriptores). Todo esto, para lograr un mayor 26 Cfr. Ibidem, p. 12. 27 Jorge Witker señala que el objeto del derecho económico son “las normas jurídicas que enmarcan los comportamientos económicos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación (…) una de sus características es ser Humanista, el derecho económico tiene como centro al hombre”. (Witker Velásquez, Jorge, op.cit. nota 10. pp.12 y 14.) 28 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p.66. 29 Cfr. Ibidem, p. 7. 30 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 5, p. 15. 31 Varela, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, explicación de conceptos básicos,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 9 crecimiento económico y bienestar para la sociedad. Por ello, la política de competencia protege el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia) y no a los participantes en este proceso. 5. Mercado. A fin de plantear una primera idea citamos la opinión de Sergio Salomón Zarkín Cortés: Se puede definir al mercado (…) como aquella área en la que compradores y vendedores interactúan con el fin de intercambiar bienes y servicios por los que se paga un determinado precio; el mercado puede estar localizado o ser disperso dado que los vendedores y compradores no necesariamente estarían cerca de cada cual.32 Es así que, la competencia en el mercado se explica a través de situaciones,33 las cuales comprenden dos extremos básicos: competencia perfecta y competencia monopólica. La competencia perfecta es el modelo ideal, útil para efectos de formulación de teorías y modelos, mientras que la competencia monopólica es el extremo opuesto, supone la existencia de pocos agentes económicos, por lo cual estos pueden fijar los costos en los procesos de oferta34 y demanda.35 A su vez la situación de mercado es explicada mediante las siguientes estructuras:36 1. La competencia perfecta (mercado competitivo): existe más de un agente económico y una producción homogénea, el precio de cada producto otorga a los productores y vendedores la suficiente ganancia para mantener la inversión en la 32 Zarkín Cortés, Sergio Salomón, op.cit. nota 13, p. 81. 33 Cfr. González de Cossío, op.cit. nota 8, p. 4. 34 Oferta se entiende como la cantidad de un bien o servicio que un individuo, o una empresa, esta dispuesta a producir para cada rango de precio. (Cfr., Piedras Feria, Ernesto, “Conceptos económicos básicos de las telecomunicaciones” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 41.) 35 Demanda es la cantidad de un bien o servicio que los consumidores están dispuestos a aprovechar. (Cfr., Ibidem, p. 39.) 36 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 23. 10 industria y dicho producto puede ser sustituido por otro que, ante los consumidores, sea considerado de iguales características. 37 2. El monopolio: existe un solo vendedor, el cual tiene control completo sobre una industria, o bien un solo proveedor de un producto para el cual no exista sustituto.38 La otra cara de esta moneda es el monopsonio, es decir, hay un solo comprador para determinado producto o servicio.39 3. El oligopolio: significa la existencia de pocos vendedores, la determinación de esos pocos será casuística pues no existe regla numérica al respecto, se puede clasificar: en oligopolio cooperativo y no cooperativo; el primero existe cuando las firmas cooperan con la finalidad de minimizar la competencia entre ellas, puede ser implementado mediante el uso de diversas estrategias o mecanismos que permiten a las firmas lograr los mismos niveles de precio y abasto que serían producidos por un monopolista o un cartel40 que funcione en forma perfecta; el segundo se presenta cuando un número pequeño de firmas actúan de manera independiente pero sabiendo de la existencia, una de la otra. 41 4. Competencia monopólica: se refiere a la situación en la que un número grande de vendedores elaboran productos diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque hay muchos vendedores, de los cuales ninguno tiene una porción grande de mercado. Se diferencia de la misma porque los productos vendidos no son idénticos. Por ello, en la medida en que agentes económicos puedan vender productos ligeramente diferentes pueden hacerlo a precios ligeramente distintos. La competencia monopolística es el tipo predominante de estructura de industria y es 37 Cfr. Idem. 38 Cfr. Ibidem, p. 27. 39 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monopsonio 40 González de Cossío señala: “La colusión puede ser expresa o tácita. Cuando es expresa, se forma un cartel. Un cartel es una organización de firmas que producen productos similares y se coluden para incrementar los precios y restringir abasto. Existirá colusión tacita (paralelismo consciente) cuando los competidores evitan competir sin acuerdos expresos al respecto.” (Cfr., González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 43.) 41 Cfr. Ibidem, p. 39. 11 la mas difícil de estudiar toda vez que lleva aparejada el estudio de circunstancias particulares, por ejemplo tecnologías y opciones estratégicas de empresas. 42 Es importante señalar, que la estructura de mercado dependerá de cada caso en particular. En el caso concreto de la televisión, la Comisión Federal de Competencia (COFECO) ha determinado que su mercado se integra por servicios abiertos y restringidos o de paga.43 6. Mercado relevante. La definición de un mercado relevante es “un paso hacia la medición del poder de mercado” o poder sustancial. El poder sustancial es “la habilidad de un agente económico o un grupo de agentes económicos, para influenciar e incrementar los precios o reducir abasto con la finalidad de extraer ganancias supracompetitivas, aunada a la inhabilidad de competidores para contrarrestar dicho poder.” 44 El mercado relevante es concepto fundamental y se compone de dos ideas: 1) el producto relevante, integrado por los bienes o servicios, y 2) el mercado geográfico, que es el área geográfica en la que se ofrecen dichos bienes o servicios. 45 El factor sustitución es el método fundamental para determinar el mercado relevante.46 Los criterios económicos tomados en cuenta para determinar una sustitución son: a) dimensión producto (aplicable también a servicios), b) dimensión geográfica y c) dimensión temporal.47 a) Dimensión producto: deslinda los alcances de lo que constituye un mercado o segmento del mismo. La determinación del mismo es complejo, por lo cual señala que el 42 Cfr. Ibidem, pp. 53 y 54. 43 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. con Sercotel, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica: 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%201994- 1995/capitulo5.pdf 44 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, pp. 84 y 85. 45 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, Competencia económica. Teoría y práctica, México, editorial Porrúa, 2004, p. 17. 46 Cfr. Ibidem, p. 25. 47 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 77. 12 análisis económico nos da tres métodos útiles para lograrlo: “(i) la elasticidad de demanda; (ii) la elasticidad cruzada de la demanda; y (iii) elasticidad de oferta.”48  “La elasticidad de la demanda es la sensibilidad de la cantidad demandada de un bien ante un cambio en su precio (…)”49  “La elasticidad cruzada de la demanda es la medida de la sensibilidad de la demanda de un bien ante un cambio en el precio de un sustituto o complemento (…)”50  “La elasticidad de la oferta es la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un cambio en el precio.”51 b) Dimensión geográfica. “El alcance de un mercado geográfico varía con base en diversos factores, como son distancias, costos de transporte, barreras (sean físicas, económicas o legales), etcétera.”52 c) Dimensión temporal: Significa que “entre mas tiempo transcurra a partir del momento de cambio de un precio, más elástica será la demanda (…) Al aumentar el precio los consumidores continuarán consumiendo cantidades similares del bien durante un periodo. Transcurrido cierto tiempo, se encontrarán sustitutos aceptables a un menor precio. En la medida en que se dé esta sustitución, la cantidad consumida del producto se disminuye en forma gradual. En forma inversa, cuando baja el precio, el consumidor irá paulatinamente consumiendo más.” La demanda se vuelve más elástica.53 Dentro del contexto de la dimensión geográfica y temporal se encuentra el concepto de barreras de entrada: estas son situaciones que impiden a un competidor (actual o potencial) ingresar a un mercado de forma inmediata.54 Las barreras de entrada pueden ser: 48 Cfr.Idem. 49 Ibidem, pp. 77 y 78. 50 Ibidem, p. 79. 51 Idem. 52 Ibidem, pp. 81 y 82. 53 Ibidem, p. 83. 54 Cfr. Idem. 13  “Legales: franquicias o concesiones públicas, licencias o permisos gubernamentales, patentes, derechos de autor, contratos de exclusividad o cualquier otra restricción de naturaleza jurídica.”55  “Económicas y naturales: las barreras de entrada económicas pueden resultar de economías de escala56 o control total de un activo.”57 En este sentido, por lo que respecta a la comunicación masiva en general y la empresa de televisión, la COFECO ha emitido criterios sobre los cuáles podemos identificar que su mercado relevante se clasifica en la siguiente forma (Infra. Capítulo. 2, Tema VII, subtema 1):  Para la televisión restringida serán los servicios de televisión restringida o de paga (con la variante geográfica de cada caso, en cuanto al ofrecimiento de sus servicios). 58  Para la televisión abierta serán los servicios de publicidad (de igual forma con la variante geográfica de cada caso). 59 7. Prácticas anticompetitivas Se trata de conductas mercantiles ilícitas y se traducen en acciones u omisiones realizadas por empresas privadas o públicas con objeto de distorsionar los mercados. Estas prácticas son la base para distinguir las normas de competencia.60 55 Idem. 56 Se refiere a que el costo promedio de la producción disminuye cuando aumenta el tamaño de la empresa, genera incentivos a las empresas para crecer lo mas rápidamente posible y así expandir sus beneficios, sin embargo si se desarrolla a una velocidad mayor a la del mercado, se produce una barrera de entrada, como sucede en la mayoría de los servicios de telecomunicaciones, se deben principalmente a la repartición de los costos fijos entre más unidades producidas, a los efectos de aprendizaje y especialización de los trabajadores, a una mejor división del trabajo y al poder de negociación con los proveedores. (Cfr. Piedras Feria, Ernesto, op.cit. nota 34, p. 51.) 57 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 83. 58 Véase, Comisión Federal de Competencia, op.cit. nota 43. 59Véase, Comisión Federal de Competencia, “Grupo Radio Centro, S.A. de C.V. con Radiodifusión Red, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%201994- 1995/capitulo5.pdf 14 Conforme a la LFCE se distinguen tres rubros de prácticas anticompetitivas: a) monopolios y prácticas monopólicas, b) concentraciones, y c) restricciones al comercio entre entidades federativas. Sólo estudiaremos las primeras dos, por ser las que en su caso pueden presentarse en la industria de estudio; asimismo hemos de indicar que en el capítulo cuatro nos referiremos sobre la existencia o no de las prácticas que a continuación explicaremos. A. Monopolio. La palabra viene del griego mono, que significa “uno”, y polista que significa “vendedor”.61 Una definición legal sobre este concepto la encontramos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, en su artículo 1505: (..) Monopolio significa una entidad, incluido un consorcio u organismo gubernamental que, en cualquier mercado pertinente en un territorio de una parte, ha sido designado proveedor o comprador único de un bien o servicio, pero no incluye a una entidad a la que se le haya otorgado un derecho de propiedad intelectual exclusivo derivado solamente de dicho otorgamiento. Al respecto se enfatiza que el Tratado citado, introduce un concepto nuevo, la existencia de monopolios gubernamentales (el art. 28 constitucional, considera que no hay monopolio en relación con las actividades desarrolladas por el Estado). Es decir, se da un tratamiento legal a esta especie de monopolio, el cual de facto ya era considerado por la teoría económica. 62 Al monopolio en su aspecto negativo se le atribuyen las siguientes consecuencias: a) Perdida de bienestar: “(…) impide que ciertos consumidores lleven a cabo la operación que hubiera sido su primera opción de no ser por el precio monopólico y 60 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 12 y 13. 61 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 28. 62 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, p. 118. 15 que hubiera generado el mayor beneficio social. La sustitución resulta en una perdida de valor.”63 b) Búsqueda de rentas: “Un monopolista (…) tomará (…) todas las medidas disponibles para excluir a competidores con la finalidad de preservar su monopolio (…) hasta que el costo de ello exceda las ganancias del monopolio. Esta situación resulta en que parte de la riqueza transferida a favor del monopolista será utilizada para atrincherar su posición en el mercado.”64 c) Perdida de inversión de competidores: “(…) los competidores potenciales tomarán en cuenta la experiencia de las anteriores firmas que entraron a dicho mercado. En caso de que parezca que un monopolista atrincherado o dominante ha tenido éxito en desplazar a competidores del mercado, el competidor potencial con toda probabilidad canalizará sus recursos a donde no exista dicho tipo de riesgo.”65 d) Pérdida de innovación: dado que el monopolio se ha apropiado de buena parte del beneficio del consumidor, no le interesa innovar en el producto ofrecido. 66 Por otra parte, Juan R. Cuadrado Roura, señala: No tiene sentido económico tratar de desbaratar los monopolios y los oligopolios por el mero hecho de serlo, sino sólo cuando estas estructuras de mercado impliquen una ineficiencia, como consecuencia de la capacidad para influir en los precios, que se traduzca – a corto o largo plazo- en una perdida de bienestar social (…)67 Witker y Varela señalan68 que existen dos elementos esenciales para determinar al monopolio, el daño o perjuicio y consecuentemente el beneficio obtenido por determinadas personas. 63 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 32. 64 Ibidem, p. 34. 65 Idem. 66 Cfr. Idem. 67 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 115 y 116. (envía a Cuadrado Roura, Juan R., Política económica. Objetivos e instrumentos, 2ª ED., Madrid, McGraw-Hill, 2001, p.487, 490 y 491.) 68 Cfr. Ibidem, pp. 119 y 120. 16 B. Prácticas monopólicas. Son conductas que producen las mismas consecuencias del monopolio, con la diferencia de que en estas intervienen dos o más empresas.69 Se clasifican en dos: absolutas y relativas. C. Prácticas absolutas.70 Las prácticas monopólicas absolutas o acuerdos horizontales, se presentan entre competidores reales o potenciales, es decir entre agentes económicos que son competidores entres si, y pueden reducir o eliminar la competencia por medio de la fijación de precios, limitaciones a la producción, división de mercados, reparto de clientes o manipulación de licitaciones. Para que este tipo de prácticas sean sancionadas no es indispensable ningún requisito adicional, salvo la existencia misma de la conducta. 71 La LFCE en su artículo 9, señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas absolutas: Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: I.- Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto; II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; Fracción reformada DOF 28-06-2006 69 Cfr. Idem. 70 Nuestro derecho de competencia contiene una fuerte influencia del derecho norteamericano, en este sentido se dice que estas practicas absolutas derivan y se asemejan a las practicas “per se”, es decir, prácticas que por sí solas generan problemas de competencia económica. (Cfr., González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 67) y (Cfr., Peredo Rivera, Amilcar, op.cit. nota 45, p. 85.) 71 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 119 y 121. 17 III.- Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o IV.- Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas. Witker y Varela72 indican que las conductas reguladas pueden ser denominadas de la siguiente forma: a) Acuerdos de precios entre competidores. b) Acuerdos entre competidores para limitar la oferta. c) Acuerdos entre competidores para dividir mercados. d) Coordinación de posturas en licitaciones públicas. Pascual García Alba explica la forma de evaluar estas conductas: (…) dependiendo de la disponibilidad de información, en el caso de colusión para aumentar los precios, la Comisión considera la diferencia de los precios de antes y de después del arreglo colusivo y la multiplica por el promedio del volumen de ventas antes y después de dicho arreglo colusivo, lo cual es una medición adecuada del daño producido por los infractores a sus clientes (…).73 D. Prácticas relativas. Las prácticas monopólicas relativas o acuerdos verticales, se realizan entre agentes económicos colocados en etapas sucesivas de un proceso productivo, es decir entre agentes no competidores y sus efectos no necesariamente son anticompetitivos. Estas prácticas se evalúan aplicando criterios económicos. 74 72 Cfr. Ibidem, pp. 119 y 123. 73 Ibidem. p. 102. 74 Cfr. Ibidem, pp. 119 y 121. 18 Estas prácticas son celebradas comúnmente entre compradores y vendedores, no son considerados ilegales en sí mismos, por lo cual requieren de un análisis detallado de competencia para ser sancionadas. 75 La LFCE en su artículo 10 señala los actos constitutivos de prácticas monopólicas relativas: (…) se consideran prácticas monopólicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas (…). Al respecto Bernardo C. Ledesma Uribe y Federico Hernández Arroyo, describen los supuestos del artículo 10 en la siguiente forma: “(i) distribución exclusiva y división vertical de mercado; (ii) imposición de precios de reventa u otras condiciones; (iii) ventas atadas; (iv) acuerdos de exclusividad; (v) denegación de trato; (vi) boicots: (vii) depredación de precios; (viii) descuentos sujetos a exclusividad; (ix) subsidios cruzados; (x) discriminación por precio o por otras condiciones, y (xi) incrementar los costos de los competidores.”76 Por su parte González de Cossío77 establece que para determinar la conveniencia de sancionar o no las conductas señaladas, es conveniente crear una regla de razón78 a la mexicana, para lo cual deben tomarse en cuenta los siguientes pasos: 1. Determinación de la existencia de una práctica monopólica relativa. 2. La definición de mercado relevante. 3. Análisis de poder de mercado. 4. Valoración de los efectos pro y anticompetitivos. 75 Cfr. Ibidem, pp. 119 y 126. 76 Ledesma Uribe, Bernardo C. y Hernández Arroyo, Federico, “Las prácticas monopólicas relativas y su tipificación en la Ley como infracciones administrativas”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p. 221. 77 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 71. 78 Así como las prácticas absolutas derivan y se asemejan de la norma “per se” del derecho norteamericano, las prácticas relativas derivan y se asemejan a la norma de la razón (rule of reason). (Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, op.cit. nota 45, p. 149.). 19 E. Concentraciones. Desde el punto de vista económico “una concentración ocurre cuando dos firmas o activos que, habiendo estado separadas, pasan a formar parte de un mismo propietario o controlador.”79 El artículo 16 de la LFCE señala: (…) se entiende por concentración la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos (…) cuyo objeto o efecto sea disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados. González de Cossío señala: Dicha definición (…) “es motivada por la noción de que la forma en que se logre la concentración es irrelevante para efectos del análisis de su legalidad bajo principios de competencia económica. El derecho de la competencia económica tomará la postura económica del fenómeno y pasará por alto el método utilizado, tomando como el hecho relevante para generar una “concentración” la combinación de activos.80 Sobre el motivo de las concentraciones, comenta: (…) se logra (…) por la siguiente razón: pueden reducir competencia, restringir el comercio o monopolizar un mercado (…) Lo anterior no significa que las concentraciones son un fenómeno que deba ser prohibido. Las concentraciones ocurren como resultado de razones de negocios válidas que las justifican y que con frecuencia son pro-competitivas. Dicho sencillamente, las concentraciones ocurren puesto que existen eficiencias que las justifican.81 79 González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 8, p. 224. 80 Ibidem, p. 225. 81 Ibidem, p. 223. 20 Desde el punto de vista económico, existen tres tipos de concentraciones: horizontales, verticales y de conglomerado. 1. Concentraciones horizontales: “Son aquellas en las que participan empresas que venden o prestan los mismos productos o servicios iguales o similares en la misma área geográfica.”82 2. Concentraciones verticales: “Son aquellas que se efectúan entre dos agentes que participan en diferentes niveles de la cadena productiva o de distribución de un bien o servicio.”83 3. Conglomerado: Se le denomina a la empresa que participa en varios mercados no relacionados entre sí.84 Desde el punto de vista legal a la concentración se le puede clasificar de la siguiente forma: 1. Concentraciones prohibidas: “Son aquellas que la Comisión impugna y sanciona cuando su objeto o efecto es o puede ser la disminución, daño o la restricción a la competencia. Para la comisión son indicios de este tipo de concentraciones la posibilidad de que el agente económico resultante de la concentración tenga o pueda tener la oportunidad de: (i) fijar precios de manera unilateral o restringir el abasto, (ii) desplazar a sus competidores o impedirles el acceso al mercado, o bien (iii) facilitarle sustancialmente el ejercicio de prácticas monopólicas.”85 2. Concentraciones permitidas: “Son aquellas que no ponen en riesgo la eficiencia de los mercados en la medida en que, como consecuencia de ellas, no se da ni podría presentarse a posteriori una disminución de la competencia. (…) considerando el matiz preventivo en términos de la política de competencia económica, la Ley (…) 82 Ibidem, p. 274. 83 Ibidem, p. 314. 84 Cfr. Ibidem, p. 318. 85 Monterrubio, Luís, “Concentraciones, su regulación al amparo de la legislación de Competencia económica”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p. 164. 21 prevé una subdivisión de este tipo de concentraciones: Concentraciones no notificables. Aquellas que no requieren llevar a cabo acto o proceso alguno que implique autorización por parte del Estado; Concentraciones notificables. Aquellas que, aún siendo permitidas, rebasan ciertos umbrales relacionados con el precio de la operación y los activos o ventas: (i) bien sea de la entidad a adquirirse o (ii) de los agentes económicos participantes de la operación, y que tienen como consecuencia el que sean sujetas al escrutinio del estado para verificar sus efectos en el o los mercados que correspondan.”86 8. Alianza Estratégica (Joint venture). 87 Un tema de estricta relación con el concepto de empresa y prácticas anticompetitivas (concentración) es la Alianza estratégica, al respecto Witker y Varela señalan: (…) el término joint venture viene del latín Join, Jointe, que significa unión, empalme, conexión o conjunción; y la palabra venture que significa riesgo, exponerse a la causalidad o fortuna. Por lo tanto podemos decir que joint venture es la unión para afrontar un riesgo (…). En español suele designársele como alianza estratégica.88 Es de mencionar que en la alianza estratégica pueden participar capitales nacionales y extranjeros.89 Económicamente la alianza estratégica se pueden clasificar en integradas, de investigación y desarrollo, de producción, de venta, de compra y de redes.”90 En este sentido y por la naturaleza de la industria que estudiamos (Infra. Capítulo I, Tema II, subtemas 6, B.), sólo mencionaremos el caso de la alianza estratégica en redes. 86 Ibidem, p. 165. 87 También se le encontrara denominada como coinversiones (Cfr., Peredo Rivera, Amilcar, op.cit. nota 45, p. 323.) 88 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, pp. 152 y 153. 89 Cfr.,Idem. 90 Cfr. Peredo Rivera, Amilcar, op.cit. nota 45, pp. 323-337. (envía a American Bar Association, Antitrust Section; Mergers and Acquisitions: Undersatanding the Antitrust Issues; Estados Unidos de America; American Bar Association; 2000. 22 La alianza estratégica de redes es aquella en la “que los consumidores se adhieren a la red de un cierto servicio”, por ejemplo en materia de telecomunicaciones, “en la medida en que la red sea más grande, el servicio prestado será más valioso para los usuarios,” el establecimiento de redes puede ser “mediante convenios celebrados en una relación vertical u horizontal.”91 Witker y Varela comentan: Al no encontrar una regulación expresa en la Ley Federal de Competencia Económica, sus conductas anticompetitivas no pueden sancionarse como prácticas monopólicas absolutas o relativas, sin embargo puede ser posible encuadrarlas en la regulación de concentraciones, ya que implican una concentración de sociedades pudendo (sic) incluso servir como una adquisición de control. El problema sigue siendo cómo someterlas a un control preventivo vía notificaciones si no son propiamente fusiones.92 9. Equidad y seguridad jurídica. Vista la naturaleza de las normas de competencia, resulta necesario explicar el vínculo de la competencia con la justicia, previendo la complejidad, por no decir la imposibilidad para definir a esta última. En pocas palabras se dice que la esencia de la justicia es la igualdad y ésta proyectada a casos concretos recibe el nombre de equidad, la cual encuentra su aplicación a través de un derecho vigente y positivo,93 constituyendo ello, la seguridad jurídica.94 Sobre este tópico, Witker y Varela comentan: Es necesario vincular el concepto de eficiencia al de justicia o equidad. Creemos que ese ha sido uno de los motivos por los cuales la economía y el derecho siempre han estado desvinculados; los juristas pugnamos por la primacía de la justicia, en tanto que desde el punto de vista estrictamente económico la justicia no tiene ningún sentido.95 91 Cfr. Ibidem, p. 332. 92 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, p.155. 93 El derecho positivo es aquel que en un momento histórico determinado y en relación con un pueblo determinado, según el criterio del legislador, no sólo es, sino que también es el que debe ser (derecho natural), y el derecho vigente es el derecho positivo no derogado ni abrogado; De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Decimoctava edición actualizada por Juan Pablo De Pina García, México, Editorial Porrúa, 1992, pp. 230 y 239. 94 Cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la filosofía del derecho, séptima reimpresión de la primera edición, traducción de Wenceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, Filosofía del Derecho 42, pp. 31-42. 95 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 4, p.12. 23 En este sentido, en nuestro país la equidad y seguridad jurídica están contempladas a modo de garantías constitucionales a través de los artículos 1, 14, 16 y 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que en su conjunto prevén la igualdad y certidumbre en los derechos de los gobernados, las cuales rigen sobre todas las autoridades y en todas las materias.96 II. CONCEPTOS DE LA INDUSTRIA. 1. Comunicación masiva. La palabra comunicación “deriva del latín comunicatio-onis, que significa transmisión de señales mediante un código común, entre dos o mas personas, emisor y receptor”,97 mientras que la palabra masiva proviene de la voz francesa massif y se refiere a masas humanas.98 El abogado David Kahan Cimet señala sobre la comunicación masiva: (…) se da en una sociedad industrial, diferenciada y contradictoria donde se manda un mismo mensaje a distintos contrastes sociales, culturales y económicos, tiene muchos canales de difusión y un circuito indefinido de receptores (…) relación impersonal y poca retroalimentación, pertenecen a una sociedad moderna. La consecuencia más clara una vez que existe la comunicación masiva es el surgimiento de publicidad y propaganda masiva.99 Enrique Rojas Franco apunta que “La comunicación de masas en un mundo globalizado y competitivo, se considera como el modo particular de la comunicación moderna, en que el emisor de la comunicación, puede dirigirse a un número 96 Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, Garantías del Gobernado, México, Ediciones Jurídicas Alma S.A. de C.V., 2003, pp. 101 y 336. 97 Cfr. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=comunicación 98 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, fecha de consulta: 29 de mayo de 2008; http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=masivo 99 Kahan Cimet, David, La publicidad comparativa en México, consideraciones jurídicas, México, Editorial Porrúa, 2007, p. 5. 24 indeterminado de destinatarios (...) estos son el cine, la televisión, la radio, la publicidad.”(Sic)100 En este orden de ideas, podemos señalar que es un hecho notorio el que la televisión sea conocida como un medio de comunicación masiva, sin embargo, David Kahan Cimet señala: (…) la expresión medios masivos de comunicación, lleva implícito un sofisma de distracción, puesto que, estrictamente y si nos atenemos al concepto genuino de comunicación que implica dialogo e intercambio, tales medios en la realidad hablan, pero no admiten respuestas. De ahí que (…) deberíamos llamarlos (…) medios de transmisión, de difusión o de información.101 Vista esa interesante observación, consideramos que para efectos de este estudio de corte jurídico-económico, la referencia de uno y otro concepto significarán la misma idea, toda vez que la anterior aseveración es motivo suficiente para desprender de él otros estudios, los cuales rebasan el propósito de esta ocasión. 2. Industria de la comunicación masiva. Alfonso Nieto y Francisco Iglesias señalan: (…) la expresión industria de la comunicación abarca las empresas y actividades que de forma directa o indirecta contribuyen a la transmisión de conocimientos e informaciones. En esta amplia acepción cabe desde la industria de producción y explotación de satélites de comunicación hasta la fabricación y venta de aparatos receptores de televisión (…)102 100 Rojas Franco, Enrique, “Régimen jurídico de la televisión” en Fernández Ruiz, Jorge y Santiago Sánchez, Javier (Coords.), Régimen jurídico de la Radio, Televisión y Telecomunicaciones en General, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, Serie Doctrina Jurídica, número 379, p. 332. 101 Kahan Cimet, David, op.cit. nota 99, p. 5. 102 Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, La empresa Informativa, segunda edición, Barcelona, España, Editorial Ariel, S.A., 2000, p. 79. 25 Esta industria, por lo que refiere a sus actividades directas en la comunicación, puede clasificarse en tres sectores que a su vez contienen nueve actividades empresariales. a) Imprenta. Este sector contiene las actividades empresariales de: edición de libros; edición de diarios y edición de revistas.103 b) Audiovisual. Este sector contiene las actividades empresariales de: radio, televisión, cinematografía y fonografía.104 c) Servicios. Este sector contiene las actividades empresariales de publicidad y promoción, y; servicios comerciales (ej. telefonía e Internet).105 La anterior clasificación es basada conforme a los medios masivos tradicionales, ahora bien, debido a los avances tecnológicos, han surgido los denominados “nuevos medios”, que en la mayoría son combinación de medios preexistentes con innovaciones tecnológicas, entre ellos destacan las empresas de producción de videotape, videotexto, satélites de comunicación y difusión por cable.106 Así pues y visto que la industria de comunicación masiva comprende diversas actividades económicas, se hace necesario plantear un objeto concreto de estudio y a partir de ello visualizar la competencia económica en la misma, en este caso hemos elegido a la empresa de televisión, con las modalidades que ello significa (Capítulo I, Tema 7) sin desdeñar la importancia de industrias conexas, las cuales de manera incidental habrán de ser referidas para brindar compresión sobre el contexto del tema en estudio. 103 Cfr. Ibidem, p. 80. 104 Cfr. Idem. 105 Cfr. Idem. 106 Cfr. Ibidem, p. 95. 26 3. Televisión. Conforme al artículo 3º de la LFT, la naturaleza jurídica de la televisión es la de un servicio de audio y video asociado que se presta a través de las redes públicas de telecomunicaciones. Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: (…) XVI. Servicio de (…) televisión: el servicio de audio o de audio y video asociado que se presta a través de redes públicas de telecomunicaciones, así como el servicio de radiodifusión. (Fracción adicionada DOF 11-04-2006) Asimismo y debido a que los servicios televisivos pueden ser brindados por medios alámbricos e inalámbricos, estos también encuentran cabida dentro de la definición legal de las telecomunicaciones, en términos del mismo artículo 3º de la LFT: XIV. Telecomunicaciones: toda emisión, transmisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, voz, sonidos o información de cualquier naturaleza que se efectúa a través de hilos, radioelectricidad, medios ópticos, físicos, u otros sistemas electromagnéticos. 4. Transporte de la comunicación y/o información. Hemos dicho que el proceso de comunicación se integra entre un emisor y receptor, lo mismo sucede con lo servicios de televisión, la variante estriba en los medios en que se difunde la comunicación o información de estos últimos, a saber:  Alámbrico o terrestres: cuando el medio son líneas físicas como cables de cobre y cable coaxial107 o fibra óptica.108 107 Un cable coaxial es un conductor de cobre o aluminio cubierto en cobre, rodeado por una capa dieléctrica de polietileno. (Huidobro Moya, José Manuel y otros, Tecnologías de telecomunicaciones, México, Alfaomega Grupo Editor, S.A. de C.V., 2006, p. 168.) 108 La fibra óptica consiste en un núcleo de vidrio o plástico, recubierto de un material aislante y que refleja la luz, capaz de propagar un rayo luminoso, con poca atenuación. (Ibidem, p. 167.) 27  Inalámbrico: a su vez existen dos formas: radioeléctrica, cuando el medio de propagación es la atmósfera terrestre, las señales se transmiten como ondas electromagnéticas; Satelital, la comunicación se da entre estaciones espaciales, entre estaciones terrenas con espaciales o entre estaciones terrenas, mediante retransmisión en una estación espacial o satélite109 que se encuentran fuera de la atmósfera terrestre. En relación con los medios radioeléctricos y satelital, la CPEUM en su artículos: 27, párrafo cuarto, parte final y 42, fracción VI, establece que el espacio situado sobre territorio nacional es indivisible y el Estado ejerce soberanía sobre él “en forma vertical sin limite alguno,”110 en cuanto a la soberanía en forma horizontal, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, señala los siguientes limites: para el mar territorial, 12 millas marinas; para la zona económica exclusiva 200 millas marinas, y; para la zona contigua hasta 24 millas marinas. 5. Espectro electromagnético y radioeléctrico. Los sistemas de comunicación inalámbrica funcionan gracias a satélites, estaciones terrenas fijas y móviles, para lo cual se valen de un fenómeno físico llamado radiación electromagnética (combinación de campos eléctricos y magnéticos oscilantes), la cual se propaga a través del espectro, llevando energía de un lugar a otro.111 De ahí que hablemos sobre la existencia del espectro electromagnético. El espectro electromagnético es un conjunto de ondas formadas en la naturaleza. Comprende, entre muchas otras, las ondas que producen la electricidad, aquellas emitidas al hablar, la luz visible, los rayos cósmicos y las ondas que se ocupan para 109 “El satélite puede considerarse como un repetidor que recibe una señal y la vuelve a enviar, con la misma o distinta frecuencia de la onda portadora.” (Ibidem, p. 483.) 110 Noguerón Consuegra, Pedro, “Régimen jurídico de las comunicaciones vía radio, televisión y satélites artificiales” en Fernández Ruiz, Jorge y Santiago Sánchez, Javier (Coords.), Régimen jurídico de la Radio, Televisión y Telecomunicaciones en General, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, Serie Doctrina Jurídica, número 379, p. 281. 111 Cfr. Peralta Higareda, José Luís y Silva Ramírez, Carlos, “El espectro radioeléctrico y su gestión”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 190. 28 transmitir señales para servicios de telecomunicaciones.112 Las ondas electromagnéticas se caracterizan por su frecuencia, esta indica el número de oscilaciones que ocurren en un segundo (LFT, art. 3, fr. IV.), su unidad de medida es el hercio o Hertz. 113 Aunado a lo anterior, existe el llamado espectro radioeléctrico, éste es una parte del espectro electromagnético que se utiliza como medio de transmisión de distintos servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, es finito y limitado.114 La LFT en su artículo 3º, Fr. II, lo señala como “el espacio que permite la propagación sin guía artificial de ondas electromagnéticas cuyas bandas de frecuencias se fijan convencionalmente por debajo de los 3,000 GigaHertz (GHz).” A. Bandas de frecuencia. La LFT en su artículo 3º, fr. I, señala que una banda de frecuencia es una porción del espectro radioeléctrico que contiene un conjunto de frecuencias determinadas. El uso de las bandas de frecuencias esta sujeto al cambio constante que imponen los avances tecnológicos y comerciales. Cada dos años, La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) organiza la Conferencia Mundial de Radiocomunicación, espacio en el que se analizan los nuevos usos mundiales. Estos cambios se muestran en el Cuadro Internacional de Frecuencias, que a su vez se refleja en el Cuadro Nacional de Frecuencias de cada país. En México esas bandas son AM, FM, VHF, UHF y Onda corta.115 Identificada el tipo de banda correspondiente, la transmisión y sintonía de la señal que viaja por el espacio radioeléctrico se hace a través de canales. Un canal conforme al Reglamento de Telecomunicaciones (RT) en su artículo 2, fr. I, párrafo 8º, señala que “es un medio de transmisión unidireccional de señales entre dos puntos, por línea física, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”. 112 Cfr. Álvarez González, Clara Luz, “Ley Federal de Radio y Televisión después de la Corte”, Abogado Corporativo, México, 2007, pp. 5-8. 113 Cfr. Peralta Higareda, José Luís y Silva Ramírez, Carlos, op.cit. nota 111, p. 190. 114 Cfr. Álvarez González, Clara Luz, op.cit. nota 112, pp. 5-8. 115 Cfr. González Luna Bueno, Federico, (Comp.), “El caso de la radio y la televisión”; La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 163 y 167. 29 B. Gestión. Conforme a la CPEUM en sus artículos 42, fr. VI; 27 y 28, y; la LFT en su artículo 10, el espectro radioeléctrico es un recurso natural cuyo dominio corresponde a la nación, sin embargo es factible su uso, aprovechamiento y explotación por parte de particulares, a través de concesión (en este caso previa licitación, art. 14 LFT) o asignación directa de dicho bien. En ese orden de ideas, podemos decir que la empresa de televisión se vale del espectro radioeléctrico, el cual es público, previa concesión o permiso, para funcionar (LFT, art. 10), es su principal insumo. A través de él difunde su señal, esta a su vez contiene el mensaje o información la cual es comercializada y produce la ganancia buscada. Es así que, mientras mayor sea el avance tecnológico que permita un uso eficaz del espectro radioeléctrico, mayor será la demanda por este recurso, por ello su trascendencia en el comercio y en el tema de competencia, no sólo para la industria televisiva, sino para la industria de radiodifusión en general. A continuación mostraremos las tendencias tecnológicas que pretenden cumplir con el fin señalado en el párrafo anterior. 6. Tecnologías de la Información y la Comunicación. Una característica principal de la televisión, es su directa dependencia de la tecnología.116 La masificación de la comunicación y de la información es posible al desarrollo de las “Tecnologías de la Información y Comunicación” (TIC), término utilizado universalmente en materia de comunicación y telecomunicaciones.117 En este apartado mencionaremos las tecnologías que muestran especial trascendencia para la competencia económica. 116 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, p. 71. 117 Cfr. Coronel López, Jorge, “La información en los mercados globalizados: desafíos para las TIC y retos institucionales”, Derecho comparado de la información, México, 2005, número 6, julio- diciembre, pp. 81-103. 30 A. Tecnología analógica y digital. Por una parte la tecnología analógica es el mecanismo tradicional por el cual se emiten y reciben las señales de audio y video mediante las ondas hertzianas del espectro radioeléctrico. De acuerdo a los especialistas en tecnología, se considera que la transmisión analógica representa un uso ineficaz del espectro, debido a que la información que viaja por el mismo, ocupa todo el ancho de banda y por tal motivo no permite el flujo de otras informaciones o señales.118 En cambio, la tecnología digital significa un mejor aprovechamiento del espectro, mediante esta las señales se transforman en dígitos (0 y 1), bajo este sistema binario permite la compresión de la señal, en consecuencia un menor consumo de frecuencias y a su vez, permite que un mayor número de señales viajen por el mismo ancho de banda, a la par de brindar mejor calidad en sonido e imagen y la posibilidad de otros servicios. 119 Existen dos variantes comerciales de esta tecnología:  Tecnología digital terrestre: constituye una plataforma de difusión orientada a terminales terrestres. 120  Tecnología digital móvil: constituye una plataforma de difusión orientada a terminales portátiles.121 B. Convergencia. José Ramos Mateos, presidente del comité de televisión digital de la Cámara de la Industria de la Radio y la Televisión (CIRT), explica: “Convergencia significa concurrir al mismo fin, es decir, unirse por un interés común para la integración de soluciones de comunicación con bases tecnológicas universales.”122 118 Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, op.cit. nota 107, pp. 466 y 467. 119 Cfr. Idem. 120 Cfr. Idem. 121 Cfr. Benavides, José Luis, TV. Móvil: Sinergia de la nueva seducción mediática, Instituto del Derecho de las telecomunicaciones, 21 de enero de 2008, documento disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=55 122 Ramos Mateos, José Leonardo, “La convergencia tecnológica” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 24. 31 El concepto de convergencia fue reconocido hace algunos años como la unión reglamentada entre empresas de telecomunicaciones, radio y televisión, con el propósito de ofrecer a los usuarios todo tipo de soluciones de comunicación, entretenimiento y cultura. Es considerada una tendencia mundial en telecomunicaciones.123 La convergencia tiene como base la tecnología digital y las nuevas tecnologías. Al respecto Carlos A. Biebrich y Alejandro Spíndola, nos explican: La convergencia digital se manifiesta en la posibilidad que ofrecen las tecnologías de procesamiento digital de señales y las técnicas de mitigación de interferencias, para prestar servicios de telecomunicaciones a través del espectro radioeléctrico atribuido en exclusividad a la radiodifusión o de ofrecer los servicios de radio y televisión mediante las bandas de frecuencia empleadas únicamente por las telecomunicaciones.124 Es decir todo tipo de señal o contenido puede ser convertido en datos (unos y ceros) y por ende ser tratado de igual forma que un archivo de computadora en términos de transmisión, procesamiento, recepción, despliegue, almacenamiento y copia. Para la tecnología digital no existe diferencia entre señales de voz, video o datos, se trata simplemente de transmisiones de bits (unos y ceros). La ventaja de la tecnología digital es su permanencia y resistencia a la degradación por el tiempo. Un archivo digital es versátil en su procesamiento, puede descargarse un sinnúmero de veces en una amplia variedad de dispositivos incluyendo una computadora personal, un disco, un organizador portátil, etc. 125 Uno de los objetivos es facilitar la concordancia de redes y servicios, así como la sana competencia entre concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones126 mediante la interconexión127 eficiente de las mismas. 128 123 Cfr. Idem. 124 Biebrich Torres, Carlos Armando y Spíndola Yañez, Alejandro, La política mexicana de telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2008. p. 312. 125 Cfr. Ramos Mateos, José Leonardo, op.cit. nota 122, p. 24. 126 Las redes de telecomunicaciones es un sistema integrado por medio de transmisión, tales como canales o circuitos que utilicen bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, enlaces satelitales, cableados, redes de transmisión eléctrica o cualquier otro medio de transmisión, así como, en su caso, centrales, dispositivos de comunicación, línea telefónica o cualquier equipo 32 Comercialmente lo podemos entender como un proceso en el que se involucran las empresas de servicios de telecomunicaciones y de radiodifusión, pues les permite reducir costos y aumentar ingresos debido al gran ancho de banda que pueden utilizar, permitiendo con ello, la prestación de nuevos servicios sobre la misma infraestructura. 129 Existen tres formas básicas de convergencia:  Convergencia de servicios. Se tiene un solo proveedor de servicios, pero ofrece una variedad de contenidos generados a su vez por varios operadores, los servicios son distribuidos por diversas redes a una empresa concentradora y esta brinda el servicio al usuario final. El usuario elegirá los servicios de su preferencia mediante contratación con el proveedor final. 130  Convergencia de redes. Se refiere a la conectividad entre los prestadores de servicios independientes, la idea es que en lugar de contar con redes separadas para servicios (móviles, telefónicos, Internet, educación, corporativos, entretenimiento o información), todos estos corran y se distribuyan por una misma infraestructura de telecomunicaciones de gran capacidad compartida, así pues “el punto final será una clave de identificación propia e individual (…) en un dispositivo universal y entonces una persona podrá, por ejemplo, hacer una llamada telefónica vía celular para que el interlocutor la conteste en un televisor o en un reproductor de música, o bien podrá realizar compras por Internet conectándose a la red desde un refrigerador o un organizador personal.”131(Sic).  Convergencia de dispositivos. “Tiene como propósito la conexión continua, independientemente de la red disponible, con el mismo aparato o terminal, ejemplo necesario, se clasifican en privadas, complementarias y públicas. (Ley Federal de Telecomunicaciones, artículo 3º, fr. VII.). 127 La interconexión permite a los usuarios de una red comunicarse con los usuarios de otras redes o acceder a servicios proporcionados por éstas, es indispensable para un sector abierto a la competencia. (Peralta Higuera, José Luís, “Interconexión e interoperabilidad” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 287.) 128 Cfr. Biebrich Torres, Carlos Armando y Spíndola Yañez, Alejandro, op.cit. nota 124. p. 312. 129 Cfr. Ramírez Marín, Juan, “Triple play”, Quórum legislativo, México, 2006, número 85, abril- junio, pp. 215-229. 130 Cfr. Ramos Mateos, José Leonardo, op.cit. nota 122, pp. 27-32. 131 Ibidem, pp. 28 y 29. 33 de lo anterior, es un teléfono portátil (…) En interiores se conecta vía inalámbrica (WiFi o Bluetooth) a un puerto de banda ancha de Internet. En exteriores ese mismo telefono se conecta por medio de una red GSM, la cual toma el mando y sustituye la conexión de Internet para continuar con el servicio vía la red publica conmutada.”132(sic) C. Triple y cuádruple play. El triple play es el nombre comercial con el que se ha identificado a la convergencia digital de servicios, ello debido a que, por una misma conexión de banda ancha se ofrecen tres servicios: Internet de alta velocidad, televisión y servicios de telefonía fija. La combinación del contenido de este triple play obedeció a un modelo de negocios. Actualmente los servicios de triple play son ofrecidos por operadores de televisión por cable, así como operadores de telefonía que compiten entre sí.133 Los operadores de televisión por cable usan una arquitectura llamada fibra hibrida coaxial para proveer banda ancha a los hogares de los suscriptores, a diferencia del cable coaxial en par que utilizan para ofrecer el servicio tradicional, de esta forma logran suministrar el servicio de triple play. 134 Aunado a lo anterior, existe el llamado cuádruple play, el cual consiste en brindar los mismos servicios del triple play más la aplicación de una tecnología móvil. Por todo lo anterior, la convergencia es un considerada un excelente instrumento para la competencia económica dentro de la comunicación en general.135 7. Modalidades de televisión. Hemos visto que la COFECO ha clasificado los servicios de televisión en abiertos y restringidos (Supra. Capítulo I, Tema I, subtema 5), por tal motivo sobre ese enfoque jurídico económico habremos de explicar los tipos de empresas conforme a las modalidades que implica la transmisión de señales de televisión. Hemos de comentar que 132 Idem. 133 Ramírez Marín, Juan, op.cit. nota 129, pp. 215-229. 134 Idem. 135 Idem. 34 tradicionalmente se considera a la televisión abierta como servicio de radiodifusión, mientras que a la televisión restringida es considerada como servicio de telecomunicación, sin embargo conforme al actual marco jurídico no hay motivo para que prevalezca tal distinción, conforme a lo visto anteriormente. 7.1. Televisión abierta. Podemos decir que, se le denomina así por el hecho de que sus señales de transmisión viajan por el espectro radioeléctrico, sin necesidad de complejidades tecnológicas para su emisión y recepción, aunado a que las mismas son de acceso gratuito para el televidente. Esta modalidad de televisión es conocida como servicio de radiodifusión. En este sentido la LFRT, en su artículo 2º señala: (…) El servicio de radiodifusión es aquél que se presta mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por el Estado precisamente a tal servicio; con el que la población puede recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos para ello. (…) Por lo que respecta a esta modalidad de televisión, las bandas utilizadas para su transmisión son: frecuencia de alta velocidad (VHF por sus siglas en ingles) y frecuencia ultra alta (UHF por sus siglas en ingles).136 Conforme al Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias 2007, difundido por la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL),137 las señales de televisión abierta pueden ser transmitidas mediante las siguientes bandas, canales y frecuencias.  TV Banda 8 (Canales 2 - 6) = 54MHz - 88MHz (VHF)  TV Banda 8 (Canales 7 - 13) = 174MHz - 216MHz (VHF)  TV Banda 9 (Canales 14 - 69) = 470MHz - 806MHz (UHF) 136 Artículo 101 del Reglamento de Telecomunicaciones. 137 Comisión Federal de Telecomunicaciones, Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias 2007, documento PDF disponible en: http://www.cft.gob.mx/cofetel/cuadro_frecc/Espectro_0.pdf 35 A. Televisión comercial y pública. De la interpretación del artículo 13º de la LFRT, se desprenden dos tipos de televisión, “comercial o concesionada” y “educativo-cultural o permisionada (pública)”. Artículo 13.- Al otorgar las concesiones o permisos a que se refiere esta ley, el Ejecutivo Federal por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes determinará la naturaleza y propósito de las estaciones de radio y televisión, las cuales podrán ser: comerciales, oficiales, culturales, de experimentación, escuelas radiofónicas o de cualquier otra índole. Las estaciones comerciales requerirán concesión. Las estaciones oficiales, culturales, de experimentación, escuelas radiofónicas o las que establezcan las entidades y organismos públicos para el cumplimiento de sus fines y servicios, sólo requerirán permiso. La distinción básica de una y otra, independiente de sus contenidos televisivos, es la forma en que se financian. El financiamiento de la televisión comercial, en su mayor parte, proviene de la publicidad (excepto la TV. restringida), mientras que, el financiamiento de la televisión pública puede provenir del “erario público, de asociaciones civiles o universidades públicas o privadas.” 138 B. Televisión comunitaria. Los medios comunitarios de radiodifusión son aquellos operados por asociaciones civiles sin fines de lucro, su objetivo es dar un servicio público a las comunidades más vulnerables. 139 La CPEUM, en su artículo 2º, apartado B, fracción VI, establece la obligación a cargo de los distintos órdenes de gobierno en el sentido de coordinarse para favorecer la construcción de vías de telecomunicación que permitan el desarrollo de las comunidades 138 Orozco Gómez, Javier, “La radiodifusión pública”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 349-359. 139 Cfr. Saavedra Álvarez, Yuriria, “Medios comunitarios de radiodifusión” en Fernández Ruiz, Jorge y Santiago Sánchez, Javier (Coords.), Régimen jurídico de la Radio, Televisión y Telecomunicaciones en General, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, Serie Doctrina Jurídica, número 379, p. 375. 36 indígenas rezagadas, así mismo la fracción VII estatuye su derecho a participar en materias económicas. El profesor Antonio Cuellar Steffan señala que la garantía establecida en el precepto constitucional aludido, puede ser cumplida a través de la LFRT y LFT, por lo cual esta en manos del Estado implementar las políticas de gobierno necesarias para materializar ese derecho consagrado.140 7.2. Televisión restringida. El Reglamento del Servicio de Televisión y Audio restringidos (en lo sucesivo RSTAR), en su artículo 2º, fracción XIX, define: Servicio de televisión restringida: aquél por el que, mediante contrato y el pago periódico de una cantidad preestablecida y revisable, el concesionario o permisionario distribuye de manera continua programación de audio y video asociado; En este caso la señal viaja por medios diversos al espectro radioeléctrico o bien pudiendo viajar en él, requiere determinados elementos tecnológicos para su emisión, recepción y decodificación, a diferencia de la televisión abierta. En este caso, dependiendo del tipo de señal, variarán los canales, bandas y frecuencias. Es así que el mismo artículo 2º del RSTAR define en sus fracciones XX y XXI, lo siguiente: XX. Servicio de televisión o audio restringido terrenal: el servicio de televisión o audio restringidos en el que la transmisión de las señales y su recepción por parte de los suscriptores, se realiza a través de redes cableadas o de antenas transmisoras terrenas; XXI. Servicio de televisión o audio restringido vía satélite: el servicio de televisión o audio restringidos en el que la transmisión de las señales y su recepción directa por parte de los suscriptores, se realiza utilizando uno o más satélites, y 140 Cfr. Cuellar Steffan, Antonio, “Marco constitucional de las telecomunicaciones”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 106 y 107. 37 A. Señal por cable. Es un servicio de telecomunicaciones que se proporciona por suscripción mediante sistemas de distribución de señales de imagen y sonido a través de líneas físicas (cable coaxial o de fibra óptica), con sus correspondientes equipos amplificadores, procesadores y accesorios, a diferencia del servicio de radiodifusión cuyas emisiones están destinadas a la recepción directa por el público en general.141 El sistema de televisión por cable comienza con la recepción de las señales vía satélite y después de ser procesadas dentro de una central, son amplificadas y distribuidas a través de la red alámbrica a los suscriptores. La señal puede ser enviada de manera analógica o digital. Esta tecnología también se proyecta sobre otros ámbitos de las telecomunicaciones: servicios de acceso a Internet de alta velocidad, servicios interactivos y telefonía fija. 142 La señal por cable representa las siguientes ventajas: provoca la descentralización de las televisiones y la ruptura de monopolios; supone una mejor recepción de la señal, pues con el cable se evitan perturbaciones atmosféricas; otorga mayor autonomía en la producción y difusión; facilita la participación ciudadana y de los grupos sociales, y; permite el establecimiento de las redes de servicio. 143 Los ingresos por publicidad en la televisión por cable representan generalmente una pequeña parte de los ingresos totales, en consecuencia uno de los principales problemas del sistema de cable es alto costo de instalación, lo que se refleja en las tarifas de suscripción.144 De ahí que este tipo de televisión no es considerado aún de alcance masivo, pero constituye un importante procedimiento para distribuir las señales de triple play. 141 Cfr. Biebrich Torres, Carlos Armando y Spíndola Yañez, Alejandro, op.cit. nota 124. p. 337. 142 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, p. 418. 143 Cfr. Idem. 144 Cfr. Ibidem, p. 419. 38 B. Señal por microondas. Consiste en la transmisión de señales y video al público suscriptor a través de frecuencias de microondas. El proceso de transmisión y recepción de estas señales empieza con la recepción de la señal vía satélite en un telepuerto, la cual es decodificada y modulada para el Servicio de Distribución Multicanal Multipunto (MMDS por sus siglas en inglés, Multichannel Multipoint Distribution Service), posteriormente se codifica dentro de una central y después se transmite vía aérea hasta la residencia del suscriptor, donde es captada y amplificada para la antena receptora.145 Es importante mencionar que la televisión abierta también utiliza este tipo de señales, principalmente en los programas informativos, utilizando para tal efecto unidades móviles equipadas especialmente para ello. C. Señal satelital. Es un servicio, conocido como “Directo a la televisión del hogar” (DTH por sus siglas en inglés, Direct to Home TV, frase con el que se le conoce universalmente).146 Conforme al artículo 3º, fracción XIII, de la LFT, el sistema de comunicación vía satélite es “el que permite el envío de señales de microondas a través de una estación transmisora a un satélite que las recibe, amplifica y envía de regreso a la Tierra para ser captadas por estación receptora.” La comunicación por satélite está configurada por una estación emisora y un satélite, por lo general en orbita geoestacionaria,147 a 36,000 Km. de la tierra.148 Los satélites usados para la comunicación masiva son:  Satélites de distribución: cuentan con transmisión de escasa potencia, su recepción requiere de grandes antenas para recibir la señal. 149 145 Comisión Federal de Competencia, Expediente CNT -18-2007, p. 22, documento disponible en: http://www.cfc.gob.mx/images/stories/resoluciones/extractos_de_resoluciones/Concentraciones/CN T-18-2007.pdf 146 Cfr. Huidobro Moya, José Manuel y otros, op.cit. nota 107, p. 479. 147 Es la ubicación sobre el Ecuador, que permite a un satélite girar a la misma velocidad de rotación de la Tierra, permitiendo que el satélite se mantenga en forma permanente a la misma latitud y longitud. (Biebrich Torres, Carlos Armando y Spíndola Yañez, Alejandro, op.cit. nota 124, p. 328.) 148 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, p. 421. 39  Satélites de difusión directa: se utilizan para coberturas nacionales e internacionales, su potencia es superior a los satélites de distribución y sus señales se reciben mediante antenas parabólicas relativamente pequeñas. 150 Conforme al artículo 25 de la CPEUM, la comunicación vía satélite es considerada área prioritaria a diferencia de las comunicaciones aéreas. 151 Conforme a la LFT, artículo 3º, fracción VI y artículo 29, la concesión para explotar la órbita satelital, con sus respectivas bandas de frecuencia y derecho de emisión de señales, se otorgarán mediante el procedimientote de licitación pública que lleve a cabo la autoridad. Los satélites de comunicaciones pueden ser utilizados por empresas públicas y privadas. Es práctica habitual que una empresa adquiera el derecho de uso por bloques de horarios para después revender a otras compañías o a clientes ocasionales parte de ese tiempo de utilización. 152 7.3. Televisión móvil. Actualmente se habla de televisión móvil, esta consiste en la transmisión, distribución y acceso a contenidos de audio y video asociados a través de una variedad de dispositivos inalámbricos, que pueden ser desde teléfonos con capacidad para recibir señales de TV y asistentes personales digitales con diferentes tipos de conectividad inalámbrica, hasta unidades de recepción de televisión digital para el automóvil. Los contenidos pueden ser transmitidos por radiodifusión terrestre o satelital; mediante redes de banda ancha inalámbrica; o bien a través de servicios de telefonía celular tradicional.153 El modelo de referencia de la televisión móvil está basado en la arquitectura de las redes de siguiente generación. Parte de esta arquitectura se integran por una capa de aplicaciones (servicios) que se refiere a la producción de contenidos, y; por una capa de acceso que se representa con el transporte inalámbrico, y finalmente la recepción se da 149 Cfr. Idem. 150 Cfr. Idem. 151 Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, op.cit. nota 96, p. 632. 152 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, pp. 421 y 424. 153 Cfr. Benavides, José Luis, op.cit. nota 121. 40 por medio de equipos terminales móviles. Fundamentalmente los contenidos se pueden proporcionar por tres tipos de redes de acceso: las administradas por los operadores de telefonía celular; las de los operadores de radiodifusión terrestre y satelital; y finalmente las de los operadores de banda ancha inalámbrica.154 De manera general se identifica a la Televisión Móvil dentro de la gama de servicios que se conocen como Cuádruple Play. Así, se puede decir que la arquitectura de una Red de Televisión Móvil está integrada básicamente por tres elementos: contenido, canal y dispositivo Móvil.155 A decir del especialista José Luís Benavides, “la perspectiva de crecimiento en Teléfonos Móviles, la necesaria e inaplazable reducción de precios de quipos y tarifas hacen que la Televisión Móvil tenga grandes posibilidades de éxito en el mediano plazo.” 156 8. Licitación pública. Hemos visto que el comercio de la televisión es posible gracias al uso de sistemas de transmisión tales como canales, bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, enlaces satelitales, cableados y redes, lo que en su conjunto se identifican como “redes de telecomunicaciones” (LFT, art. 3º, fr. VIII), estas a su vez son consideradas de jurisdicción federal y de interés público (LFT, arts. 4 y 5), por tal motivo requieren de concesión del Ejecutivo Federal (LFT, art. 11 y 13) previa licitación (artículo 14 de la LFT). La licitación pública constituye un procedimiento que la administración pública debe observar para seleccionar a sus cocontratantes, consiste en una invitación dirigida a todos los posibles interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas para seleccionar la mas conveniente, sólo es obligatoria cuando su tramitación se encuentra impuesta por la norma jurídica. Las fases que integran el procedimiento 154 Cfr. Peralta, José Luis, “Televisión móvil: la sinergía emergente entre telecomunicaciones y audiovisual”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 30, septiembre-octubre 2007, p. 25, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 155 Cfr. Hernández Maya Alfonso, “Naturaleza jurídica del servicio de televisión móvil, ¿servicio de radiodifusión o servicio de telecomunicaciones? Retos para un contexto regulatorio eficiente y funcional”, en Instituto del derecho de las telecomunicaciones, México, 11 de agosto de 2008, disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=67 156 Cfr. Benavides, José Luis, op.cit. nota 121. 41 licitatorio son: 1. Autorización presupuestaria; 2. Preparación de las bases o pliego de condiciones; 3. Publicación de la convocatoria; 4. Presentación de ofertas o propuestas; 5. Apertura de ofertas; 6. Adjudicación; y 7. Perfeccionamiento o formalización del contrato.157 Para efectos del espectro radioeléctrico (artículo 14 de la LFT) y del canal de televisión (artículo 17 de la LFRT), la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, otorgará concesiones a través de licitaciones públicas. En uno y oro caso requerirán de opinión favorable de la COFECO, ello con base en el artículo 16, fr. I, inciso D) de la LFT y al artículo 17-E, fr. V, de la LFRT. 9. Concesión (Infra. Capítulo dos, tema II, subtemas 2 y 3). La LFT, en su artículo 11, establece que se requiere concesión de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) para:  Usar, aprovechar o explotar una banda de frecuencias en el territorio nacional, salvo el espectro de uso libre y el de uso oficial.  Instalar, operar o explotar redes públicas de telecomunicaciones.  Ocupar posiciones orbitales geoestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país y explotar sus respectivas bandas de frecuencias.  Explotar los derechos de emisión y recepción de señales de bandas de frecuencia asociadas a sistemas satelitales extranjeros que cubran y puedan prestar servicios en el territorio nacional. Federico González Luna Bueno explica: Muchos de los títulos de concesión son modernos e idóneos para la convergencia y desde su emisión permiten a los operadores una amplia gama de servicios. Sin 157 Cfr. Espinosa, Manuel Lucero, La licitación pública, tercera edición, México, Editorial Porrúa, 2004, pp. 17 y 18. 42 embargo, en otros casos, los operadores requieren que (…) la SCT, les autorice la prestación de servicios adicionales. La necesidad de estas autorizaciones la tienen tanto los operadores que usan redes cableadas como los que usan bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. En todos los casos se requiere la modificación de los títulos de concesión, de tal suerte que se contemplen los nuevos servicios.158 El doctor Jorge Fernández Ruiz explica que la concesión es “el mecanismo mediante el cual, quien tiene la titularidad de determinadas atribuciones y facultades o de ciertos bienes y derechos, delega su ejercicio o aprovechamiento a favor de un tercero.”159 Al respecto se han elaborado diversas teorías para explicar la concesión, en términos generales se dice que esta puede ser un acto contractual; un acto unilateral, o; un acto mixto, esta última ha sido la de mayor aceptación.160 10. Financiamiento Los antecedentes del financiamiento de televisión son clasificados así: a) subvenciones con cargo a presupuestos públicos; b) canon o tasa por la tenencia de aparato receptor; c) publicidad y formas promociónales análogas; d) venta de programas, y e) otros ingresos menos relevantes. 161 En el caso de la televisión abierta de carácter comercial, su financiamiento proviene principalmente de la venta de sus espacios publicitarios, en consecuencia se tiene dos tipos de usuarios: las audiencias y los anunciantes. Mientras que la televisión restringida se financia principalmente del pago periódico de los suscriptores y en menor medida de la publicidad. 158 González Luna Bueno, Federico, op.cit. nota 115, p. 180. 159 Fernández Ruiz, Jorge, “Régimen jurídico de concesiones de radio y televisión” en Alfonso Jiménez, Armando (Coord.), Responsabilidad social, autorregulación y legislación en radio y televisión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie estudios jurídicos, número 30, p. 13. 160 Cfr. Martínez de León, Verónica, “Concesión de canal de televisión”, Res Publica, México, Año 1, Número 3, septiembre-diciembre 2005, pp. 87-119. 161 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, p. 303. 43 Publicidad. El objeto de comercio de la televisión (en su papel de medio masivo) es la información. Desde que existen comerciantes, la información esta presente en su actividad como medio para conocer la situación de los mercados y en general cualquier circunstancia que pueda alterar la adquisición de bienes o la contratación de servicios.162 Cuando esa información es pagada para que se difundida masivamente recibe el nombre de publicidad. Es así que Palmer Hall, señala que “se le llama publicidad a la programación de información pagada para el propósito de ayudar a vender mercancía o servicios, o para ganar la aceptación de ideas que hagan que la gente crea o actúe en determinada forma.”163 La comercialización “esta en función del presumible número de destinatarios o de receptores reales de la emisión, lo cual a priori sólo cabe determinarlo de manera aproximada, teniendo en cuenta situaciones precedentes de las que quepa deducir la previsible composición de la audiencia.” Las formulas publicitarias y otras modalidades asimilables a la publicidad, como el patrocinio,164 varían según la clasificación que se adopte, estas cambiaran de una a otra empresa. La gestión comercial y el acuerdo contractual de publicidad se realizan antes de proceder a la difusión pública del producto informativo (publicidad). A fin de brindar una idea, señalaremos las siguientes denominaciones:  Ordinaria, extraordinaria y especial: La publicidad ordinaria es la que se emite en bloques publicitarios fijos que se incluyen en el esquema normal de los programas; la publicidad extraordinaria es aquella que se emite en bloques publicitarios específicos, en programas no previstos en el esquema normal de programación, y; la publicidad especial es aquella cuyas modalidades no se ajustan a las descritas anteriormente.165 162 Cfr. Ibidem, pp. 71-74 y 77. 163 Kahan Cimet, David, op.cit. nota 99, p. 25, envía a Palmer Hall, Herbert, et. al. Introducción a la publicidad, CECSA, trad. Alfonso Vaseur Walls, 11ª. Impresión, México, 1988, p. 28. 164 El contrato de patrocinio publicitario es aquel por el cual, el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. (Cfr., Ibidem, p.67). 165 Cfr. Nieto, Alfonso e Iglesias, Francisco, op.cit. nota 102, p. 305. 44  Módulos según intereses. Denominado módulos target con los que se ofrece al anunciante la posibilidad de llegar a sectores concretos del público que más le puedan interesar: varones, mujeres, niños, etc., y de repartir el total de spots que componen un módulo en el periodo de tiempo que mejor convenga a sus intereses.166  Espacio rotativo. “Esta clase de publicidad se emite en posición indeterminada y se dirige a la audiencia en general, hace posible un mejor aprovechamiento del presupuesto merced a la compra de mayor volumen de spots a menor precio. Generalmente goza de importantes descuentos y está sujeta a un contrato mínimo de anuncios que deben emitirse en un plazo determinado.”167  Módulos conjuntos. “Consiste en emitir un spot de determinada duración en cada uno de los programas que forman parte de un conjunto previamente establecido y seleccionado.”168  Patrocinio y ventas especiales. “Son las diversas modalidades de un patrocinio y acciones de promoción: concursos, sorteos, exposición de productos ante las cámaras, acontecimientos deportivos, fiestas populares, etc.”169 Por lo que respecta a los presupuestos, estos se desglosan por cada programa, sin embargo habrá ocasiones en que surjan temas que sobrepasen los limites previstos, en estos casos el presupuesto es compartido entre los de programación general y los del programa en concreto. La administración de gastos suele manejarse de la siguiente forma: gastos de establecimiento (comprende los gastos de constitución, ampliación de capital, normalmente se amortizan en un promedio de 5 años); comisiones y primas (en ocasiones las empresas contratan publicidad con agencias, en estos casos la empresa de televisión suele pagar una comisión, y; gastos de personal (el alcance de los gastos de personal varía de unas a otras empresas en función de su amplitud y producción propia).170 166 Cfr. Idem. 167 Idem. 168 Idem. 169 Idem. 170 Cfr. Ibidem, p. 307. 45 Finalmente, Alfonso Nieto y Francisco Iglesias señalan respecto a la información en general: La información es el resultado del trabajo de la inteligencia humana que penetra en la realidad existente para darle adecuada forma de expresión y difundirla a un número más o menos determinado de personas. El ser humano necesita adquirir conocimientos, incrementar los saberes, transmitir experiencias, y dedicar tiempo al ocio y al entretenimiento. La información es oferta que puede satisfacer alguna de esas necesidades humanas y, en tanto cuanto tiene virtualidad para satisfacerlas, merece la consideración de bien. (…) En la perspectiva económica la calificación de bien viene determinada por el hecho de cumplir una función de utilidad para la persona que lo posee, lo cual (…) es propio de la información.171 Es decir, la información y/o publicidad debe ser difundida, para merecer el carácter de bien económico, pues pueden existir: “la idea informativa formada pero retenida en la mente (in mente retenta)” y “la idea informativa materializada pero no difundida.”172 No obstante la opinión apuntada, recordamos que el criterio jurídico económico de la COFECO ha definido como “servicios” al producto informativo. 11. Empresa con responsabilidad social. Al regular las transmisiones radiofónicas, la LFRT en su artículo 5º encomienda una función social a la televisión: “(…) contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de las formas de convivencia humana (...).”Javier Aguilar Álvarez de Alba, excomisionado de la COFECO comenta al respecto: (…) cuando se habla de medios de comunicación, con frecuencia se alude a su programación y se discute si su función social debe ser considerada meramente como entretenimiento o si además debe proveer información al publico y ser formadora de opinión (…) la difusión debe ser considerada como un bien público (…) hay otra función igualmente relacionada con la anterior, la comercial, la concepción de los medios de comunicación como un negocio, sin que ello (…) desdeñe su función social. 171 Ibidem, p. 78. 172 Idem. 46 En los medios de comunicación, como en cualquier otra actividad económica, es relevante la competencia. La estructura de mercado puede influir crucialmente en el desempeño social de los medios de comunicación, porque a través de la búsqueda de nichos de mercado por parte de las empresas de radio y televisión para alcanzar ventajas competitivas se da forma a sus contenidos. La competencia económica en los medios de comunicación reviste características económicas, como por la legislación en la materia y la intervención gubernamental.173 A. Libertad de expresión y derecho a la información. La CPEUM, en sus artículos 6º, 7º, 24, 41 y 130 protege la manifestación de las ideas expresadas a través de señales de radiodifusión y el derecho a ser informado mediante las mismas, tales garantías son reglamentadas por la LFRT en artículo 58. Por lo que refiere a la libertad de expresión todo se reduce al contenido del artículo 6º constitucional, el cual consiste en: que las ideas no afecten la moral (pública); no afecten a terceros; no impliquen la comisión de un delito, y; no perturbe la paz social. 174 Bajo el contexto del artículo 6º constitucional, el artículo 4º del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión (Reg.LFRT), consagra la garantía del derecho a la información, en los siguientes términos: La función informativa constituye una actividad específica de la radio y la televisión tendiente a orientar a la comunidad, en forma veraz y oportuna, dentro del respeto a la vida privada y a la moral, sin afectar los derechos de terceros, ni perturbar el orden y la paz pública. B. Democracia. La regulación de este punto, esta contenida en el artículo 41 y 116 constitucional, en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), la LFRT, la emisión de reglas y normas del Instituto Federal Electoral (IFE) y en las tesis del Tribunal 173 Aguilar Álvarez de Alba, Javier, “La competencia en radio y televisión” en Alfonso Jiménez, Armando (Coord.), Responsabilidad social, autorregulación y legislación en radio y televisión, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, Serie estudios jurídicos, número 30, pp. 111 y 112. 174 Cfr. Del Castillo del Valle, Alberto, op.cit. nota 96, p. 647. 47 Electoral del Poder Judicial de la Federación (TRIFE), las cuales consisten en la fijación de criterios de equidad en materia de tarifas comerciales de contratación de espacios en la televisión; nuevos mecanismos de financiamiento a través de los servicios telefónicos 01-800 y 01-900; litigios con motivo de propaganda negativa; la celebración de convenios con algunos concesionarios para coadyuvar a transparentar el gasto de las campañas, y; el uso de un monitoreo como instrumento de vigilancia de la contratación de tiempos comerciales en radio y televisión.175 Virgilio Andrade Martínez, consejero electoral, opina: Las democracias contemporáneas tienen entre sus atributos celebrar periódicamente elecciones entre dos o más fuerzas políticas (…) La competencia para obtener el voto requiere que cada contendiente difunda su oferta política y exprese su opinión respecto de la oferta de sus contendientes. (…), se hace indispensable contar con instrumentos para acceder al mayor número de ciudadanos en forma continua, simultánea y oportuna. Por esta razón, los medios electrónicos constituyen un elemento fundamental en el desarrollo de las elecciones del mundo contemporáneo. Asimismo, es exigencia de la sociedad acceder en forma constante a la información sobre campañas y contendientes, a fin de enriquecer sus elementos para definir su preferencia y voto.176 C. Cultura. Al respecto el Reg. LFRT, en su artículo 3º, señala: La radio y la televisión orientarán preferentemente sus actividades a la ampliación de la educación popular, la difusión de la cultura, la extensión de los conocimientos, la propagación de las ideas que fortalezcan nuestros principios y tradiciones; al estímulo a nuestra capacidad para el progreso, a la facultad creadora del mexicano para las artes; a la participación ciudadana y a la solidaridad, y al análisis de los asuntos del país desde un punto de vista objetivo, a través de orientaciones adecuadas que afirmen la unidad nacional, la equidad de género y el respeto a los derechos de los grupos vulnerables. 175 Cfr. Andrade Martínez, Virgilio, “Elecciones y medios electrónicos”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 411. 176 Ibidem, p. 405. 48 Raúl González Martínez, coordinador de comunicación social de la Cámara de la Industria de la radio y la Televisión (CIRT), comenta: La transferencia de conocimientos y tecnología enriquecen las culturas y fomentan el desarrollo social de las comunidades. (…) la globalización acerca a las sociedades, transfiere tecnología e información y enriquece la cultura, situación por la cual representa una oportunidad para elevar el nivel y la calidad de vida de las comunidades del orbe. (…) Sin embargo, debido a imperfecciones naturales del mercado como monopolios y oligopolios o a la protección comercial ejercida por diversos países, el comercio internacional no se lleva a cabo en un ambiente balanceado, económicamente neutral y libre de interferencias políticas. (…) en un ambiente comercial competitivo, donde el proteccionismo, argumentando motivos culturales, ambientales o de seguridad nacional, es una práctica común. (…) Desde el punto de vista de la política económica internacional, es necesario buscar reciprocidad en los términos del intercambio comercial, con el fin de obtener los beneficios que el libre mercado ofrece. Este podría ser el caso de los medios de comunicación masiva en México.177 (Sic.) III. DELIMITACIÓN TEMATICA. Como lo mencionamos en el transcurso de este capítulo, la dimensión de la industria de comunicación y/o información masiva, hace necesario ubicar a un agente económico concreto y a partir de él, visualizar las normas de competencia económica en la industria, en este caso hemos elegido a la empresa de televisión, con las modalidades que ello significa (abierta y restringida; comercial o publica; señal hercianas, satelital, por cable, por microondas y señal móvil). 1. Elementos definidos. La COFECO ha identificado que los mercados relevantes de este sector industrial son: los servicios de televisión restringidos (para la televisión restringida) y servicios de publicad (para la televisión abierta). 177 González Martínez, Raúl, “Globalización y cultura”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 365-369. 49 2. Factor de referencia. La competencia en la materia de radiodifusión y telecomunicaciones cuenta con un factor de reciente implementación industrial, la “convergencia digital”, esto modifica la forma de ver las cosas, ya en lo económico, como en lo jurídico. La “convergencia digital” enfrenta a proveedores que hasta hace poco trabajaban en mercados separados (los operadores de cable, las compañías de teléfono, operadores de televisión restringida por satélite y demás operadores de tecnologías inalámbricas), por ello es considerada una jugosa oportunidad empresarial.178 3. Elementos a estudiar. Corresponderá en este trabajo, partir del hecho de que la “convergencia digital,” es o debiera ser, el eje de la competencia económica en la radiodifusión y las telecomunicaciones, ya en lo nacional como en lo internacional. Lo anterior marca la base para el estudio de los cuerpos normativos aplicables en la industria de la comunicación masiva y en concreto, el caso de la empresa de televisión. 178 Ramírez Marín, Juan, op.cit. nota 129, pp.215-229. 50 CAPÍTULO SEGUNDO RÉGIMEN SECTORIAL DE COMPETENCIA EN MÉXICO El análisis de este capítulo está orientado a identificar de manera exclusiva, las normas que por su contenido interesan a la competencia económica en la industria de comunicación masiva y que en específico encuentren relación con la empresa de televisión (“regulación sectorial”).1 La presentación de los cuerpos normativos obedece al orden jerárquico de nuestra tradición jurídica, en ellos hemos observado dos puntos básicos para su estudio: la seguridad jurídica para el agente económico (empresa de televisión) y la legitimidad en las acciones de la autoridad (COFECO, SCT y COFETEL). I. CONSTITUCIÓN. La disciplina jurídica de la competencia económica nace formalmente en Estados Unidos con la Sherman Act de 1890,2 sin embargo, está reconocido académicamente que, México fue uno de los primeros países en contar con una disposición antimonopolios en el mundo, ello con la Constitución de 1857 que en su artículo 28 establecía la prohibición de monopolios y estancos.3 Lo anterior fue el precedente de la misma disposición, pero esta vez, en la Constitución de 1917, precepto modificado en 1982, 1983 y 1993, quedando integrado en la actualidad, por un total de doce párrafos.4 Es así que, hoy día, el artículo 28 junto con los artículos 25, 26 y 27, son considerados el capítulo económico de nuestra CPEUM, sin embargo, nosotros estimamos que atendiendo a cada industria, es posible identificar otros preceptos que, junto a los anteriores, pueden ser fundamento de la competencia económica, es así que 1 Podemos identificar una norma de competencia, cuando estas protegen el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia). 2 Actualmente, el régimen esta compuesto por la Clayton Act de 1914, la Federal Trade Comission Act de 1914, la Robinson-Palman Act de 1936, las modificaciones Cellar-Kefauver de 1950, así como los casos resueltos en base a las mismas. (Véase, González de Cossío, Francisco, “Nueva política de competencia: alumbramiento, pubertad y madurez de una idea”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pp. 1y2.) 3 Véase, Mena Labarthe, Carlos (coord.), Biografía de una Comisión de Competencia; Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, p. 29). 4 Véase, Brito Anderson, Rafael M., La imperiosa necesidad de reformar la regulación en materia de competencia económica, artículo en formato PDF, disponible en: http://www.vb.com.mx/index_espanol.html 51 para la industria de la comunicación masiva, vía empresa de televisión, podemos mencionar en total los siguientes artículos de la Carta Magna: 1º, 2º-B, 5º, 25, 26, 27, 28, 131 y 134. El artículo 1º de la CPEUM contiene el principio de igualdad de los gobernados ante la ley, su debida conceptualización actualiza el principio de no discriminación, es decir la imposibilidad jurídica de que la ley realice distinciones entre personas, concediéndoles diferentes derechos o privilegios o bien que otorgue un trato desigual. Esto aplica a la industria en el sentido de que los potenciales competidores, que se adecuen a las hipótesis legales, deben tener las mismas posibilidades de acceso al mercado y el mismo trato en relación con los agentes económicos ya existentes. Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. (…) (Tercer párrafo) Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. El artículo 2º en su apartado B, fracciones VI y VII, de la CPEUM, también establece una garantía de igualdad, sólo que ésta es especifica a favor de los pueblos indígenas, ello es así, en la medida en que impone a la Federación, los Estados y los Municipios, la obligación de promover la igualdad de oportunidades de éstos, así como la de eliminar cualquier práctica discriminatoria, debiendo entre otras cosas establecer las condiciones para que los pueblos indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que determine la ley de la materia. Artículo 2o. La Nación Mexicana es única e indivisible. (…) B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, 52 establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos. Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades tienen la obligación de: (…) VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen. VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos económicos, la aplicación de estímulos para las inversiones públicas y privadas que propicien la creación de empleos, la incorporación de tecnologías para incrementar su propia capacidad productiva, así como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de abasto y comercialización; (…) El artículo 5º de la CPEUM norma la libre concurrencia, es decir el derecho de ingresar al mercado electo, otorgándole el carácter de garantía individual. Esta garantía brinda la posibilidad de adquirir el carácter de agente económico y realizar la actividad económica que mejor convenga, condicionado a que la misma sea: lícita; exista la capacidad para desempeñar la actividad, y; se posean los recursos necesarios para desempeñar la misma.5 Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial. (…) (Quinto párrafo) 5 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, p. 51. 53 El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa. (Sexto párrafo) Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio (…) Los artículos 25 y 26 de la CPEUM establecen el sistema de planeación democrática en la actividad económica nacional, encomendando la responsabilidad al Estado con la participación de los diversos sectores de la sociedad. Es el fundamento del desarrollo económico.6 “Artículo 25. Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen democrático y que, (…) permita el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta Constitución. (Segundo párrafo) El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional, y llevará al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución. (Tercer párrafo) Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación. (Quinto párrafo) Asimismo podrá participar por sí o con los sectores social y privado, de acuerdo con la ley, para impulsar y organizar las áreas prioritarias del desarrollo. (Sexto párrafo) Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las 6 El 26 de mayo de 2008 se presentó el Plan Nacional de Financiamiento al Desarrollo, en el cuál el Secretario de Hacienda mencionó que “entre las tareas ineludibles que tiene México está modernizar y extender a todo el país la infraestructura necesaria para el crecimiento y la competitividad y esto incluye el ámbito de las telecomunicaciones.” (Saldívar, Germán, “Como aprovechar la red de CFE para modernizar la infraestructura para el crecimiento y la competitividad de las telecomunicaciones”, Instituto del Derecho de las telecomunicaciones, México, 9 de junio de 2008, artículo disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=63 54 modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente. (Séptimo párrafo) (…) sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios. (Octavo párrafo) La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece esta Constitución. Artículo 26. A. El Estado organizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional que imprima solidez, dinamismo, permanencia y equidad al crecimiento de la economía para la independencia y la democratización política, social y cultural de la Nación. (Segundo párrafo) (…) La planeación será democrática. Mediante la participación de los diversos sectores sociales recogerá las aspiraciones y demandas de la sociedad para incorporarlas al plan y los programas de desarrollo. (…) (…) B. El Estado contará con un Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica cuyos datos serán considerados oficiales. Para la Federación, estados, Distrito Federal y municipios, los datos contenidos en el Sistema serán de uso obligatorio en los términos que establezca la ley (…) El artículo 27 de la CPEUM, visualizado en términos teóricos de competencia, es el fundamento para la prohibición de barreras de entrada en el ámbito de la radiodifusión y las telecomunicaciones pues tiene que ver con la correcta administración del espectro radioeléctrico (la disponibilidad del espectro radioeléctrico es fundamental, y sí su administración no es adecuada se puede convertir en una barrera de entrada a nuevos proveedores de servicios; (Supra. Capítulo. 1, Tema I, subtema 6 y Tema II, subtema 5). Es así que en su cuarto párrafo se establece que: “Corresponde a la Nación el dominio directo”, entre otros bienes, del “espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional”, dominio que en términos del sexto 55 párrafo es “inalienable e imprescriptible” y que por tal motivo “la explotación, el uso o el aprovechamiento” del mismo se realizará “mediante, concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes”. Artículo 27. (…) (Cuarto párrafo) Corresponde a la Nación el dominio directo de (…) el espacio situado sobre el territorio nacional, en la extensión y términos que fije el derecho internacional. (…) (Sexto párrafo) (…) el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. (…) El artículo 28 de la CPEUM es el fundamento para prohibir las prácticas restrictivas, aplicable a todas las industrias, sus antecedentes datan del siglo XIX en la Constitución de 1857.7 Las conductas prohibidas constitucionalmente son: los monopolios, las prácticas monopolicas, los estancos, las exenciones de impuestos y las prohibiciones que tiendan a proteger una industria, salvo excepciones.8 Artículo 28. En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria. (Segundo párrafo) En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tengan por objeto obtener el alza de los precios; todo 7 Véase Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, octava reimpresión de la segunda edición, México, Oxford University Press, 2005, p. 669. 8 No son considerados monopolios las actividades desarrolladas por el Estado en áreas estratégicas de la economía (correos, telégrafos, radiotelegrafía, petróleo y demás hidrocarburos, petroquímica básica, minerales radioactivos, energía nuclear, electricidad, las funciones del Banco Central y las que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión) y las actividades desarrolladas por particulares (asociaciones de trabajadores, cooperativas de productores y los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas). 56 acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. (Tercer párrafo) Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos (…) (Cuarto párrafo) (…) La comunicación vía satélite (…) son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia. (Quinto párrafo) El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. (…) Es de enfatizar el propósito de correcta administración de la comunicación vía satélite que se contiene en el párrafo cuarto, al señalar que “es un área prioritaria para el desarrollo nacional” en la que el Estado debe ejercer su rectoría y que “al otorgar concesiones o permisos” protegerá la seguridad y soberanía de la Nación, manteniendo el dominio, entre otras, de esta vía de comunicación y en términos del párrafo quinto se entiende que el manejo de esta y otras áreas estratégicas deberá ser objeto de un manejo eficaz. El artículo 131 de la CPEUM establece las facultades para que el gobierno federal prevenga y sancione prácticas desleales de comercio internacional (dumping y subvenciones), consecuencia de ello permite una apertura comercial que fomenta la presencia de bienes extranjeros para que compitan con los bienes nacionales.9 9 Este precepto encuentra aplicación en tanto que al permitirse la entrada de aparatos receptores adecuados a las nuevas tecnologías, se permitirá el mejor y pronto desarrollo de los objetivos en las telecomunicaciones y consecuentemente mejorará el proceso competitivo, es decir beneficia de manera indirecta a la industria de la comunicación masiva en general. 57 Artículo 131. Es facultad privativa de la Federación gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de tránsito por el territorio nacional, (...) El Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito, en beneficio del país (…) El artículo 134 de la CPEUM, en su primer párrafo, protege, como valor fundamental, el manejo de los recursos económicos de la Federación, entre ellos, los bienes del dominio de la Nación (en este caso, el espectro radioeléctrico y las redes alámbricas), lo anterior bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía, honradez y transparencia (licitación pública y abierta). Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados. (…) II. LEYES FEDERALES. En 1986, México se adhiere al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en ingles), siendo ello un proceso de apertura legal y económica al sistema internacional. Conforme a los nuevos compromisos internacionales, el 24 de diciembre de 1992 México se unió a la familia, en ese entonces alrededor de 90 países, con legislación en materia de competencia económica, mediante la promulgación de la Ley Federal de Competencia Económica, la cual entró en vigor el 23 de junio de 1993, con esta Ley se buscó mejorar el clima legal y fomentar las prácticas competitivas justas, castigando las prácticas de comercio anticompetitivas. 10 10 Véase, González de Cossio, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, pp. 16-18. 58 La creación de la LFCE muestra la evolución normativa de la disciplina, con base en ello el futuro de la misma tiene que ver ahora con la regulación sectorial, como en el caso es el sector de las telecomunicaciones,11 en este sentido, las herramientas para la COFECO, además del control sobre prácticas anticompetitivas, lo son el control en licitaciones por parte del órgano regulador en la materia (COFETEL y SCT), así como la promoción del mejor aprovechamiento de los bienes objeto de las mismas (redes públicas); además de procurar el desarrollo de economías de escala (producciones independientes de contenidos audiovisuales) y en su caso, establecer obligaciones asimétricas.12 1. Ley Federal de Competencia Económica.13 La LFCE es “reglamentaria del artículo 28 de la CPEUM en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica.”14 Tiene por objeto “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”15 COFECO. Se establece a la autoridad reguladora, delimitando su estructura16 (naturaleza jurídica: órgano administrativo desconcentrado con autonomía técnica y 11 Es de mencionar que tanto el Derecho de las telecomunicaciones, como el Derecho de la competencia económica, se encuentran aún en procesos de autonomía jurídica. Al respecto véase: Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 5, pp. 22-24; y, Orozco Gómez, Miguel, “Concepto y naturaleza jurídica de las telecomunicaciones”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 81-83. 12 Se llama así al mecanismo para hacer frente al poder sustancial de un agente económico. (Cfr. Brito Anderson, Rafael M., “Poder Sustancial y regulación asimétrica”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 247.) 13 Publicada en el DOF el 24 de diciembre de 1992, vigente desde el 23 de junio de 1993; última reforma en el D.O.F, 28 de junio de 2006. En torno al artículo 28, existieron diversas reglamentaciones: Ley Orgánica Reglamentaria del artículo 28 Constitucional en Materia de Monopolios de 1934, la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Económica de 1950, la Ley de Industrias de transformación de 1941 y la Ley de Asociaciones de Productores para la Distribución y Venta de sus Productos de 1937. todas ellas abrogadas por el Transitorio Tercero de la LFCE. 14 Artículo 1º, LFCE. 15 Artículo 2º, LFCE. 16 Para tal efecto la COFECO cuenta su Reglamento Interior, Manual de Organización y Plan de Trabajo (estos dos últimos, emitidos el 18 de mayo de 2007). 59 operativa)17 y funciones (grosso modo, algunas de ellas se pueden agrupar en: A) Preventivas: emitir opiniones vinculatorias y no vinculatorias; opinar sobre iniciativas de leyes, reglamentos y decretos; opinar sobre consultas de agentes económicos; participar en la celebración de tratados en materia de regulación; establecer oficinas de representación en el interior de la Republica; las demás que le confieran otras leyes y reglamentos; B) Correctivas: investigar conductas contarías a la LFCE; coordinarse con otras autoridades; resolver asuntos de su competencia y en su caso denunciar conductas delictivas ante el Ministerio Público).18 El Pleno de la COFECO estará integrado por cinco comisionados, de los cuales uno será Presidente de la Comisión, serán designados por el Ejecutivo Federal por periodos de diez años no renovables (el cargo de presidente será por seis años).19 La Comisión contará con un secretario ejecutivo quien dará fe de los actos en que intervenga y será designado por el presidente de la misma Comisión.20 Los procedimientos. El contexto de las diversas facultades que tiene la COFECO consiste grosso modo en lo siguiente: 17 Artículo 23, LFCE. 18 Artículo 24, LFCE. 19 Artículos 25-28, LFCE. El 10 de mayo de 2007, el Pleno de la SCJN resolvió la invalidez del primer párrafo, del artículo 26, el cuál preveía la facultad del senado para objetar los nombramientos del Ejecutivo. Véase: “Comisión Federal de Competencia. La objeción por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión respecto de los nombramientos de los comisionados de aquélla, prevista en el artículo 26, primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, viola los artículos 49, 89, fracción II y 90 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 115/2007, p. 957. De igual forma se resolvió la invalidez de la fracción III, del artículo 28, que preveía la obligación del presidente de la COFECO para presentar informe anual ante el Congreso. Véase: “Competencia económica. El artículo 28, fracción III, de la Ley Federal relativa, que establece que el Presidente de la Comisión Federal de Competencia deberá presentar al Congreso de la Unión un informe anual sobre el desempeño de ese órgano, transgrede el principio de división de poderes.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 116/2007, p. 957. 20 Artículo 29, LFCE. 60 1. Investigación. La regulación se encuentra en los artículos 24, fr. I, II, 30, 31,21 fr. IV-VII, 31 bis, 32, 33 y 34 bis 2 de la LFCE. La finalidad es obtener información relevante para vincularla con máximas de la experiencia, leyes o prácticas y, mediante la aplicación del método inductivo, obtener conclusiones debidamente razonadas, a fin de poder concluir la imputación de una práctica o conducta anticompetitiva (se procura el proceso competitivo).22 Inicio Oficio Petición de parte Emisor Secretario ejecutivo COFECO Acuerdo Contenido - Probable violación - Mercado en que se realiza Extr. D.O.F. Otros medios Periodo de investigación: 30 a 120 días ampliables Orden hasta 4 ocasiones. Caducidad Procedimiento por inactividad por mas de Visitas Obtención de documentos Reservada 60 días (cierre de expediente) e información Confidencial Pública Disponible Conclusión Oficio de probable responsabilidad Los medios o técnicas de investigación que puede usar la Comisión pueden ser de lo más variados y el límite es que sean idóneos, proporcionales y razonables para el fin propuesto, estos se encuentran descritos en el artículo 31 de la LFCE. 21 El 10 de mayo de 2007, el Pleno de la SCJN resolvió la invalidez de la fracción II del artículo 24 y primer párrafo, fracciones I, II, III y VIII del artículo 31, que en su conjunto preveían la obligación de la COFECO de solicitar a la autoridad judicial competente, autorización para poder realizar las visitas domiciliarias, lo cual constituía una invasión de competencias y violaba el principio de división de poderes. Véase: “Competencia económica. Los artículos 24, fracción II y 31, primer párrafo, y fracciones I, II, III y VIII de la Ley Federal relativa, que prevén que la Comisión Federal de Competencia deberá solicitar a la autoridad judicial competente la autorización para realizar visitas de verificación, transgreden los artículos 16 y 49 de la Constitución Federal.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 117/2007, p. 969. 22 Cfr. Tron Petit, Jean Claude y Tron Zuccher, Denise Marie, “Procedimientos de investigación y sanción en la LFCE”, en Roldán Xopa, José y Mena Labarthe, Carlos (Comps.), Competencia económica, estudios de derecho, economía y política, México, editorial Porrúa e Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2007, pp. 322 y 324. 61 Requerir informes Agente investigado Otros agentes vinculados Cualquier persona que sepa o tenga relación con los hechos Técnicas de Investigación Visitas de verificación Otras autoridades Colaboración de Agentes económicos interesados en eventual sanción Reservada Accesible sólo a los agentes económicos con interés Inaccesible por afectar posición competitiva Datos personales cuya difusión requiera consentimiento Confidencial Pueda poner en riesgo la seguridad del agente, o legalmente esté prohibida la divulgación. Información Pública Conocida por cualquier medio de difusión público, se halle en registros o en fuentes de acceso públicos Secreta Sólo accesible para la COFECO durante la etapa de investigación 2. Resoluciones sobre competencia efectiva, poder sustancial o análogo. Aunado a lo anterior existen los llamados procedimientos y resoluciones especiales sobre competencia efectiva, existencia de poder sustancial y otros análogos. Esta variante se prevé en los artículos 24, fr. V y 33 bis de la LFCE (observar esquema en la siguiente página). 62 Oficio COFECO Solicitud de una autoridad ó Petición de parte afectada Aporten información Que permita determinar: - mercado relevante -Poder sustancial Acuerdo inicial: Si (10 d) ¿Completa? No (10 d) Prevención (plazo 15 días): Lo dicta el Secretario Ejecutivo. Publica extracto en D.O.F. Si cumple (y/o Internet u otro medio) No cumple No presentada Indicar mercado a investigar Periodo Requiere informes y documentos relevantes Investigación: Cita a declarar 15 a 45 días (1 prorroga) Dictamen Extracto en medio de difusión de COFECO Preliminar: Documentos relevantes en D.O.F. Dentro de esos 15 a 45 días (1 prorroga) 20 d. Aclaraciones Manifestaciones de interesados Ofrecer elementos de convicción Competencia efectiva Resoluciones especiales Existencia de poder sustancial en el mercado relevante 30 d. (1 prorroga) Otros términos análogos. Consulta. Cualquier persona, dependencia o entidad puede solicitar a la COFECO un pronunciamiento respecto a casos concretos en materia de competencia o libre concurrencia, lo que exprese la Comisión equivaldrá a criterios de interpretación, su regulación se encuentra en los artículos 24, fr. IX y 33 bis 4 de la LFCE.23 La Comisión esta facultada para emitir opiniones o autorizaciones en los términos del artículo 24, fr. VI - VIII, X, XI y XVI de la LFCE (observar cuadros en la siguiente página). 23 Sobre este particular, se dice que ello confirma las facultades (de facto) normativas o regulatorias que el legislador confiere a la Comisión para emitir normas individualizadas, propias y adecuadas, para resolver y regir en casos concretos, es decir en función del significado, calidad o fuerza del criterio emitido (ratio decidendi) que como precedente pueda tener para resolver hipótesis análogas que a posteriori se presenten, les resultara aplicable el mismo criterio y se apoyara en la construcción de un marco jurídico integral. (Cfr. Ibidem, pp. 357 y 358.) 63 Dependencias o Ajustes a programas y políticas Vinculatoria para entidades federales con efectos anticompetitivos - Disposiciones - Reglas Opinión Anteproyectos - Acuerdos - Circulares - Demás actos admvos. De carácter general Leyes No vinculatoria Iniciativas de Reglamentos Anteproyectos Decretos de: 3. Opinión y autorización. En términos de los artículos 20 a 22 de la LFCE, la COFECO puede autorizar concentraciones; y en términos del artículo 33 bis de la misma Ley, la COFECO también tiene la facultad para opinar o resolver en la obtención de concesiones o permisos, cesiones, venta de acciones de empresas concesionarias o permisionarias, las resoluciones en su caso, son de carácter preventivo. (Ver el siguiente esquema). Opiniones o autorizaciones. De oficio (33bis) Por escrito conforme a instructivo Solicitud de una dependencia o entidad Fecha indicada en convocatoria o bases de licitación Previa a cualquier oferta económica Antes de publicar licitación, enviar a CFC: Información aportada por el solicitante - Plan maestro (20-22 y 33bis) - Convocatoria - Bases de licitación - Proyecto de contrato - Demás documentos relevantes para conocer condiciones de transacción ¿Completa? No (33 bis: 5d.) Prevención (Art. 21 y 33 bis: plazo 15 días, 1 prorroga) Si (33 bis: 5 d.) No Cumple No presentada Si cumple Acuerdo inicial (Art. 21: 35 d., 1 prorroga 45 d.) (Art. 21 bis.15 d.) Resolución Vinculatoria en ciertos casos (33 bis: 30 d., una prorroga) Publicación de la opinión y de objeciones 64 4. Procedimiento de audiencia. Esta etapa esta prevista en los artículos 24, fr. IV y 33 de la LFCE, la finalidad es que el agente económico involucrado, conozca el resultado del procedimiento de investigación y exprese lo que a su derecho convenga, ello proporcionara legitimidad a la sanción o medida correctiva que en su caso corresponda. Nombre Opinión de probable Hechos de la práctica o concentración prohibida Responsable Disposiciones violadas Pruebas y elementos de convicción de probable Emplazamiento responsabilidad Procedimiento Contestación expresa a cada hecho administrativo Oposición Pruebas documentales adjuntas y ofrecimiento de audiencia 30 días de otras Desecha o admite pruebas Proveído de pruebas Fija: lugar, día y hora para desahogo Admisibles todos los medios de prueba 20 días Desahogo 10 días COFECO: se allega y ordena desahogo de Pruebas para mejor proveer pruebas diversas. Cita para alegatos. 10 días Alegatos Por escrito 40 días Por integrado el expediente Resolución 5. Criterio para determinar resolución. En este caso, consideramos apropiado llamar la atención sólo en los siguientes parámetros. (Supra. Capítulo. 1, Tema I, subtema 6): Artículo 11.- Para que las prácticas (…) se consideren violatorias (…), deberá comprobarse: I.- Que el presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y II.- Que se realicen respecto de bienes o servicios que correspondan al mercado relevante de que se trate. Artículo 13.- Para determinar si un agente económico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deberá considerarse: I.- Su participación en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente (…) sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder; 65 II.- La existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; III.- La existencia y poder de sus competidores; IV.- Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; V.- Su comportamiento reciente; y VI.- Los demás criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley. Artículo 12.- Para la determinación del mercado relevante, deberán considerarse los siguientes criterios: I.- Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, (…) en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; (…) III.- Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; (…) Reglamentación de las barreras de entrada. 24 ARTÍCULO 12.- (…) son elementos que pueden considerarse como barreras a la entrada, entre otros: (…) III. La necesidad de contar con concesiones, licencias, permisos o cualquier clase de autorización gubernamental, (…) IV. La inversión en publicidad requerida para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos; (…) 5.1. Colaboración (y clemencia). Un presupuesto básico para la autoridad es la eficacia investigadora y punitiva, por lo cual ante la dificultad material para realizar una investigación exitosa y por lo conveniente que pueda resultar para un agente evitar que le 24 Nuevo Reglamento publicado en el D.O.F. el 12 de octubre de 2007. Como es natural, el Reglamento de la Ley, establece las disposiciones reglamentarias de la misma, por tal motivo no haremos mayor referencia a él, salvo en los casos cuando sea necesario precisar el contexto de una figura relevante, habida cuenta que lo principal, incluido los procedimientos, se encuentran descritos en la propia LFCE. 66 impongan una sanción intensa, es que se ha desarrollado la figura de la colaboración (sólo aplica para las prácticas absolutas), su regulación se encuentra en los artículos 24, fr. IV y XVIII y 33 bis 3 de la LFCE. De esta forma, el agente económico que esté incurriendo en la conducta anticompetitiva pueda acogerse al beneficio de la disminución de las multas, siempre que:  Sea el primero en ofrecer su colaboración de entre los agentes involucrados, en aportar elementos a la COFECO, idóneos y suficientes para comprobar la conducta.  Coopere de manera plena y continua en la sustanciación de la investigación.  Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica anticompetitiva. Sí se satisface los extremos, se impone una multa mínima, sí sólo se satisface en parte, se puede aplicar una reducción entre el 20 y 50 %. 5.2. Compromiso de suspender prácticas o concentraciones. La regulación jurídica de la competencia tiene estrecha relación con la política de la misma, por ello cabe mencionar que ésta persigue corregir las desviaciones existentes, antes de llegar a sanciones o limitaciones, ya sea por prácticas, acuerdos o inminentes concentraciones.25 Así pues la alternativa de comprometerse a suspender la conducta anticompetitiva se encuentra regulada en los artículos 24, fr. XVII y XVIII y 33 bis 2 de la LFCE. 5.3. Sanciones. De acuerdo a los artículos 35, 37 y 37 de la LFCE, en función de la conducta realizada, su gravedad, daño causado, intencionalidad, grado de participación, tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica, capacidad económica del infractor y en su caso, la reincidencia, COFECO puede imponer y hacer efectiva una sanción que conlleve a la desincorporación o enajenación de activos26 o una 25 Cfr. Ibidem, p. 355. 26 El 10 de mayo de 2007, el Pleno de la SCJN resolvió la invalidez de la parte final del primer y último párrafo, del artículo 37, el cuál preveía la facultad de la autoridad judicial para imponer este tipo de sanción, pues ello invadía la competencia de la COFECO y violaba el principio de separación de poderes. Véase: “Competencia económica. El artículo 37, parte final del primer párrafo y último párrafo, de la Ley Federal relativa, al prever que la ejecución de la resolución que emita la Comisión federal de Competencia, en la que determine imponer como sanción la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, corresponde ordenarla a la autoridad judicial, viola 67 multa que puede llegar hasta 1,500,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Los ingresos que se obtengan de las multas, se destinarán a programas de apoyo para la micro, pequeña y mediana empresa,27 por tal motivo, una vez que haya causado estado la resolución y sí existiese un agente económico que haya sufrido daños y perjuicios a causa de la práctica anticompetitiva, podrá deducir su acción por la vía judicial para obtener indemnización, ello según lo dispone los artículos 35 y 38 de la LFCE. 5.4. Caducidad y prescripción. El artículo 30, párrafo seis de la LFCE, regula una caducidad del procedimiento de investigación cuando deje de actuarse por más de 60 días, a la que se denomina cierre del expediente. El artículo 34 bis 3 de la LFCE, alude a la extinción de las facultades en el plazo de cinco años a partir de que se realizó la conducta, para iniciar investigaciones e imponer sanciones. 2. Ley Federal de Telecomunicaciones.28 Es una disposición de orden público y tiene por objeto “regular el uso, aprovechamiento y explotación (…) de las redes de telecomunicaciones.”29 Sus objetivos son la promoción del desarrollo de las telecomunicaciones, la rectoría del Estado en éstas para garantizar la soberanía nacional, la cobertura social y el fomento a la sana competencia en beneficio de los usuarios.30 En opinión de Witker y Varela, la LFT incorpora el principio de la libre concurrencia imponiendo condiciones u obligaciones para generar cierto grado de competencia.31 Ahora bien, en este sentido, es posible enfocar esta ley en diversas vertientes: órgano los artículos 16 y 49 de la Constitución Federal.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 118/2007, p. 968. 27 Al respecto es obligación de la Secretaría de Economía promover el bienestar económico y coordinarse con las autoridades federales mediante convenios para la realización de dicho fin. (Artículos 1º y 2º de la Ley para el desarrollo de la Competitividad de la Pequeña y Mediana Empresa, publicada en el D.O.F. el 30 de diciembre de 2002.) 28 Publicada en el D.O.F. el 7 de junio de 1995; última reforma en el DOF, 11 de abril de 2006. 29 Artículo 1º, LFT. 30 Artículo 7º, LFT. 31 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 5, p. 99. 68 regulador de las telecomunicaciones, concesiones y permisos de redes públicas, interconexión de las mismas, convergencia y tarifas. COFETEL.32 El artículo 9-A, describe la naturaleza jurídica de esta autoridad reguladora: “es un órgano desconcentrado; con autonomía técnica, operativa, de gasto y gestión; encargado de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la radiodifusión,” entre sus atribuciones están: “Artículo 9-A. (…) corresponde a la citada Comisión el ejercicio de las siguientes atribuciones: (…) II. Realizar estudios e investigaciones en materia de telecomunicaciones, (…) III. Promover, en coordinación con las dependencias y entidades competentes, así como con las instituciones académicas y los particulares, el desarrollo de las actividades encaminadas a (…) el desarrollo tecnológico en el sector; IV. Opinar respecto de las solicitudes para el otorgamiento, modificación, prórroga y cesión de concesiones y permisos en materia de telecomunicaciones, así como de su revocación;33 V. Someter a la aprobación de la Secretaría, el programa sobre bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para usos determinados, con sus correspondientes modalidades de uso y coberturas geográficas que serán materia de licitación pública; así como coordinar los procesos de licitación correspondientes; 32 Anterior a la vigencia de la LFT, la regulación de los servicios ahora conocidos como telecomunicaciones, se establecía por medio de la Ley de Vías Generales de Comunicación y el Órgano regulador era la SCT. El 10 de agosto de 1996, catorce meses después de haber sido expedida la LFT, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el decreto por el que se creó a la COFETEL. En base a lo anterior, el 29 de octubre de 1996 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, un decreto que reformó el Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, adicionando el artículo 37 bis, en el cuál se delimitó el ámbito de facultades de la COFETEL en relación a las conferidas a la SCT. Ahora después de las reformas del 11 de abril de 2006, la descripción legal de la COFETEL y de sus facultades han sido integrados en la LFT. (Véase, Tejado Dondé, Javier (coord.), Órgano regulador: La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 207 y 208.) 33 Nótese que la COFETEL sólo opina respecto al otorgamiento de concesiones, pues quien las otorga es el Ejecutivo Federal a través del Secretario de la SCT, ello en términos del artículo 27 de la CPEUM y del artículo 11 de la LFT. 69 VI. Coordinar los procesos de licitación para ocupar y explotar posiciones orbítales geoestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país, con sus respectivas bandas de frecuencias y derechos de emisión y recepción de señales; (…) VIII. Administrar el espectro radioeléctrico y promover su uso eficiente, y elaborar y mantener actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias; (…) X. Promover y vigilar la eficiente interconexión de los equipos y redes públicas de telecomunicaciones, incluyendo la que se realice con redes extranjeras, y determinar las condiciones que, en materia de interconexión, no hayan podido convenirse entre los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones; XI. Registrar las tarifas de los servicios de telecomunicaciones, y establecer obligaciones específicas, relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información incorporando criterios sociales y estándares internacionales, a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones que tengan poder sustancial en el mercado relevante, de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica;34 (…) XVI. (…) las facultades que en materia de radio y televisión le confieren a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes la Ley Federal de Radio y Televisión, (…) las demás leyes, reglamentos y cualesquiera otras disposiciones administrativas aplicables, y (…)” La COFETEL se gobierna por un pleno, formado por cinco comisionados, incluido su presidente (quien es electo por los comisionados por un periodo de cuatro años y tiene voto de calidad), resuelven por mayoría de votos (se requiere un mínimo de tres comisionados para sesionar), son designados por el Ejecutivo Federal por un periodo de ocho años, renovables por un solo periodo, removibles por causa grave.35 34 Así pues, la COFECO es la autoridad encargada de realizar la investigación y la COFETEL es la que dicta las obligaciones de los agentes económicos para subsanar las conductas ilegales de relevancia en el mercado. (Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 5, p. 99.) 35 Artículos 9-B, 9-c, 9-D y 9-E, LFT. 70 Concesiones y Permisos.36 Por lo que respecta a la regulación de las redes de telecomunicaciones,37 se distingue: redes públicas (se llama así, entre otros, a las bandas del espectro radioeléctrico, a las señales satelitales y al sistema de cableado que se utilicen con fines comerciales)38 y las redes privadas (se llaman así a los mismos medios de transmisión comprendidos en la red pública, pero que se utilicen sin fines comerciales).39 La Ley prevé la administración de las redes en la siguiente forma: Concesión para las redes públicas40 y permisos para las redes privadas.41 Distinguiendo que para la concesión o permiso cuyo objeto sea el uso de bandas del espectro radioeléctrico (esto incluye los enlaces satelitales),42 el termino “podrá ser hasta por 20 años”;43 y por lo que respecta a la concesión o permisos cuyo objeto sea el uso de otras redes (entre otros, se incluye el sistema de cableado), el término “podrá ser hasta por 30 años”.44 Esta Ley aplica tanto a la TV abierta (sólo en cuanto al plazo y competencia del órgano regulador)45 y al resto de los servicios de telecomunicaciones, como en el caso lo es la TV restringida (con todas las variantes existentes: señal por microondas, por satélite y por cable),46 en cuanto al uso de las redes de telecomunicaciones. El artículo 10, la LFT clasifica el espectro radioeléctrico en la siguiente forma: Uso libre: no se necesita concesión ni permiso. Modalidad legal Uso determinado: se necesita concesión (TV comercial abierta y restringida). Uso oficial: se da por asignación directa (permiso: TV pública). Uso experimental: concesión directa sólo hasta por 2 años. Reservado: no esta asignado, ni concesionado. Los artículos 11 a 23, 29, 30, 35 a 40 y 66 de la LFT, señalan las condiciones de la concesión y permiso, para usar el espectro de uso determinado, orbita geoestacionaria y señal satelital (ver esquema en siguiente hoja). 36 Anterior a la vigencia de la LFT, las concesiones que se otorgaban era de manera discrecional y directa. (Véase, Tejado Dondé, Javier (coord.), op.cit. nota 32, p. 207.) 37 Artículos 3º, fr. VIII, LFT. 38 Artículo 3º, fr. X, LFT. 39 Artículo 3º, fr. IX, LFT. 40 Artículo 11, LFT. 41 Artículos: 28 y 31, LFT. 42 Artículos: 10, fr. II, III, IV y 29, LFT. 43 Artículo 19, LFT. 44 Artículo 27, LFT. 45 Artículo 13, LFT, en relación con los artículos 3º y 7-A, LFRT. 46 Artículos 1º, 3º, Fr. XVI, 10, Fr. II, y 11, Fr. II) 71 Condiciones para usar redes inalámbricas. - Bandas de frecuencia objeto de concesión. SCT publica bases de licitación pública en D.O.F. - Cobertura geográfica y en periódico de la zona geográfica - Vigencia de la concesión. - Criterio para seleccionar ganador. - Requisitos. *Requisitos a cumplir Programas de inversión, cobertura y calidad. Plan de negocios. Especificaciones técnicas. Opinión favorable de COFECO. Concesión del espectro de uso determinado, de orbita - Mencionará cada punto citado anteriormente Geoestacionaria y señal satelital - La contraprestación por el uso - Demás derechos y obligaciones *Titulo de concesión - Se publica extracto en D.O.F. a costa del interesado - Sí el objeto de la concesión requiere una concesión sobre otra red pública, se hará en el *Mismos requisitos para mismo acto Obtención de permiso Prorrogable por un plazo igual. Hasta por 20 años Que lo solicite antes de que inicie la quinta parte del plazo y acepte nuevas *Uso condiciones. Por interés público. Cambio o rescate Seguridad nacional. Nuevas tecnologías. Solución de interferencias. Cumplimiento de Tratados. Que haya transcurrido un plazo de 3 años. Cesión Presentar solicitud: SCT autorizara dentro de 90 días, prevía opinión de COFECO. Gravamen Que no sea a favor de gobierno extranjero Poner en orbita un satélite Orbita a mas tardar 5 años geoestacionaria después de otorgada la cesión Vencimiento del plazo Renuncia *Termino Revocación Rescate Liquidación o quiebra del concesionario. Requisa 72 Respecto de la señal satelital, el artículo 30 indica: “la SCT podrá otorgar concesiones sobre los derechos de emisión y recepción de señales y bandas de frecuencias asociadas a sistemas satelitales extranjeros que cubran y puedan prestar en el territorio nacional, siempre y cuando se tengan firmados tratados en la materia con el país de origen de la señal”.47 Conforme a los artículos 24 a 28 de la LFT, estas son las condiciones que aplicaría en la concesión de otros servicios de telecomunicaciones. Condiciones para usar redes alámbricas. Nombre y domicilio Servicios a prestar Especificaciones técnicas del proyecto Interesado debe presentar Programas de inversión, cobertura y solicitud calidad. Plan de negocios Acreditar capacidad financiera, técnica, jca. admva. Concesión de otras redes 120 d Analiza solicitud. publicas de telecomunicación En su caso requiere información (TV restringida por cable) SCT adicional. Cumplidos los requisitos se otorga concesión, un extracto se publica en D.O.F. 30 años, prorrogables por un plazo igual Duración. Requisitos. En lo que pueda corresponder, Titulo. aplicarán las mismas reglas de la concesión y permiso del espectro radioeléctrico Interconexión de redes publicas. Los concesionarios deben adoptar diseños de arquitectura abierta para permitir la interconexión e interoperabilidad de sus redes, para ello la SCT elaborará los planes técnicos fundamentales, donde se contemplen, los siguientes objetivos: “I. Desarrollo de nuevos concesionarios y servicios de 47 Actualmente existen 9 Instrumentos Bilaterales: 4 suscritos con Canadá, 4 suscritos con Estados Unidos y 1 con Argentina. Estos refieren a cuestiones técnicas de cooperación, no constituyen propiamente competencia económica, por ello no haremos mayor referencia al respecto. Fuente: http://www.sct.gob.mx/informacion-general/normatividad/telecomunicacion/ 73 telecomunicaciones; II. Dar un trato no discriminatorio a los concesionarios, y; III. Fomentar una sana competencia entre concesionarios.”48 Con tal propósito, las torres de transmisión eléctrica y de radiocomunicación; las posterías en que estén instalados cableados de distribución eléctrica; así como los postes y ductos en que estén instalados cableados de redes públicas de telecomunicaciones, que se hagan disponibles a algún concesionario de redes públicas deberá hacerse disponibles, de igual forma, a otros concesionarios sobre bases no discriminatorias. En consecuencia ningún concesionario de redes podrá contratar el uso o aprovechamiento de dichos bienes con derechos de exclusividad. La interconexión de redes públicas de telecomunicaciones con redes extranjeras se llevará a cabo mediante convenios que negocien las partes interesadas. Cuando fuere necesario celebrar convenios con algún gobierno extranjero para interconectar las redes concesionadas con redes extranjeras, los concesionarios solicitarán a la SCT su intervención para celebrar los convenios respectivos.49 La SCT procurará la adecuada provisión de servicios de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, por ello, en el caso de que no exista en una localidad determinada otro concesionario o permisionario que proporcione servicios similares, el concesionario de redes, no podrá interrumpir la prestación de dicho servicio, salvo causa de fuerza mayor o que cuente con autorización expresa de la SCT.50 El artículo 43, señala que los convenios de interconexión deberán, contener, entre otras, las siguientes obligaciones: “permitir el acceso de manera desagregada a servicios, capacidad y funciones de sus redes sobre bases de tarifas no discriminatorias; actuar sobre bases de reciprocidad; prever que los equipos necesarios para la interconexión puedan ser proporcionados por cualquiera de los concesionarios.” 51 48 Artículo 41 LFT. 49 Artículo 45 y 47, LFT. 50 Artículo 50 y 51, LFT. 51 Con dicho propósito a partir del 17 de julio, la COFETEL puso a consulta el proyecto de Convenio marco de interconexión aplicable, entre otros, a los servicios de televisión restringida, información disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 74 Convergencia. A decir de los especialistas: “en un caso atípico, en 1995 México se puso a la vanguardia legislativa en materia de convergencia tecnológica con la LFT,”52 es así que en ella se contempla el uso eficaz de las redes publicas (se incluye el espectro radioeléctrico y el sistema de cableado) conforme lo permitan las autorizaciones de la autoridad respectiva (SCT y COFETEL) y el avance tecnológico, observando siempre el interés de los usuarios. 53 En opinión de Gerardo Soria Gutiérrez, “el principal avance de la LFT fue regular redes y no servicios,” colocando así a México a la vanguardia internacional en materia de convergencia tecnológica, al permitir formalmente que, por un mismo medio de conducción se presten tantos servicios y se transmitan tantos tipos de contenidos como tecnológicamente sea factible. 54 Tarifas. (Sólo aplica a la TV restringida) Los concesionarios y permisionarios pueden fijar libremente las tarifas de servicios de telecomunicaciones en términos que permitan condiciones de calidad, competitividad, seguridad y permanencia (Art. 60), deben regístralas ante la SCT (Art. 61) y no deben aplicar subsidios cruzados (Art. 62). En este sentido se establece la facultad de la SCT para imponer regulaciones asimétricas, sin embargo, como se recordara, en armonía con el artículo 9º-A, fr. XI, dicha facultad en realidad le corresponde a la COFETEL. Artículo 63. La Secretaría estará facultada para establecer al concesionario de redes públicas de telecomunicaciones, que tenga poder sustancial en el mercado relevante de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica, obligaciones específicas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información (…) 52 Soria Gutiérrez, Gerardo (coord.), Convergencia tecnológica e integración del derecho: La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 226. 53 Por lo que hace a este punto, se ha identificado que el fundamento legal de la convergencia esta en “la exposición de motivos de la propia LFT y en sus artículos 7º, 10, fracción II; 13, 15, 18, fracción IV, 41, fracción I y sexto transitorio de la LFT. (Véase, González Luna Bueno, Federico (coord.), El caso de la radio y la televisión: La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 180.) 54 Soria Gutiérrez, Gerardo (coord.), op.cit. nota 52, p. 226. 75 3. Ley Federal de Radio y Televisión.55 Es un ordenamiento de orden público y tiene por objeto “regular el servicio de radiodifusión, es decir aquel que se presta através del espectro radioeléctrico,” (en este caso la televisión abierta).56 Desde el punto de vista de la competencia económica, esta Ley se puede observar en tres aristas básicas: Concesiones y permisos. La regulación entorno a la concesión y permiso de un canal de televisión, se encuentra en los artículos 1º, 2º, 8º, 13 a 27, 29 a 35. (Ver esquemas en las siguientes hojas). Ingresos publicitarios. Se establece que la SCT fijará el mínimo de las tarifas a que deberán sujetarse las difusoras comerciales, siendo obligación de las televisoras, informar el costo y la forma de aplicación de las mismas.57 Por lo que respecta a la publicidad electoral esta deberá ser ofrecida en las mismas tarifas que la publicidad comercial58 (Sin embargo la entrada en vigor del nuevo COFIPE, prohíbe ahora dicha contratación). Economías de escala. Basados criterios de la COFECO,59 podemos determinar que el artículo 72-A, regula una economía de escala al señalar que “los concesionarios que cubran con producción nacional independiente cuando menos un veinte porciento de su programación, podrán incrementar el porcentaje de publicidad (…) hasta en un cinco porciento,” (Supra. Capítulo 1, Tema I, subtema 6). 55 Publicada en el D.O.F. el 19 de enero de 1960; última reforma en el D.O.F., 11 de abril de 2006. Los antecedentes de ésta Ley se encuentran en: la Ley de Comunicaciones Eléctricas, de 1926; la Ley de Vías Generales de Comunicación y Medios de transporte, de 1931; la ley General de Vías de Comunicación, de 1932, y la Ley de Vías Generales de Comunicación, de 1940 (la regulación constaba de trece artículos en el Libro Quinto, Capítulo VI).(Cfr., Vanessa Díaz, “Antecedentes cronológicos de la Ley Federal de Radio y Televisión”, en Huber, Rudolf y Villanueva, Ernesto (coords.), Reforma de medios electrónicos ¿avances o retrocesos?, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, serie: estudios jurídicos, número 110, p. 13.) 56 Art. 2 y 3, LFRT. 57 Artículos 53 y 56, LFRT. 58 Artículo 79-A, fr. III. 59 Comisión Federal de Competencia Económica, Oficio PRES 10-096-2006-169, asunto: opinión, 28 de noviembre de 2006, documento disponible en: http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=70&Itemid=434 76 Procedimiento para obtener un canal de televisión. SCT D.O.F. Licitación Pública Convocatoria Frecuencias (potencia y cobertura) Requisitos para participar Bases Dentro de 30 días Puede solicitar se liciten frecuencias distintas Cualquier interesado SCT resuelve en 30 días. Procedimientos y plazos. Información y documentación. Bases Montos y formas de la garantía; y derechos a cubrir Requisitos que deben llenar los interesados Modelo del titulo de concesión Datos generales y acreditar nacionalidad Requisitos Especificaciones técnicas para interesados Plan de negocios Programa de cobertura (no aplica a permisos) Programa de inversión Programa financiero Programa de actualización y desarrollo tecnológico Proyecto de producción y programación Garantía para asegurar continuación de trámites hasta que se otorgue o niegue la concesión Opinión favorable de COFECO Concesión o permiso De canal de TV. (Procedimiento) Cumple Si: califica No: SCT requiere información (15. d para prevenir y 15 d. para desahogar) Concluye procedimiento Queda sin efectos garantía Ganador: 30 días para pagar contraprestación Queda desierto Condiciones: No son mejores, satisfactorias o no se cumplen requisitos exigidos Determina naturaleza: Otorga SCT Comercial: (concesión) Oficial Cultural permiso Experimentación Escuela radiofónica Otra índole. Determina: ubicación: Condiciones de mercado en la plaza COFECO valorará Solicitudes presentadas anteriormente Ciudadanos mexicanos Concesionario Informe Sociedades mexicanas acciones nominativas anual a SCT No socios, ni asociados lista de extranjeros socios Permisionarios Entidades públicas en gral. 77 Tratamiento legal del título del canal de televisión. Se publica en D.O.F. A costa del interesado Duración Hasta por 20 años, renovables por plazo igual (aplica LFT) Nombre Canal asignado Ubicación del equipo transmisor Potencia autorizada Sistema de radiación y especificaciones técnicas Horario de funcionamiento Nombre, clave o indicativo Término de su duración Área de cobertura Contraprestaciones Garantía de cumplimiento Derechos y obligaciones Titulo de concesión o permiso Contenido En el supuesto de Fines: los permisos para Coadyuvar al fortalecimiento de la democracia estación oficial Difundir información de interés público Fortalecer la identidad regional y nacional Transparentar la gestión pública Privilegiar contenidos de origen nacional Fomentar valores y creatividad local y nacional Los demas que señalen las leyes Objeto: instalar y operar estaciones de TV Acuerdo favorable del titular de: la dependencia, del Ejecutivo, del presidente municipal o del órgano de gobierno del que se trate, según corresponda Documentación que acredite la autorización de las partidas presupuestales necesarias Actos jcos. Cesión: si, siempre que no sea a favor de extranjeros Previa Sobre la y haya transcurrido 3 años desde el otorgamiento autorización Concesión SCT O permiso Gravamen: si, siempre que no sea a favor de extranjeros opinión favorable COFECO Herencia o adjudicación judicial: si, siempre que los causahabientes sean mexicanos. Vencimiento del plazo Término Nulidad Caducidad Revocación Renuncia 78 Cabe mencionar que la actividad concesionada es un servicio de “interés” público (Art. 4º, LFRT). Asimismo, es de mencionar que conforme a la Ley de Asociaciones Religiosas (LAR), en su artículo 16, las iglesias y los ministros de culto no pueden administrar, por sí o por interpósita persona, concesiones de televisión. Actualmente existen dos trabajos legislativos en relación con la LFRT: uno contempla la posibilidad de revocar las concesiones de radio y televisión ante faltas reiteradas, graves y sistemáticas a los nuevos ordenamientos en materia de medios de comunicación y elecciones; 60 y el otro tiene que ver con el uso del espectro radioeléctrico en la industria de la Radio. 61 III. LEYES CONEXAS. Identificamos como tal a aquellas que de alguna forma regulan algún tema de interés para la competencia económica y que son secundarios a un estricto régimen sectorial. 1. Ley Orgánica de la Administración Pública.62 En sus artículos 1º, 2º y 36, fracciones I, III, XXVI y XXVII, establece que el Ejecutivo Federal como integrante de la Administración Pública Centralizada contará con 60 Se trata de un proyecto elaborado por el senador panista Ricardo García Cervantes, para adicionar y reformar artículos de la LFRT, el cual se encuentra frenado debido a fricciones entre el senador Cervantes y el actual coordinador de la fracción panista en el Senado, Gustavo Madero, así como al cabildeo que han iniciado dos televisoras comerciales (Villamil, Jenaro, “Veneno mediático”, Proceso, México, número 1651, 22 de junio de 2008, pp. 18-22). 61 El pasado 4 de junio, cuatro senadores del Partido Revolucionario Institucional encabezados por Manlio Fabio Beltrones, presentaron una iniciativa de reforma, que en su artículo segundo transitorio prevé un procedimiento para que los concesionarios y permisionarios de estaciones de radio AM del país puedan usar, adicionalmente y en los casos en que técnicamente sea posible, una frecuencia en la banda de FM. (Véase, Senado de la República, LX Legislatura, Gaceta , México, año 2008, número 9, miércoles 4 de junio, segundo año de ejercicio, segundo receso comisión Permanente, documento en PDF disponible en: http://www.senado.gob.mx/gace.php?sesion=2008/06/04/1) El día 4 de julio la COFECO emitió su opinión al respecto, considerando en términos generales como bueno el proyecto y sugiriendo pequeñas modificaciones. (Véase: Comisión Federal de Competencia Económica, Oficio PRES-10-096-2008-127, Año 2008, 4 de julio de 2008, documento en formato PDF, disponible en: 20http://www.cfc.gob.mx/images/stories/resoluciones/extractos_de_resoluciones/opiniones/opinion %20combo.pdf) 62 Publicada en el D.O.F. el 29 de diciembre de 1976 (última reforma el 1-10-2007). 79 las Secretarias de Estado y Departamentos Administrativos, en el auxilio de sus funciones, siendo en este sentido, responsabilidad de la SCT el despacho de los asuntos en materia de los servicios alámbricos e inalámbricos. 2. Ley General de Bienes Nacionales.63 En sus artículos 1º, fracción I, 3º, fracción I y VI, 4º, 6º, fracción I, artículo 7, fracción I y XIV, 8º, 13 y 16, disponen que el espacio aéreo, todo lo que comprende y los otros que señalen otras leyes (Ej. Redes cableadas) son bienes nacionales sujetos a un régimen de dominio público de la Federación, por lo que para su aprovechamiento se requiere concesión, permiso o autorización; actos administrativos que no constituyen derechos reales, dado que dichos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables. 3. Ley Federal de Procedimiento Administrativo.64 Sus artículos 1º, 3º y 4º, son fundamento para que de manera supletoria, establezca el procedimiento para elaborar reglas asimétricas65 (en general son los elementos y requisitos del acto administrativo: expedido por órgano competente, objeto determinado o determinable, finalidad de interés público concreto, escrito, firma autógrafa (salvo excepción legal), fundado y motivado, lugar y fecha de emisión y mención de los recursos procedentes). Asimismo los artículos 69-A a 69-Q, establecen una política de mejora regulatoria, estableciendo programas que sirven como instrumento de planeación y transparencia, que permiten a los sectores productivos conocer las acciones futuras en materia de regulación y trámites a crear, modificar o eliminar. Con dicho propósito se creó la Comisión de Federal de Mejora Regulatoria, órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía, con autonomía técnica y operativa, encargado de promover la transparencia 63 Publicada en el D.O.F. el 20 de mayo de 2004. 64 Publicada en el D.O.F. el 4 de agosto de 1994. (Ultima reforma 30-05-2000). 65 Artículos: 9-A, fracción y 63, LFT. En opinión de Rafael Brito Anderson, dado que la LFT no establece procedimiento para la creación de reglas asimétricas, debe aplicarse supletoriamente la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (publicado en el D.O.F. el 4 de agosto de 1994), ello con fundamento en el artículo 8º, fr. II de la LFT. (Cfr., Brito Anderson, Rafael M., op.cit. nota 12, p. 246.) 80 en la elaboración y aplicación de las regulaciones que generen beneficios superiores a sus costos y el máximo beneficio para la sociedad.66 Gracias a lo anterior es posible saber, que para un agente económico en materia de telecomunicaciones pueden existir, en el caso de la Televisión, 18 trámites ante la SCT y 10 ante COFETEL (aspectos técnicos y administrativos).67 La justificación de tener que realizar trámites ante dos órganos de diferente jerarquía (doble ventanilla), estriba en que “la SCT debe ejercer la rectoría del Estado en términos del diseño de la Política Pública con metas de largo plazo (el “qué”) y la COFETEL debe definir las regulaciones que establecen con detalle los derechos y obligaciones de las partes involucradas para el logro de las metas (el “cómo”).”68 El hecho de que los concesionarios tengan que desahogar trámites de doble ventanilla, es considerado un vicio para la competencia económica (barrera de entrada de carácter legal), entorpeciendo con ello el proceso competitivo.69 (Supra. Capítulo 1, Tema I, subtema 6). 4. Ley de Inversión Extranjera.70 El significado de esta Ley para efectos de la competencia económica, tiene que ver con el tema de la libre concurrencia (Supra. Capítulo 1, Tema I, subtema 3). Es así que en México las reglas sobre los límites de inversión extranjera se encuentran en esta Ley (LIE) y su Reglamento. Dependiendo del tipo de negocio o del área económica en 66 Al respecto es de comentar que el 11 de junio de 2002, fue publicado en el D.O.F. la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que en su artículo 10 señala: “Las dependencias y entidades deberán hacer públicas, directamente o a través de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal o de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, (…)por lo menos con 20 días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretendan publicar o someter a firma del titular del Ejecutivo Federal, los anteproyectos de leyes y disposiciones administrativas de carácter general (…) salvo que se determine a juicio de la Consejería o la Comisión Federal de Mejora Regulatoria, según sea el caso, que su publicación puede comprometer los efectos que se pretendan lograr (…)”. En este sentido hemos de comentar que la COFETEL ha implementado un servidor electrónico que hace más amable la búsqueda a realizar, situación que por el momento no sucede con la COFECO y la SCT. 67Información disponible en: http://www.cofemer.gob.mx/wwwroot/BuscadorRFTS/BuscadorGeneralHomoclave.asp 68 Silva Ponce de León Carlos, “Política pública para las telecomunicaciones: Ventanilla Nula,” en Instituto del Derecho de las Telecomunicaciones, México, 28 de marzo de 2008, articulo disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=59 69 Cfr. Benavides Gutiérrez, José Luis, “Registro de Telecomunicaciones,” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 252. 70 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 1993. 81 que opere la sociedad, se permitirá la participación extranjera en diferentes proporciones, la regla general consiste en un 100%, salvo en áreas en que se restringe o prohíbe la participación. En este sentido, a la empresa de televisión abierta sin fines comerciales y de televisión restringida (con o sin fines comerciales), se le permite contar con una participación extranjera hasta del 49%.71 En el caso de la empresa de televisión abierta con fines comerciales se prohíbe la participación extranjera.72 No obstante las restricciones operantes, se prevé un mecanismo que permite al inversionista participar en las mismas: la inversión neutra.73 Esta figura permite la participación de capital foráneo en sus actividades restringidas, las acciones representativas de inversión neutra se caracterizan por otorgar derechos patrimoniales en detrimento de los corporativos, lo cual restringe a su tenedor el derecho de voto en las asambleas de accionistas. 5. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.74 Este código prohíbe contratar publicidad electoral con los medios masivos de comunicación, (quizás esta podría considerarse, la regulación asimétrica mas importante hasta el momento, aunque su propósito era mas de tintes electorales y democráticos).75 71 Artículo 7º, LIE en relación con los artículos 11 y 12 de la LFT y 14 de la LFRT. 72 Artículo 6º, fracción III, LIE. 73 Artículo 18, LIE. 74 Publicado el 14 de enero de 2008. 75 El 11 de septiembre de 2007, durante los trabajos legislativos tendientes a la elaboración del nuevo COFIPE, en un hecho sin precedentes, los agentes económicos de mayor representación comercial en el ámbito de la radiodifusión y la televisión restringida, exigieron a miembros del Senado, la sustitución del concepto habido en el artículo 49, dicha exigencia fue transmitida en cadena nacional por diversas frecuencias concesionadas, cuya duración alcanzó las cuatro horas ininterrumpidas, no obstante, el precepto junto con el nuevo ordenamiento fueron aprobados. Para mas información véase: Corral Jurado, Javier, Irrumpen empresarios de los medios en el Senado, 12 de septiembre de 2007, documento disponible en: http://www.javiercorral.org/article.php3?id_article=2244 Becerril, Andrea y Ballinas, Víctor, “Senado y poderes fácticos chocan en el marco de la reforma electoral”, La Jornada, México, 12 de septiembre de 2007, artículo disponible en: http://www.jornada.unam.mx/2007/09/12/index.php?section=003n1pol 82 Artículo 49 (…) 3. Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Tampoco podrán contratar los dirigentes y afiliados a un partido político, o cualquier ciudadano, para su promoción personal con fines electorales (…) 4. Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales (…) Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de propaganda contratada en el extranjero. (…) (…) Artículos Transitorios (…) Décimo Segundo.- Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente Decreto. 6. Código Penal Federal.76 Este ordenamiento regula en el título 14 los Delitos contra la economía pública y el capítulo primero sanciona diversas prácticas anticompetitivas: Artículo 253.- Son actos u omisiones que afectan gravemente al consumo nacional y se sancionarán con prisión de tres a diez años y con doscientos a mil días multa, los siguientes: (…) b).- Todo acto o procedimiento que evite o dificulte, o se proponga evitar o dificultar la libre concurrencia en la producción o en el comercio. (…) V. (…) el juez podrá ordenar, además, la suspensión hasta por un año o la disolución de la empresa de la que el delincuente sea miembro o representante (…) Artículo 254.- Se aplicarán igualmente las sanciones del artículo 253: (…) III.- Cuando se publiquen noticias falsas, exageradas o tendenciosas o por cualquier otro medio indebido se produzcan trastornos en el mercado interior, ya sea tratándose de mercancías, de monedas o títulos y efectos de comercio. 76 Publicado en el D.O.F. el 14 de agosto de 1931. 83 Ahora bien, respecto a una posible inquietud sobre sí otras leyes (Ley Federal de Protección al Consumidor y el Código Civil Federal, entre otras) pertenecen o no al marco jurídico de la competencia, hemos de recordar que las normas de competencia protegen el proceso de la misma y la libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de la prácticas que los distorsionan, por ello, los demás ordenamientos sólo encuentran cabida de manera indirecta o supletoria. IV. REGLAMENTOS. 1. Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.77 La SCT tiene a su cargo el desempeño de las atribuciones y facultades que le confieren la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y otras leyes, así como los reglamentos, decretos, acuerdos y órdenes del Presidente de la República y para tal efecto cuenta con un secretario, tres subsecretarios, un oficial mayor, tres coordinaciones, una contraloría, diecinueve direcciones, una unidad y dos centros (Art. 1º y 2º). Éste ordenamiento en su artículo 3º, fracción XI, establece como facultad indelegable del Secretario de Comunicaciones y Transportes, “otorgar concesiones resolver sobre su prorroga, así como declarar administrativamente su caducidad, nulidad, rescisión y revocación.” Así mismo en conjunto de los artículos 1, 3, 4, 5, fracciones I, IV y XVIII, se establece que el Secretario de Comunicaciones y Transportes, fijará, conducirá y controlará la política en materia de comunicaciones, para tal efecto propondrá al Titular del Ejecutivo Federal los proyectos de leyes, decretos y acuerdos. En su artículo 23, fracción V, se prevé que la SCT podrá autorizar la prestación de servicios adicionales en bandas de frecuencias, al señalar que compete a la Dirección General de Política de Telecomunicaciones, “previa opinión de la COFETEL, resolver las modificaciones técnicas a concesiones, permisos y asignaciones cuando, tratándose de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, se refieran a la prestación de servicios adicionales (…).” 77 Publicado en el D.O.F. el 21 de enero de 1995. 84 2. Reglamento de la LFRT, en materia de concesiones, permisos y contenido de las transmisiones de Radio y Televisión.78 Independiente a las motivaciones que originaron la creación de este ordenamiento y las circunstancias en las que se dio, hemos de enfocarnos a lo que para la competencia económica significa, en este sentido indicamos que no es mayor a lo que significa la LFRT, toda vez que repite los mismos contenidos de los preceptos de la Ley en cuanto al otorgamiento de concesiones, sin embargo, lo que podemos rescatar es lo referente a los requisitos para el otorgamiento de refrendos, tiempo del Estado, propaganda electoral y comercial. En cuanto al refrendo: Artículo 13.- La Secretaría de Comunicaciones y Transportes, de conformidad al ámbito de su competencia, evaluará el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los títulos de concesión. Para el refrendo de las concesiones, (…) se observará lo siguiente: I. Que el concesionario haya hecho un buen uso del espectro radioeléctrico asociado al o los canales concesionados, para lo cual la Secretaría de Comunicaciones y Transportes tomará en cuenta el resultado de las evaluaciones periódicas de carácter técnico, previamente realizadas, conforme lo establezca el título de concesión, así como la opinión de la Secretaría de Gobernación, en el ámbito de su competencia, y 78 Publicado en edición vespertina el 10 de octubre de 2002, en el Diario Oficial de la Federación. Existen versiones periodísticas que atribuyen el motivo de esa edición vespertina a lo siguiente: Ese día, se realizó en el Hotel María Isabel Sheraton, de la Ciudad de México, la reunión anual de la CIRT, teniendo como invitados de honor al entonces Presidente Vicente Fox y su esposa, la reunión coincidía con el cambio en la presidencia de dicha Cámara, salía Joaquín Vargas Guajardo e ingresaba Bernardo Gómez, en ese entonces y actualmente Vicepresidente Ejecutivo de Grupo Televisa, la nota del día sería la eliminación del 12.5% de impuesto en especie (porcentaje tiempo aire destinado para transmisiones del Estado) ello consecuencia del nuevo Reglamento que ese día y en ese momento era publicado. Algunas versiones apuntan que el entonces titular de la SCT, Pedro Cerisola, supó de la existencia del proyecto del nuevo Reglamento un día antes de la publicación, proyecto que no fue hecho publico mediante la Consejería Jurídica de la Presidencia o la Comisión de Mejora Regulatoria, en términos del artículo 10 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información, que era vigente desde el 10 de junio de ese año, otras versiones van mas allá y señalan que el Reglamento término de elaborarse horas antes de la reunión de la CIRT e incluso que la redacción del mismo estuvo a cargo del personal jurídico de Grupo Televisa. (Delgado Álvaro, “Rendición a escondidas” y Villanueva, Ernesto, “Entre la simulación y la mentira”, Proceso, México, 13 de octubre de 2002, número 1354, pp. 10-18.) 85 II. Que el concesionario haya cumplido con las obligaciones establecidas en su título de concesión. El concesionario deberá solicitar, por escrito, el refrendo de la concesión a más tardar un año antes de su terminación. En cuanto al tiempo Estatal: Artículo 15.- Es obligación de las estaciones de radio y televisión incluir gratuitamente en su programación diaria, treinta minutos, continuos o discontinuos (…) La forma en que podrán dividirse esos treinta minutos será la siguiente: I. Hasta 10 minutos en formatos o segmentos de no menos de 20 segundos cada uno, y II. Veinte minutos en bloques no menores de 5 minutos cada uno. El tiempo del Estado podrá ser utilizado de manera continua para programas de hasta treinta minutos de duración. Respecto a la contratación de propaganda electoral, el artículo 17 remite al COFIPE y en cuanto a la contratación de la propaganda comercial el artículo 39, señala que ésta “deberá mantener un prudente equilibrio entre el tiempo destinado al anuncio y el conjunto de la programación.” La diferencia con el antaño impuesto del 12.5%, consiste en que ese tiempo tenía que reflejarse en los tiempos de mayor o mediana audiencia, ahora no existe tal responsabilidad. 3. Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringido.79 Este ordenamiento es de interés público y tiene por objeto regular el servicio de televisión y audio restringidos,80 aplica a la TV por microondas, por cable y por señal satelital.81 Desde el enfoque de la competencia económica, este Reglamento es posible estudiarlo desde cuatro aristas: 79 Publicado el 29 de febrero de 2000, en el Diario oficial de la Federación. Su antecedente inmediato es el Reglamento del Servicio de televisión por Cable de 1979, el cuál quedó abrogado junto con las diversas disposiciones administrativas que pudieran oponerse a la entrada en vigor de éste nuevo reglamento (RSTAR). 80 Artículo 1º RSTAR. 81 Artículo 2º , fr. XX y XXI, RSTAR 86 Concesiones. Para la instalación de la red destinada a prestar servicios de televisión o audio restringido (redes cableadas, antenas transmisoras terrenas y en su caso artefactos satelitales). Las concesiones en ningún caso otorgarán derechos de exclusividad a los concesionarios, por lo que en la misma área geográfica, la SCT podrá otorgar otras concesiones a terceras personas, para que presten servicios idénticos o similares.82 Se prevé la posibilidad de concentración de concesiones en un mismo agente económico, dentro una misma área geográfica, previa obtención de la opinión favorable de la COFECO.83 En la prestación del servicio restringido, se prevé condiciones especificas tales como: el que los concesionarios o permisionarios deben verificar la idoneidad de los equipos terminales; que la señal sea codificada; en ningún caso serán gratuitos (las cuotas de suscripción deberán permitir la prestación de servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, seguridad y permanencia); reservar gratuitamente canales en forma proporcional, para efecto de distribuir las señales que indique la SCT.84 Ingresos publicitarios y economías de escala. 85 Para que los concesionarios o permisionarios puedan incluir publicidad dentro de su programación, deberán transmitir, diariamente, el siguiente porcentaje de programación nacional: a) tratándose de servicios de televisión restringida terrenal, el siete por ciento de la programación total diaria de la red (adicionalmente deberán transmitir, diario, una hora de programación local), y b) tratándose de servicios de televisión restringida vía satélite, el ocho por ciento de la programación total diaria en la red. “Para el cálculo correspondiente, no se considerará dentro de la programación nacional, la programación local, ni la programación que originalmente se radiodifunda”. Se puede transmitir, diariamente y por canal, hasta seis minutos de publicidad en cada hora de transmisión (se exceptúa a los canales dedicados exclusivamente a programación de oferta de productos, asimismo no se considerará la 82 Artículo 4o, RSTAR. 83 Artículo 9º, RSTAR. 84 Artículo 14, 18, 20, 22 y 38 RSTAR. 85 En el mismo sentido que la LFRT, nos hemos apoyado en el siguiente criterio para determinar que esto constituye la regulación de una economía de escala. (Comisión Federal de Competencia Económica, op.cit. nota 59). 87 publicidad contenida en las señales radiodifundidas). Los concesionarios o permisionarios podrán destinar hasta tres canales del sistema a programas de venta de productos, pero, cuando el concesionario o permisionario transmita programas de venta de productos en canales en los que habitualmente no transmita este tipo de de programas, cada quince minutos equivaldrá a un minuto de publicidad.86 Regulación asimétrica. En términos de éste ordenamiento la COFECO resolverá los casos en que existan prácticas monopólicas en la venta, distribución o comercialización de programación para la televisión restringida, incluyendo aquella que sea radiodifundida. La SCT establecerá los términos y condiciones bajo los cuales, los concesionarios y permisionarios tendrán acceso a dicha programación, de tal forma que se eviten prácticas anticompetitivas y se garantice una sana competencia entre los prestadores del servicio de televisión restringida sin perjuicio de las facultades de la COFECO.87 Convergencia. Se prevé el caso de que los concesionarios presten otros servicios adicionales de telecomunicaciones, ya sea por medios alámbricos o a través del uso del espectro radioeléctrico, sin perjuicio de las obligaciones que correspondan.88 4. Reglamento de Comunicación Vía Satélite.89 Este ordenamiento en sus artículos 4 y 8, reitera los mismos requisitos señalados en la LFT en materia de concesiones para ocupar posiciones orbitales geoestacionarias y órbitas satelitales asignadas al país y explotar sus respectivas bandas de frecuencias asociadas. En ese sentido, en los artículos 21 y 22 queda señalado que la SCT, considerando el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y previa opinión de la COFECO, podrá autorizar a una o más personas físicas o morales mexicanas, a ser titulares de derechos como signatarios de las organizaciones de satélites internacionales;90 que los operadores satelitales y los prestadores de servicios satelitales 86 Artículos 25, 26 y 31, Fr. I y II. 87 Artículo 37, RSTAR. 88 Artículo 4o, RSTAR. 89 Publicado en el D.O.F. el 1º de agosto de 1997. 90 Con tal propósito existen dos instrumentos: el Acuerdo relativo a la Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite “INTELSAT” y el Convenio entre la SCT de México y las 88 (señal satelital) deberán proporcionar los servicios en condiciones satisfactorias de calidad, competitividad, continuidad y permanencia y se abstendrán de aplicar prácticas discriminatorias o subsidios cruzados entre servicios en competencia o a través de sus empresas afiliadas, subsidiarias o filiales, entre otras. Un punto importante, es el hecho de que este ordenamiento si prevé el mecanismo para que en caso de ser necesario, la COFETEL establezca reglas asimétricas: Artículo 23. Cuando un operador satelital o un prestador de servicios satelitales tenga poder sustancial en el mercado relevante, a juicio de la Comisión Federal de Competencia, la Comisión podrá establecer obligaciones específicas, (…) en materia de tarifa, calidad de servicio e información (…) I. La Comisión deberá notificar al operador satelital o prestador de servicios satelitales el inicio del procedimiento; II. El operador satelital o prestador de servicios satelitales contará con un plazo de 15 días hábiles siguientes a su notificación, para manifestar por escrito lo que a su derecho convenga y aportar los elementos que considere pertinentes; III. En caso de que los elementos aportados por el operador satelital o prestador de servicios satelitales requieran su desahogo, la comisión deberá llevar el mismo en un plazo no mayor de quince días hábiles a la siguiente recepción del escrito del operador satelital o prestador de servicios satelitales, y IV. Recibido del operador satelital o prestador de servicios satelitales, o a transcurrido el plazo para que lo presente conforme a la fracción II de este artículo y, en su caso, desahogada la etapa prevista en la fracción III anterior, la Comisión deberá resolver lo conducente, dentro de los veinticinco días hábiles siguientes. Cuando la Comisión no emita resolución dentro del plazo citado, se entenderá que no establecerá obligaciones específicas al operador del servicio o prestador de servicios satelitales. La Comisión, hasta antes de dictar resolución, podrá realizar visitas de verificación y allegarse de todos los elementos que considere necesarios. Los plazos señalados en las fracciones II a IV de este artículo serán prorrogables hasta por dos ocasiones, por el mismo término, cuando a juicio de la Comisión la complejidad del caso así lo amerite. autoridades de Telecomunicaciones de los países miembros de la comunidad andina de naciones relativo al sistema satelital mexicano y el sistema satelital andino “Simón Bolívar.” Fuente: http://www.sct.gob.mx/informacion-general/normatividad/telecomunicacion/ 89 La Comisión Federal de Competencia o los usuarios que pretendan celebrar contratos de servicios satelitales con operador satelital o prestador de servicios satelitales con poder sustancial en el mercado relevante, podrán solicitar a la Comisión el establecimiento de obligaciones específicas en materia de tarifas, calidad de servicio e información, en cuyo caso esta última llevará a cabo el procedimiento a que se refiere este artículo. Cuando el operador satelital o prestador de servicios satelitales estime que han concluido las circunstancias por las cuales se consideró que tenía poder sustancial en el mercado relevante, podrá solicitar a la Comisión Federal de Competencia que así lo resuelva, con efecto de que la Comisión deje sin efecto las obligaciones específicas que haya establecido. La autoridad inmediata encargada de ejercer las funciones del Estado en esta área estratégica es Telecomunicaciones de México, sus funciones son, entre otras: establecer la interconexión de sistemas de telecomunicaciones a su cargo con otros de entidades o empresas nacionales o extranjeras, así como combinar sus servicios, atendiendo a las bases que fije la Secretaría de Comunicaciones y Transportes; observar los aspectos regulatorios que afecten el área satelital; coordinar el proyecto de desarrollos tecnológicos; comercializar los servicios de los telepuertos por satélites nacionales e internacionales.91 5. Reglamento de Telecomunicaciones.92 En el contexto del Convenio Internacional de Telecomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y sus Reglamentos, fue publicado el presente ordenamiento, en cuyo primer artículo señala que su objeto es: “regular la instalación, establecimiento mantenimiento, operación y explotación de redes de telecomunicación.” En términos generales, este ordenamiento contiene entre otras, disposiciones en materia de concesiones y permisos, de las cuales algunas fueron recogidas en los ordenamientos que ya hemos estudiado. 91 Estatuto Orgánico de Telecomunicaciones, artículos 1, 3, Fr. V, 24, Fr. XLI, XLIII, 25, fr. XV. (publicado en el D.O.F. el 14 de agosto de 2006. 92 Publicado en el D.O.F. el 29 de octubre de 1990 (actualizado el 25 de enero de 2001). 90 Ahora bien, lo interesante es que aquí se establece la definición de subsidios cruzados, la cual no se encuentra en ningún otro aplicable a estas materias. Al respecto el artículo 25 dispone: ARTÍCULO 25- Los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones no deberán otorgar subsidios en forma cruzada de los servicios objeto de concesión hacia los servicios que proporcionen en competencia, a través de sus empresas subsidiarias o filiales. (…) Hay subsidio cruzado cuando una empresa preste un servicio con una tarifa insuficiente para cubrir los costos incrementales de largo plazo, (…) y simultáneamente preste otro servicio con una tarifa superior a sus costos incrementales de largo plazo. Asimismo, en el artículo 131, fracción III, se establece que entre los criterios para determinar las tarifas que se cobren a los usuarios (por lo que respecta a la televisión restringida), debe observarse la competitividad internacional. V. ACUERDOS SECRETARIALES. La adopción de tecnologías digitales por las empresas de telecomunicaciones y radiodifusión no es sólo un proceso de adopción voluntaria entre empresas, ha sido también un proceso apoyado por la regulación del Estado. Así pues es importante señalar los siguientes acuerdos. 1. Acuerdos para digitalizar señales del espectro radioeléctrico (TV abierta). Se recordara que la tecnología digital es parte de la convergencia tecnológica y que la misma permite el mejor uso del espectro radioeléctrico (Supra. Capítulo 1, Tema II, subtema 6), así pues, el caso de México, tiene su génesis en el modelo regulatorio de Estados Unidos, por ello se vuelve necesario explicar aquella experiencia a fin de visualizar el contexto mexicano. 91 1.1. Modelo estadounidense. La motivación estadounidense para transitar hacia la televisión digital fue buscar la competencia en la industria. La adopción de esta nueva tecnología se enmarcó en la lucha por establecer un nuevo estándar tecnológico de aceptación internacional. Se trató de una competencia entre industrias de equipos electrónicos y servicios de radiodifusión de diversos países tecnológicamente avanzados; los protagonistas de la contienda fueron las industrias japonesas, estadounidenses y europeas.93 Estas industrias compitieron desde 1987 por ser las primeras en desarrollar un estándar tecnológico funcional de televisión digital, con el objetivo de volverlo no sólo importante, sino dominante a nivel mundial. Cada una de esas industrias acabó generando su propio estándar de televisión, con características propias y diferentes entre sí, dominante en las regiones de influencia de sus respectivos bloques económicos. 94 Estados Unidos adoptó el estándar recomendado por el Comité en Sistemas de Televisión Avanzada (ATSC por sus siglas en ingles), desarrollado por un consorcio de fabricantes de equipos estadounidenses y canadienses, la Gran Alianza de Televisión Digital de Alta Definición.95 El interés regulatorio por promover la transición de la tecnología analógica a la digital obedecía a estándares de calidad (una tecnología digital aplicada a la televisión permite que las imágenes tengan la misma calidad de resolución que las de cine y que su sonido se equiparable al de los discos compactos), esta idea fue duramente cuestionada, por considerar que el beneficio (una televisión más clara y nítida que la televisión analógica ya disponible), no merecía ser un objetivo público y social prioritario. 96 No obstante lo anterior, se formó una coalición de grupos empresariales y políticos estadounidenses para apoyar la transición de tecnologías; la transición procedería conforme a tiempos y condiciones establecidos por la regulación, ésta obligaría a las 93 Cfr. Hernández Ochoa, Cesar Emiliano, “De la tecnología analógica a la digital” en Huber, Rudolf y Villanueva, Ernesto (coords.), Reforma de medios electrónicos ¿avances o retrocesos?, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, serie: estudios jurídicos, número 110, p. 139. 94 Cfr. Idem. 95 Véase, Ibidem, pp. 119 y 120. 96 Cfr. Ibidem, p. 139. 92 empresas radiodifusoras ya establecidas a ir introduciendo señales de televisión abierta digital a la vez que mantendrían sus señales de televisión abierta analógica. A fin de cumplir lo anterior, los radiodifusores recibirían frecuencias adicionales en las cuales podrían transmitir las nuevas señales. Las señales analógicas sólo dejarían de transmitirse una vez que hubiera un número suficiente de usuarios con televisiones digitales en cada área de servicio, al dejar de transmitirse las señales analógicas, las empresas radiodifusoras devolverían al gobierno las frecuencias utilizadas para transmitirlas. 97 Es así como el esquema de transición fue aprobado por el Congreso estadounidense, otorgando gratuitamente frecuencias del espectro radioeléctrico a las empresas radiodifusoras existentes. Esto generó severas críticas, una de ellas fue la de un expresidente de la Federal Communications Commission, al decir “básicamente, las cadenas radiodifusoras fueron las beneficiarias de la mayor donación gubernamental desde que Peter Stuyvesant le compró Manhattan a los indios en $24 dólares,”98 (en realidad fue Peter Minuit, primer director general de la colonia holandesa en esa isla, quien en 1926 compró Manhattan, ocupada en ese entonces por indios iroquinos y algonquinos, de estos últimos se debe el nombre de la isla que significa "Isla de las Colinas").99 Otra crítica era en el sentido de que el nuevo esquema no era viable para la industria radiodifusora y para la sociedad, ello por que el elevado costo de las televisiones digitales de alta definición hacia poco razonable la adquisición de nuevos aparatos por parte de los usuarios o que en el mejor de los casos, las adquisiciones fueran lentas. En este sentido, otro expresidente de la Federal Communications Commission, Reed Hundt, expresó: Los estadounidenses no van a tirar a la basura sus 200 millones de televisores analógicos…Ni las televisiones digitales van a reemplazar a las televisiones analógicas – no al costo de varios miles de dólares por aparato- para ver exactamente 97 Cfr. Ibidem, pp. 139 y 140. 98 Véase, Ibidem, p. 140. (envía a Kobb, Benett Z., Wireless Spectrum Finder, Nueva York, Mc Graw Hill, 2001, p. 123.) 99 Información disponible en: http://www.guiadenuevayork.com/historia.php 93 los mismos programas disponibles en las televisiones existentes, aunque con una mayor nitidez.100 La fecha límite elegida por las autoridades estadounidenses para completar el proceso de transición fue el 31 de diciembre de 2006, plazo que fue extendido ya que la proporción de usuarios con televisiones digitales de alta definición es reducida. 101 1.2. México. La historia mexicana inicia cuando la compañía de televisión mexicana Televisa comenzó a realizar emisiones experimentales en señal de alta definición (HDTV) a principio de los años ‘90 en colaboración con la compañía japonesa NHK. Luego, en abril de 1997, la SCT y la Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos (FCC, por sus siglas en ingles) firmaron un memorando para la planificación ordenada del espectro radioeléctrico en la frontera, con el objeto de reservar los canales que servirían para la transmisión simultánea de canales de televisión analógicos y digitales.102 Sobre el contexto anterior, la transición analógica a digital en nuestro país quedó regulada por cuatro acuerdos dictados por la SCT, tres de ellos publicados en los últimos dos años de la administración del presidente Ernesto Zedillo y uno publicado en el cuarto año de la administración del entonces presidente Vicente Fox. El primer Acuerdo Secretarial, de julio de 1999, estableció un Comité Consultivo dedicado al estudio de las tecnologías digitales de radiodifusión y facultado para emitir recomendaciones sobre las mismas al Titular de la SCT.103 El segundo Acuerdo Secretarial, de marzo de 2000, reservó diversas bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para la introducción de la radiodifusión digital.104 100 Véase, Hernández Ochoa, Cesar Emiliano, op.cit. nota 93, p. 140. (Envía a Hundt, Reed E., You Say You Want a Revolution: a Story of Information Age Politics, New Haven, Yale University Press, 2000, pp. 63 y 64; Kobb, Benett Z., Wireless Spectrum Finder, Nueva York, Mc Graw Hill, 2001, p. 65.) 101 Cfr. Ibidem, p. 142. 102 Véase, Cruz, Manuel (coord.), Situación de la televisión digital en el mundo e implicancia en Chile, Consejo Nacional de Televisión, Departamento de Estudios, 2006, p. 72, documento en formato PDF disponible en: http://www.cntv.cl/medios/TVDigital/TVDigitalmundo052006DEF.pdf 103 Acuerdo de la SCT, para el estudio, evaluación y desarrollo de tecnologías digitales en materia de radiodifusión, publicado en el D.O.F. el 20 de julio de 1999. 94 El tercer Acuerdo Secretarial, de octubre de 2000, modificó los títulos de concesión y permisos de las estaciones de radio y televisión para incorporarles condiciones que establecen la facultad de la SCT para resolver sobre las tecnologías de radiodifusión digital para ser adoptadas en México.105 El cuarto acuerdo Secretarial, de julio de 2004, estableció el estándar de televisión digital adoptado por México,106 la transmisión simultanea de señales analógicas y digitales por los concesionarios de radiodifusión, el calendario de transición a la televisión digital, la asignación gratuita de frecuencias adicionales a los radiodifusores y la prórroga gratuita hasta 2021 de las concesiones de radiodifusión preexistentes.107 Este es el acuerdo que podemos considerar como la base de la política de transición a la tecnología digital. Así las cosas, desde 1999 se estableció un Comité Consultivo de Tecnologías Digitales para la Radiodifusión, este Comité analizó tres estándares disponibles, el estadounidense (ATSC), el europeo (DVB-T)108 y el japonés (ISDB),109 recomendando la adopción del modelo estadounidense, mismo que la SCT resolvió adoptar en julio de 2004. 110 104 Acuerdo de la SCT por el que se reserva el uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para realizar trabajos de investigación y desarrollo, relacionados con la introducción de la radiodifusión digital, publicado en el D.O.F. el 27 de marzo de 2000. 105 Acuerdo mediante el cual se establecen obligaciones para los concesionarios y permisionarios de radio y televisión relacionadas con las tecnologías digitales para la radiodifusión, publicado en el D.O.F. el 3 de octubre de 2000. 106 Esto luego de seis años de pruebas y producción experimental a cargo de Televisa, empresa a la cual el gobierno de Ernesto Zedillo había cedido en 1998 un permiso especial para transmitir programas en alta definición por el canal 48 en banda UHF (en el valle de México). Ese mismo año, el Estado entregó en concesión más de 1.300 licencias en UHF, las que actualmente transmiten con tecnología compatible con el ATSC. Las principales operadoras comenzaron con las emisiones experimentales en Televisión Digital Terrestre hacia 1999. (Véase, Cruz, Manuel (coord.),op.cit. nota 102, p. 70). 107 Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 108 El modelo europeo DVB (Digital Video Broadcasting) fue impulsado por un consorcio de aproximadamente 270 empresas de radiodifusión y distribuidoras de equipamiento europeos (tales como Nokia, Siemens y BBC, entre otros), plantea la promoción del uso de la capacidad adicional para proveer más contenidos televisivos y nuevos servicios de información (multicasting). (Cruz, Manuel (coord.), op.cit. nota 102, p. 6). 109 El modelo ISDB (Integrated Service Digital Broadcasting), es defendido por las grandes redes de ese país. Es una combinación entre los dos modelos anteriores, pues atendería a los requisitos de la alta definición, pero también ofrecería la posibilidad de transmitir con una definición estándar, con calidad inferior, para permitir una programación múltiple. (Idem). 110 Resolutivo Primero del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 95 La decisión mexicana obedeció a principios de integración comercial, es así por que en materia de espectro radioeléctrico, la frontera común obliga a coordinar el uso de frecuencias entre México y Estados Unidos, situación que se facilita si las frecuencias son utilizadas para los servicios con características similares (ello evita interferencias en las señales), por ello la integración comercial hace que resulte más fácil y económico para las empresas radiodifusoras y usuarios mexicanos acceder a equipos de televisión que utilicen la misma tecnología que los estadounidenses. 111 Es de mencionar, que de los tres estándares internacionales, el de mayor aceptación fue el europeo, entre los pocos países que adoptaron el estándar estadounidense se encuentran México, Canadá y Corea del Sur, ello sugiere que “las consideraciones relativas a la facilidad de coordinación de frecuencias fronterizas y acceso privilegiado al mercado de equipos fue determinante para los vecinos norteamericanos de Estados Unidos”. 112 Otro aspecto coincidente con el esquema regulatorio de Estados Unidos fue la transición gradual, basada en la transmisión simultánea de señales de televisión analógica y digital, lo cual quedó reflejado en el Acuerdo de 2000, sentando con ello las bases de la llamada política de transición digital: En virtud de que será necesario transmitir simultáneamente señales analógicas y digitales para garantizar la continuidad del servicio al público, la Secretaria determinará el plazo durante el cuál deberán realizarse las transmisiones simultaneas (…) en caso de que las tecnologías de transmisión digital adoptadas por la Secretaría involucren la utilización de otra frecuencia, la propia Secretaría señalará, a su juicio y cuando así lo estime conveniente, la frecuencia que será reintegrada al término de las transmisiones simultaneas, y establecerá el plazo para tales efectos.113 La asignación de nuevas frecuencias a las televisoras existentes con objeto de que éstas introduzcan las señales de televisión digital fue uno de los elementos básicos 111 Considerando vigésimo, incisos c y f, del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 112 Hernández Ochoa, Cesar Emiliano, op.cit. nota 93, p. 146. 113 Resolutivos segundo y tercero del Acuerdo mediante el cual se establecen obligaciones para los concesionarios y permisionarios de radio y televisión relacionadas con las tecnologías digitales para la radiodifusión, publicado en el D.O.F. el 3 de octubre de 2000. 96 de la política de transición, el Acuerdo Secretarial de julio de 2004 motivó dicha decisión de la siguiente forma: (…) para aprovechar el potencial de la televisión digital terrestre y dada las características y especificaciones técnicas de los estándares de televisión digital terrestre, es indispensable la asignación de un canal adicional para llevar a cabo las transmisiones simultaneas con señales analógicas y digitales, en virtud de que, conforme a estudios realizados de los tres estándares de televisión digital disponibles en el mundo, las transmisiones digitales no se pueden realizar en el mismo canal por el que actualmente se transmiten las señales de televisión analógicas.114 El Acuerdo omite explicar las razones de gratuidad de estas nuevas asignaciones. La mecánica conforme a la cual procede la asignación de frecuencias adicionales según el Acuerdo Secretarial de julio de 2004 es la siguiente: a) la SCT publica en Internet una Tabla de Canales Adicionales para la Transición en la que se identifican los canales disponibles;115 b) el concesionario o permisionario manifiesta su aceptación de la política y sus compromisos de implantación de la misma en términos de las estaciones que le han sido concesionadas o permisionadas y del calendario para la instalación y operación de los canales digitales; c) el concesionario o permisionario solicita el canal adicional a la SCT y señala las características técnicas con el que lo operará, y; d) la SCT analiza la solicitud y de ser procedente, autoriza la operación del canal adicional que mejor satisfaga los criterios de optimización en el uso del espectro radioeléctrico y una vez asignado, lo elimina de la tabla de los disponibles.116 El Acuerdo Secretarial de julio de 2004 sujeta la transición digital a un calendario para la instalación y operación de los equipos de los canales digitales, compuesto por seis periodos trianuales. Conforme a ese calendario, el proceso inicia por la transmisión de señales digitales en las mayores ciudades del país (México, Monterrey y Guadalajara) y en las mayores ciudades de la frontera México-Estados Unidos (Tijuana, Mexicali, Ciudad 114 Considerando décimo sexto del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 115 Resolutivo segundo, numeral 3 del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 116 Condición cuarta, anexo III y condición quinta, anexo IV del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 97 Juárez, Nuevo Laredo, Matamoros y Reynosa). La fecha límite para concluir la transición es el 31 de diciembre de 2021, sin embargo el calendario puede ser modificado si la SCT así lo considera necesario. 117 La fecha de reintegración de los canales depende de la determinación discrecional de la SCT de que no sea necesario continuar con las transmisiones analógicas por estar garantizado el servicio gratuito a la población, la SCT debe tomar en cuenta tanto la optimización del espectro radioeléctrico como la propuesta sobre el canal a reintegrar que presente el concesionario o permisionario.118 Pues bien, una de las ventajas de la digitalización es que permite comprimir las señales de televisión y por lo mismo, liberar espacio en el mismo canal para transmitir otras señales de televisión o de otros servicios de telecomunicaciones; en el mismo ancho de banda de un canal analógico se pueden transmitir seis señales de televisión digital con la misma calidad de la vieja señal televisiva analógica; o bien, se puede transmitir una nueva señal digital de televisión de alta definición; o se pueden transmitir señales de televisión digitales de menor calidad, junto con señales de otro tipo de servicios de telecomunicaciones.119 Debido a lo anterior el Acuerdo Secretarial de 2004, prevé la posibilidad de que los nuevos canales sean utilizados por los radiodifusores para prestar otros servicios siempre que se observen ciertos criterios, incluyendo que la prestación del nuevo servicio no impida permanentemente la transmisión de programas de alta definición y que de manera alguna implique la interrupción total o parcial de la televisión digital.120 Una característica del esquema de transición fue que se combino el refrendo de las concesiones y permisos de televisión analógica existentes. De esta forma, los 117 Resolutivo segundo, numeral 4 del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 118 Condición cuarta, anexo III y condición quinta, anexo IV del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 119 Cfr. Hernández Ochoa, Cesar Emiliano, op.cit. nota 93, p. 151. 120 Resolutivo segundo, numeral 2, último párrafo del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 98 radiodifusores no sólo recibieron canales adicionales para televisión digital, sino que también aseguraron la extensión de sus derechos sobre sus canales para la televisión analógica (hasta 2021 de ser necesario), en ambos casos fue gratuito. El Acuerdo Secretarial de 2004 justificó el refrendo señalando que era necesario que los concesionarios y permisionarios cuenten con las condiciones de seguridad jurídica y técnica necesarias para llevar a cabo la transición, por lo que resultaba necesario establecer que las vigencias de las concesiones y permisos sean coincidentes con los periodos previstos en el calendario.121 En síntesis el acuerdo secretarial de 2004, formulo cinco objetivos para la política de transición: a) inclusión digital, b) calidad, c) fortalecimiento de la actividad, d) nuevos servicios y e) optimizar el uso del espectro.122 2. Acuerdo de Convergencia Tecnológica (TV restringida). En 2006 la SCT emitió el “Acuerdo de convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringido que se proporcionan a través de redes públicas alámbrica e inalámbricas” en el que expresamente se prevé que los concesionarios de bandas de frecuencias de televisión y/o audio restringido podrán prestar el servicio fijo de telefonía local,123 es decir, este acuerdo viene a ser el fundamento legal del triple play (Supra. Capítulo 1, Tema II, subtema 6). Antecedentes El Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, en su capítulo denominado “Área de crecimiento con calidad,” numeral 6.3. “Objetivos rectores”, en su estrategia número 2, se 121 Resolutivo segundo, numeral 6, del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 122 Resolutivo segundo, numeral 1 del Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. el 2 de julio de 2004. 123 “Acuerdo de convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringido que se proporcionan a través de redes públicas alámbrica e inalámbricas”, publicado en el D.O.F. el 3 de octubre de 2006. 99 establecía “la necesidad de asegurar la modernización y expansión de la infraestructura, así como la calidad en la prestación de los servicios de comunicaciones y transportes”.124 En el Programa Sectorial de Comunicaciones y transportes 2001-2006, entre sus objetivos se estableció “Propiciar un entorno competitivo y equitativo, a fin de ofrecer menores precios a la demanda telefónica; “facilitar, en virtud de la convergencia tecnológica, que las redes publicas puedan prestar nuevos servicios en condiciones de igualdad competitiva”; incrementar la diversidad de los servicios e introducir alta tecnología, aprovechando la convergencia de las telecomunicaciones con la informática; “fortalecer la función rectora, normativa y promotora del estado, adecuando el marco jurídico para incorporar las nuevas tecnologías, la convergencia de servicios, consolidar una sana competencia e impulsar el desarrollo tecnológico.”125 El 7 de octubre y 18 de diciembre de 2003, se publicaron en el D.O.F., los Acuerdos Secretariales que permiten a los concesionarios del servicio de televisión restringida a través de redes cableadas y a los concesionarios de los servicios de televisión y audio restringidos por microondas terrenal a través de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para uso determinado, prestar el servicio fijo de transmisión bidireccional126 de datos.127 El 17 de noviembre de 2004 y 5 de enero de 2005, se publicaron en el D.O.F. los Acuerdos Secretariales que permiten a los concesionarios del servicio de televisión restringida a través de redes cableadas y a los concesionarios de los servicios de televisión y/o audio restringidos por microondas terrenal a través de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para uso determinado, prestar el servicio de transporte de señales del servicio local.128 124 Antecedente primero del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 125 Antecedente segundo del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 126 A diferencia de una señal unidireccional, en la señal bidireccional puede ser enviada información tanto desde un transmisor hacia un receptor como desde este último hacia el primero (Ej. Telefonía, Internet y TV restringida). (Kuhlmann, Federico y Alonso, Antonio, Información y telecomunicaciones; vi. Servicios modernos de Telecomunicaciones, documento disponible en: http://omega.ilce.edu.mx:3000/sites/ciencia/volumen3/ciencia3/149/htm/sec_9.htm) 127 Antecedente tercero del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 128 Antecedente cuarto del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 100 Contenido Se promueve la convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringidos, a través de redes alámbricas y redes de comunicación vía satélite, entre sus objetivos se señala facilitar la competencia entre concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones, establecer plazos para el desarrollo de redes públicas bidireccionales, promoviendo de esta manera el proceso de competencia y libre concurrencia en la provisión de estos servicios.129 A los concesionarios que presten servicios fijos, se les autoriza proporcionar servicios adicionales de telefonía local o de televisión y/o audio restringidos según corresponda, en consecuencia se adicionan los títulos de concesión para tal efecto. Se contempla que en el caso de TELMEX S.A. de C.V. y otros concesionarios cuyos títulos originales establezcan expresamente que no pueden prestar directa ni indirectamente servicios de TV restringida, deberán pagar a fin de que sus títulos sean modificados, además de que deberán adherirse al Convenio Marco de Interconexión (próximo a publicarse) y a la resolución relativa a la portabilidad numérica.130 Los concesionarios que prestan servicios fijos podrán determinar libremente, la cantidad de ancho de banda dentro de las que ya tienen concesionadas, que destinarán para la prestación del servicio adicional, siempre y cuando no se afecten la calidad y diversidad de los servicios de telecomunicaciones previamente autorizados.131 Los concesionarios deberán prevenir subsidios cruzados, entre la prestación del servicio fijo de telefonía local y del servicio de televisión y/o audio restringido. En el supuesto de que se pretenda adquirir dos o más concesiones se deberá obtener previamente opinión favorable de la COFECO. 132 129 Punto Primero, incisos a) y d) del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 130 Punto Segundo, inciso b) Décimo Primero y Transitorio Segundo del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 131 Punto Segundo, inciso c) del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 132 Punto Segundo, incisos e) y f) del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 101 Los interesados en adherirse al Acuerdo de Convergencia deberán presentar solicitud ante la SCT y pagar la cantidad correspondiente por concepto de derechos. En caso de que el concesionario requiera utilizar las bandas de frecuencias que tenga concesionadas con anterioridad, para la prestación de los nuevos servicios, deberá comunicar a la SCT la cantidad de Megahertz cuyo uso destinará para la prestación del servicio de que se trate, para efecto de que se fije la contraprestación correspondiente. Las contraprestaciones serán propuestas por la COFETEL y determinadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Publico. 133 En aquellas localidades donde no existan redes bidireccionales de televisión y/o audio restringidos, los concesionarios de telefonía local tendrán un periodo de espera de dos años, transcurrido el plazo, los concesionarios podrán iniciar la prestación del servicio. Los concesionarios de televisión restringidos, con interés en prestar el servicio fijo de telefonía local que no cuenten con una red bidireccional, deberán presentar planes de inversión ante la COFETEL, debiendo obtener opinión favorable de la misma. Los concesionarios de telefonía local que no tienen restricciones, podrán iniciar la prestación en todas las localidades que cuenten con redes de televisión y/o audio restringidos con bidireccionalidad. 134 3. Acuerdo que establece la política para servicios de Banda Ancha.135 El origen de este acuerdo se encuentra en el Plan Nacional de Desarrollo 2001- 2006 y en el Programa Sectorial de Comunicaciones y Transportes, donde se estableció que, “la planificación del uso del espectro radioeléctrico es un factor importante para su mejor aprovechamiento en beneficio del desarrollo de las telecomunicaciones, lo que favorece el incremento de la productividad y competitividad de la economía en general, por ello se consideró que los servicios de banda ancha facilitarán la masificación del uso de las Tecnologías de la información y las telecomunicaciones, coadyuvando a la 133 Punto Tercero, incisos a) y b), Punto Octavo y Punto Noveno del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. Nótese que no es requisito participar en nuevos procedimientos de licitación para prestar los nuevos servicios. 134 Punto Séptimo y Noveno del Acuerdo de Convergencia de Servicios del 3 de octubre de 2006. 135 Publicado en el D.O.F. el 13 de marzo de 2006. 102 reducción de la brecha digital, la cual se ha convertido en uno de los problemas de desigualdad social a nivel mundial.”136 Las frecuencias del espectro reguladas en este acuerdo son las consideradas como de alta potencia, por donde fluyen entre otras, la señal satelital. Grosso modo la política consiste en cinco puntos: 1. Promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones; 2. Incrementar el mercado y fomentar la sana competencia; 3. Otorgar certeza jurídica a la industria y a la población sobre el uso del espectro radioeléctrico; 4. Facilitar a la industria la planeación y desarrollo de modelos de negocios que promueva una mayor cobertura de las redes y servicios, y; 5. Permitir que el publico en general se beneficie de los avances tecnológicos a través de las bandas de frecuencias de espectro para usos determinados.137 4. Acuerdo ITA-PLUS.138 El presente regula una actividad incidental para la comunicación masiva (industria de los dispositivos receptores). El “ITA-Plus”, surge como respuesta de México (a través de la Secretaría de Economía) a la entrada en vigor del “Information Technology Agreement”, acuerdo firmado por 56 países en el contexto de la OMC, el cual contempla la desgravación de diversos bienes de cómputo y telecomunicaciones, así como sus subensambles. Entre los objetivos del ITA-Plus está: Promover la competitividad internacional de México, no sólo en las ramas de telecomunicaciones y cómputo, sino en toda en la rama de la electrónica, incluyendo la de consumo (televisores, radios, equipo de CDs y video). Por lo anterior, en enero de 2004 quedaron desgravados totalmente, entre otros, todos los bienes de telecomunicación. Ello permite a las comercializadoras de bienes electrónicos ofrecer más y mejores productos, beneficiando la productividad y competitividad en toda la economía. 136 Párrafos cinco, seis, nueve y diez del acuerdo de política de servicios de banda ancha del 13 de marzo de 2006. 137 Punto primero del acuerdo de política de servicios de banda ancha del 13 de marzo de 2006. 138 Publicado en el D.O.F. el 4 de septiembre de 2002. 103 VI. RESOLUCIÓN DE LA COFETEL Con la digitalización de señales y a fin de hacer un uso más eficiente del espectro radioeléctrico, el 22 de julio de 2005, la COFETEL resolvió que una misma banda de frecuencias puede estar atribuida a diferentes servicios a título primario y a título secundario, de esta forma, se puede técnica y legalmente establecer que una banda de frecuencias pueda licitarse y concesionarse a título primario para prestar cierto servicio y al mismo tiempo declararla de uso libre a título secundario para prestar otro.139 La importancia de esta resolución es principalmente para el espectro radioeléctrico considerado de alta potencia, por donde fluye entre otras, la señal satelital (título primario), así pues el mismo espectro podría ser utilizado para acceder a otro tipo de redes (título secundario). VII. CRITERIOS DE COFECO. Como lo señalamos anteriormente, los criterios especialmente significativos emitidos por la COFECO y recaídos en casos concretos vienen a contribuir en la construcción de un marco jurídico económico integral, ello toda vez que, como se recordará el estudio de los casos debe hacerse apoyado en un análisis económico del derecho. 1. Mercado Relevante. El mercado de la televisión se integra por servicios abiertos y restringidos o de paga. Los primeros son transmitidos en las bandas UHF y VHF y pueden ser captados libremente con antenas y aparatos con antenas y aparatos convencionales. Las empresas que participan en este segmento del mercado obtienen sus ingresos de la venta de publicidad y por tanto compiten por la audiencia y los anunciantes. Por otra parte, los servicios ofrecidos por las empresas de televisión restringida están dirigidos exclusivamente a suscriptores. Las tarifas cubiertas constituyen la principal fuente de ingresos de estas televisoras. En cambio las percepciones por publicidad son sustancialmente menores, en virtud de que sus servicios en este renglón presentan 139 Véase, Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Acuerdo P/EXT/220705/49, del 22 de julio de 2005, documento en formato PDF disponible en: http://www.cft.gob.mx/wb/Cofetel_2008/Cofe_22_de_julio_2005 104 mayores restricciones en tiempo y audiencia. De esta forma, mientras en la televisión abierta la publicidad es recibida de manera libre por grupos amplios de la población, en el caso de la televisión restringida los mensajes publicitarios tienen como destinatarios audiencias con características específicas. Con base en lo anterior se determina que el mercado relevante para la TV abierta es “la publicad”, mientras que para la TV restringida son “son los servicios restringidos.140 (Supra. Capítulo 1, Tema I, Subtema 6). 2. Principios para un marco regulatorio.141  “(…) iv) asignar de manera eficiente los recursos escasos, incluyendo el espectro radioeléctrico; (…) vii) eliminar regulaciones económicas innecesarias.”  “Autorizar la provisión de todos los servicios que sean técnicamente factibles, a través de las redes de telecomunicaciones, previo cumplimiento de las obligaciones necesarias (…) evitar (…) distorsiones al funcionamiento eficiente de los mercados.”  “(...) impedir que un mismo agente económico participe simultáneamente en redes alámbricas de telefonía fija local y de televisión y audio restringido por cable, excepto aquellos que obtengan la opinión favorable de la COFECO y puedan probar la existencia de eficiencias derivadas de la integración; ii) establecer un periodo de espera para el despliegue de redes bidireccionales distintas a las redes de telefonía fija; y ii) adoptar regulaciones simétricas que otorguen libertad tarifaria a los concesionarios de servicios de radiodifusión, pero sujetar a los agentes con poder sustancial a un mercado de regulación similar al que prevé la legislación de telecomunicaciones.”  “Promover un uso eficiente del espectro radioeléctrico que favorezca el desarrollo de nuevos servicios y competidores, tanto de telecomunicaciones como de radio y 140 Cfr. Comisión Federal de Competencia, “Empresas Cablevisión, S.A. de C.V. con Sercotel, S.A. de C.V.”, Informe Anual de Competencia Económica: 1994-1995, http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%201994- 1995/capitulo5.pdf 141 Véase, Comisión Federal de Competencia Económica, op.cit. nota 59. 105 televisión (…) evitar fenómenos de concentración en la asignación (…) contrarios al interés público en los términos del artículo 28 constitucional.” 3. Reglas must carry, carry one-carry all y must offer. Toda vez que el origen de las citadas reglas se encuentra en la experiencia estadounidense, nos permitiremos hacer una breve referencia a la misma, con el propósito de encontrar mayor entendimiento sobre el alcance y consecuencias de dichas reglas. 3.1. Modelo estadounidense.142 En los años setenta se implantaron en Estados Unidos la reglas must carry (reglas de retransmisión de contenidos audiovisuales) para proteger a la televisión abierta. Esto, en razón de que en esa época la televisión por cable tenía una penetración muy relevante, lo que ponía a la televisión abierta en riesgo de perder cada vez mas audiencia, a menos que sus canales se incorporaran en la programación de redes de cable. En 1985, la Corte en Estados Unidos declaró inconstitucionales estas reglas, argumentando que al forzar a un operador de cable a transmitir una estación local (regulación basada en contendidos) se negaban sus derechos de poder distribuir cualquier otro tipo de programación, sin embargo en 1992, en un intento de fortalecer la posición de las televisoras locales, el Congreso estadounidense legisló un nuevo esquema de reglas must carry , la ley se llamó Cable Television Consumer Protection and Competition Act of 1992, bajo estas nuevas reglas, la estación de televisión local tiene la opción de escoger entre dos esquemas: consentimiento de retransmisión (retransmisión consent) o must carry.  Must carry: Obliga al operador de cable a retransmitir todas sus señales sin ningún pago de por medio. 142 Cfr. García Requena, Roberto, “Retransmisión de contenidos audiovisuales o reglas de must carry” en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 331- 334. 106  Consentimiento de retransmisión: Se incluye un pago por parte del cablero, por derecho de retransmitir la señal, esto se documenta a través de un contrato a diferencia del must carry que es un mandato por ministerio de ley. Una variante del must carry fue el Satelite Home Viewer Act legislado en 1988, aplicable a la televisión restringida por satélite. Bajo esta disposición los operadores no tienen la obligación de retransmitir las señales de estaciones locales en todas las áreas metropolitanas en las que proveen el servició, es decir, no incluyen en su transmisión regional o nacional a las estaciones locales, pero de transmitir una señal radiodifundida de una localidad, tendrán la obligación de incluir también el resto de las estaciones de esa misma plaza, a esto se le conoce como carry one-carry all , es decir “sí transmites una, transmites todas.” El argumento económico estriba en que, sin esta regulación se inhibe la competencia y la industria cablera aprovecharía su poder de mercado para adoptar acciones adversas de retransmisión en contra de las televisoras locales; que las industrias de cable y televisión abierta son competidoras en el mercado de la programación, por ello aquéllos operadores de cable que también tienen negocio en la producción de programas para cable, estarán siempre motivados a discriminar en contra de la retransmisión de estaciones locales para proteger sus propios intereses; dado que las dos industrias son competidoras en la exhibición local de programas, los sistemas de cable que venden publicidad tendrán un incentivo para negar retransmitir estaciones locales, a efecto de ganar participación en el mercado de la publicidad local, esto se debe a que la retransmisión de estaciones locales ocupa espacios en la programación que el operador de cable podría utilizar para vender más tiempo de publicidad. 3.2. México. El 28 de noviembre de 2006, la Comisión estableció criterios importantes para la libre concurrencia y competencia en el servicio de la televisión restringida: las reglas must carry y must offer.143 Con ello se busca que las empresas de televisión que lleguen a encontrarse en los supuestos anteriores, hagan uso de las reglas must carry y carry one carry all y además de la regla must offer, esta última aplicable a la televisión abierta (en 143 Comisión Federal de Competencia Económica, op.cit. nota 59. 107 virtud de esta regla una empresa de televisión abierta se obliga, en cualquier momento, a ofrecer en términos no discriminatorios sus contenidos audiovisuales a cualquier concesionario de TV restringida que los solicite).144 VIII. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES. (ACCIÓN DE INCINCOSTITUCIONALIDAD 26/2006). Cámara de Diputados. El 22 de noviembre de 2005, el grupo Parlamentario del PRI, de la LIX Legislatura de la H. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, presentó la iniciativa que reformaba, adicionaba y derogaba diversas disposiciones de la LFT y de la LFRT.145 El 29 de noviembre de 2005, después de analizar la iniciativa, las Comisiones Unidas de Comunicaciones, Radio, Televisión y Cinematografía, aprobaron por unanimidad la propuesta de dictamen del proyecto de decreto, con algunas modificaciones. 146 Dicho proyecto se discutió en el pleno de la Cámara de Diputados y fue aprobado el jueves 1º de diciembre de 2005, con 327 votos a favor,147 el mismo número de 144 En diciembre de 2007, Televisa presentó una serie de compromisos que daban cumplimiento a las condiciones de must offer, must carry. En particular, para cumplir con el must offer Televisa se obligaba a ofrecer públicamente acceso a sus contenidos a un precio fijo por suscriptor y a acreditar la entrega de estos contenidos a más tardar el 4 de abril de 2008. Con ello, la CFC garantizaba que todas las empresas de TV restringida que por su escala estuvieran en una posición desfavorable de negociación se beneficiaran del mejor precio que ofrece Televisa por sus contenidos, independientemente del tipo de red y sin dar un trato más favorable a las redes de la empresa. La CFC vigiló que la oferta de Televisa se publicara en los medios y entabló comunicación directa con los concesionarios de TV por cable, para garantizar que tuvieran conocimiento de ella. En respuesta a la oferta pública, Televisa recibió, por parte de concesionarios de TV por cable, 168 solicitudes para acogerse a las condiciones ofrecidas. (Comisión Federal de Competencia Económica, Comunicado 02/2008, Cumple Televisa condiciones de la CFC, otorga acceso a contenidos, información disponible en: http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=4895&Itemid=363#_ftn1) 145 El artículo 72 de la CPEUM es el fundamento en el cual se establece el proceso de creación normativa y comienza con la presentación de la iniciativa de ley en alguna Cámara del Congreso de la Unión, hecho esto se turna a Comisiones legislativas en las que se aprobará, después se presenta ante el Pleno de la Cámara de origen para su aprobación, posterior a ello pasa a la otra Cámara que fungirá como revisora, en caso de que no haya modificaciones a la minuta en discusión se aprueba en lo general y en lo particular, después se turna al Ejecutivo Federal, de estar conforme, sanciona y ordena su publicación en el Diario Oficial de la Federación, para su inicio de vigencia. 146 Cfr. Gaceta Parlamentaria, número 1895-II, 1 de diciembre de 2005, disponible en http://gaceta.cddhcu.gob.mx. 147 En la portada de su edición 1519, del 11 de diciembre de 2005, el semanario “Proceso” bautizo el proyecto de reformas, como la “Ley Televisa,” debido, según el reportaje, a los fuertes cabildeos que operadores políticos de la empresa realizaron en ambas cámaras. 108 diputados asistentes (PRI, 161; 95; PRD, 51; PVEM, 12; PT, 2; Convergencia, 4; independientes, 2).148 Cámara de senadores. El 8 de diciembre de 2005, la Cámara de Senadores recibió la minuta con proyecto de decreto, en esa misma fecha la mesa directiva de la Cámara turnó la minuta a las Comisiones Unidas de la materia. La Comisión convocó formalmente a cinco reuniones de trabajo con la finalidad de recibir en audiencia pública a todos los interesados que lo habían solicitado; los que fueron propuestos por senadores integrantes de la Comisión; especialistas y representantes del sector que habían venido participando activamente durante los procesos de análisis en materia de telecomunicaciones y de radiodifusión.149 Además de las cinco audiencias públicas convocadas por la Comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado, la Comisión celebró durante 2006 otras cinco reuniones de trabajo en las cuales participaron tanto legisladores como los diversos interesados en el tema. Así pues el 28 de marzo de 2006, se aprobó la minuta con once votos a favor, ocho en contra y dos abstenciones. El 30 de marzo se presentó el dictamen ante el Pleno de la Cámara Alta, luego de un amplio debate el mismo fue aprobado en lo 148 En este sentido es interesante mencionar el hecho de que en ese entonces los diputados Pablo Gómez Álvarez, coordinador del grupo parlamentario del PRD; Emilio Chuayffet Chemor, coordinador del grupo parlamentario del PRI; Jorge González Morfín, coordinador del grupo parlamentario del PAN; Jorge Kawhagi Macari, coordinador del grupo parlamentario del PVEM, y Jesús Martínez Álvarez, coordinador del grupo parlamentario de Convergencia, presentaron una solicitud por escrito, por virtud de la cual, con fundamento en el artículo 5º del Acuerdo de la Conferencia para la Dirección y Programación de los Trabajos Legislativos relativo al Orden del Día de la sesión, las discusiones de los Dictámenes y la Operación del Sistema Electrónico de Votación, solicitaron que el Dictamen se turnara lo antes posible y se le dispensara la segunda lectura, mismo que fue aprobado en votación económica, por lo que el presidente, Diputado Heliodoro Carlos Díaz Escarraga dispensó la segunda lectura. (Cfr., Diario de los debates, 1º de diciembre de 2005, disponible en http://cronica.diputados.gob.mx). 149 En la totalidad de las reuniones intervinieron 53 ponentes, representando entre otros, a TV UNAM; a la Red de Radiodifusoras y Televisoras Educativas y Culturales de México, A.C.; a la Cámara Nacional de la Industria de Radio y Televisión (CIRT); a la Universidad Iberoamericana (UIA); al Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM; al Instituto del Derecho de las Telecomunicaciones, A.C.; a la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas; a la Asociación Nacional para la Reforma del Estado (ANRE); al Banco de México; a la COFECO y a la COFETEL; así como a diversas asociaciones privadas relacionadas con la consultoría en materia de telecomunicaciones. (Cfr. Mena Ortiz, José Jorge, “Reformas a la ley Federal de Telecomunicaciones. Proceso legislativo”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, pp. 443 y 444.) 109 general y en lo particular, de esta manera se turnó al Ejecutivo Federal y este ordenó su publicación en el Diario Oficial de la Federación, lo cual sucedió el 11 de abril de 2006. 150 En lo esencial, el decreto de reformas implantaba lo siguiente (en cuanto a la competencia económica): a) subasta pública para obtener concesiones b) sin la opinión favorable de la COFECO (sólo se establecía una simple solicitud); c) Plazo fijo de las mismas por 20 años; d) Posibilidad de los concesionarios de radiodifusión para prestar servicios diversos de telecomunicación (Internet, telefonía y T.V. restringida) sin someterse a nuevos procedimientos de licitación pública para obtener concesión por esos nuevos servicios; e) Refrendos automáticos sin necesidad de someterse a un nuevo procedimiento de licitación; y f) se establecía una invasión de facultades entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, respecto al nombramiento de los integrantes de la COFETEL, pues se establecía la facultad de aquél para objetar los nombramientos que éste hiciera. El proceso judicial. El 4 de mayo de 2006, en uso de la facultad constitucional prevista en el artículo 105 de la CPEUM, 57 Senadores, integrantes de la LIX Legislatura del Congreso de la Unión, presentaron ante la SCJN un escrito inicial de acción de inconstitucionalidad,151 en el cual a través de 21 conceptos de invalidez152 se impugnó la constitucionalidad de 13 artículos de la LFT y 30 de la LFRT. La demanda fue admitida y turnada a la ponencia del ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente, un año después la SCJN publicó en su página de Internet el proyecto de resolución 26/2006 (integrado por 546 fojas, dentro de las que se contuvieron 18 considerandos). 150 Cfr. Ibidem, pp. 446-448. 151 Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la federación el 11 de mayo de 1995. Artículo 62: “(…) la demanda en que se ejercite acción deberá estar firmada por cuando menos el treinta y tres por ciento de los integrantes de los correspondientes órganos legislativos.” Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 5 de febrero de 1917. Artículo 50: “El Poder Legislativo (…) se dividirá en dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores. Artículo 52: La Cámara de Diputados estará integrada por 300 diputados (…) de votación mayoritaria (…) y 200 diputados (…) de representación proporcional (…).” Artículo 56: “La Cámara de Senadores se integrará por 128 senadores (…).” 152 Por el contenido de los conceptos, estos pueden identificarse en tres rubros básicos: a) violaciones al proceso legislativo; b) invasión de atribuciones exclusivas del Poder Ejecutivo, y c) vulneración del interés público por inducir fenómenos de concentración. 110 Resolución. El 7 de junio de 2007, quedó concluido el debate judicial (durante el proceso dos ministros se ausentaron del debate uno por enfermedad y otro por impedimento de ley) tras el estudio realizado en ocho sesiones del Pleno de la SCJN (dos de ellas destinadas para que expertos del IPN y de la UNAM, ayudaran con sus exposiciones a entender la parte técnica de las telecomunicaciones y la radiodifusión), el resultado fue que, de los 43 artículos impugnados de la LFT y LFRT, 2 fueron declarados inconstitucionales en su totalidad y seis ajustados parcialmente.153 En síntesis el fondo del asunto (en relación con la competencia económica) quedo resuelto en la siguiente forma: Reformas Resolución de la SCJN a) Subasta pública para obtener concesiones. Inconstitucional b) Simple solicitud de opinión favorable de COFECO (y no obtención de la misma) en el otorgamiento de concesiones. Inconstitucional c) Plazo fijo de las concesiones por 20 años. Inconstitucional d) Posibilidad de los concesionarios de radiodifusión para prestar servicios diversos de telecomunicación (Internet, telefonía y T.V. restringida) sin someterse a nuevos procedimientos de licitación publica. Inconstitucional e) Refrendos automáticos sin necesidad de someterse a un nuevo procedimiento de licitación. Inconstitucional f) Facultades del senado para objetar nombramientos del Ejecutivo, respecto a los comisionados de la COFETEL. Inconstitucional En los considerandos primero y segundo se estudió lo relacionado a la competencia del Tribunal y a la oportunidad de la demanda, ello no representó mayor análisis y fue aprobado por unanimidad; en el considerando tercero se analizó la legitimación procesal, habida cuenta que los entonces senadores que promovieron la acción ya no lo eran al momento de la resolución, al respecto la SCJN acordó que la legitimación en materia de acciones de inconstitucionalidad, debe tomarse en consideración en el momento en que se presenta la demanda; en el considerando quinto 153 Véase, Acción de inconstitucionalidad 26/2006, Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Septiembre de 2007, p. 1623. 111 se analizó la impugnación del proceso legislativo (básicamente se trataban de errores de redacción en cuanto a la citación de los artículos reformados), ello no significo mayor relevancia. El estudio del fondo del asunto, correspondió del considerando sexto al décimo octavo, de ellos actualmente existen 33 criterios jurisprudenciales (formados entre los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008), de los cuales, 19 constituyen especial significado para la competencia económica. Es el caso que hemos decidido presentar la esencia de los mismos en un orden temático para su mejor comprensión: concesión y permisos, órgano regulador, regulación de servicios. 1. Uso de las redes públicas (espectro radioeléctrico). 1. La prestación del servicio de radiodifusión (TV abierta) que se realiza mediante concesión o permiso está sujeto al marco constitucional y legal en dos vertientes: a) En el ejercicio de la actividad que desempeñen los concesionarios en la materia, mediante el condicionamiento de la programación y de la labor de los comunicadores que en ella intervienen, y; b) En la procuración de que el acceso a la adquisición, operación y administración de los servicios de radiodifusión, mediante concesiones o permisos, se otorgue de manera transitoria y plural a fin de evitar la concentración del servicio en grupos de poder, resultando de vital importancia que el Estado, como rector de la economía nacional y garante de la libertad de expresión y del derecho a la información, evite el acaparamiento de los medios masivos de comunicación.154 2. En ese orden de ideas, las concesiones que se otorguen, deberán observar los principios de eficiencia, eficacia, honradez y licitación pública, toda vez que el espectro radioeléctrico es un recurso económico de la Federación, ello en armonía de los artículos 25, 26, 27 y 28 que refieren al capítulo económico de la CPEUM, 154 Cfr. “Radiodifusión. La sujeción de este servicio al marco constitucional y legal se da en el otorgamiento de concesiones y permisos de manera transitoria y plural y con el cumplimiento de la función social que el ejercicio de la actividad exige por parte de los concesionarios y permisionarios.”Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 69/2007, p. 1092. 112 junto con el artículo 134 de la misma, precepto que refiere al genero de enajenaciones.155 3. El procedimiento para el otorgamiento de concesiones y permisos respecto del servicio de radiodifusión, debe tomar en cuenta además del equilibrio económico y el desarrollo de la competencia en el sector, la función social que los medios deben desarrollar.156 Por tal motivo para el otorgamiento de concesiones, no debe atenderse de forma determinante al factor económico (subasta pública), pues ello viola el principio de igualdad contenido en el artículo 1º, así como los artículos 6º, 27 y 28 de la CPEUM, lo contrario significa privilegiar a los participantes con mayores recursos económicos, “lo que lejos de contribuir a aminorar las desigualdades sociales las propicia, demeritando la trascendental función social de la radio y televisión abierta como instrumentos clave para satisfacer derechos subjetivos fundamentales” (Libertad de expresión e información), “además de favorecer el acaparamiento de los medios de comunicación masiva por grupos económicamente poderosos, impidiendo la libre competencia y concurrencia en el sector y obstaculizando con ello el desarrollo integral, plural y democrático de la sociedad mexicana”.157 4. Las reglas que establezcan los procedimientos de licitación deben ser especificas y con criterios objetivos, en función de los principios de legalidad y seguridad jurídica contenida en los artículos 14 y 16 de la CPEUM, es decir el margen de discrecionalidad de la SCT deber ser mínimo y en su caso objetivo.158 Una de esas 155 Cfr. “Espectro Radioeléctrico. A las concesiones relativas son aplicables los principios contenidos en el artículo 134 de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, conjuntamente con los establecidos en los numerales que conforman el Capítulo económico de ésta, y preferentemente los relativos a los derechos fundamentales de los gobernados.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 72/2007, p. 986. 156 Cfr. “Radiodifusión. Para el otorgamiento de concesiones y permisos para la prestación del servicio relativo debe tomarse en cuenta la función social de esa actividad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 70/2007, p. 1093. 157 Cfr. “Radiodifusión. El artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión, al establecer que la Comisión federal de telecomunicaciones valorará, para definir el otorgamiento de la concesión, el resultado de la licitación a través de subasta pública, es inconstitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 74/2007, p. 1089. 158 Cfr. “Permisos de Radiodifusión. El artículo 20 de la Ley Federal de radio y televisión, en cuanto concede discrecionalidad en el ejercicio de las facultades conferidas a la Secretaría de 113 reglas deberá ser la obtención de opinión favorable y no una simple solicitud de la misma, la cual deberá sustentarse en estudios económicos, financieros y de mercado que aseguren la idoneidad del concesionario, ello a fin de evitar fenómenos anticompetitivos y proteger la libre concurrencia.159 5. La concesión o permiso se otorgará para un uso específico sobre bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico.160 Por lo tanto los concesionarios en materia de radiodifusión que deseen prestar servicios de telecomunicaciones adicionales a través de ellas, deben participar en procesos de licitación pública para lograrlo; lo contrario violaría los artículos 1º, 25, 27 y 28 de la CPEUM, pues significaría un trato privilegiado, una barrera de entrada y un obstáculo a la libre concurrencia, en relación con los permisionarios de los mismos servicios, con los concesionarios de servicios de telecomunicaciones y respecto de cualquier nuevo interesado en obtener una concesión para prestar servicios de telecomunicaciones; y propiciaría prácticas monopólicas de los agentes que pretendan hacer uso del poder sustancial que tienen en el sector de la radiodifusión.161 6. Jurídicamente, no es viable señalar plazos fijos en el otorgamiento de concesiones, pues ello dificulta que el Estado cumpla con su deber constitucional de actuar como rector de la economía en el sector de telecomunicaciones, así como el deber de proteger el bien del dominio público concesionado, además de que no puede haber correlación entre el aprovechamiento e inversión del concesionario, dada la velocidad con que avanza la tecnología y que provoca el aprovechamiento cada vez más eficiente del espacio radioeléctrico; lejos de ello el Comunicaciones y Transportes para el otorgamiento de aquellos, viola los principios de legalidad y seguridad jurídica.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 55/2007, p. 1083. 159 Cfr.“Concesiones de radiodifusión. El artículo 17-E, fracción V, de la Ley Federal de radio y Televisión viola el principio de libre concurrencia.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 71/2007, p. 971. 160 Cfr. “Concesión o permiso sobre Bandas de Frecuencia del Espectro Radioeléctrico. Se otorgan para un uso especifico.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 66/2007, p. 970. 161 Cfr. “Radiodifusión. El artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión es inconstitucional, porque otorga a los concesionarios privilegios injustificados.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 76/2007, p. 1090. 114 Estado pierde el control para verificar el mejor aprovechamiento del bien concesionado y se obstaculiza la libre y sana competencia.162 7. A la par de lo anterior, debe procurarse que los limites de plazo para concesiones del espectro radioeléctrico del que haga uso la TV restringida y la TV abierta sean similares, pues los servicios prestados por uno y otro sólo se diferencian en que los de radiodifusión son recibidos en forma gratuita y los restringidos no, lo que se refuerza si se considera que la convergencia tecnológica exige igualar y no diferenciar, es decir, lo contrario significaría violar el principio de igualdad señalado en el artículo 1º de la CPEUM.163 8. Visto lo anterior se advierte la posibilidad de rescate, cancelación o cambio de frecuencias autorizadas por el Estado, entre otros casos, para la aplicación de nuevas tecnologías, pues sí en virtud del avanece tecnológico el Estado considera necesario reorganizar el espectro radioeléctrico a fin de hacer más eficiente su uso, está en posibilidad jurídica de reasignar o reubicar las bandas de frecuencia asignadas e incluso, rescatarlas o recuperarlas, al corresponderle en todo momento, su dominio directo en términos del artículo 27 de la CPEUM.164 9. Por último, en materia de concesiones es dable el manejo de la figura del refrendo, siempre y cuando, el concesionario original participe en los nuevos procesos de licitación pública, lo contrario significaría violar los artículos 1º, 25, 26, 27, 28 y 134 de la CPEUM, pues se establecería un privilegio para los concesionarios al relevarlos de competir en igualdad de circunstancias con los terceros interesados en obtener una concesión. Asimismo se violaría los derechos de libre expresión y de información consagrados en el numeral 6º constitucional, ya que no se 162 Cfr. “Radiodifusión. El término fijo de veinte años de la concesión relativa, previsto en el artículo 16 de la Ley Federal de radio y Televisión, propicia que el Estado no cumpla con su deber de actuar como rector de la economía y de proteger el bien del dominio público concesionado.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 75/2007, p. 1091. 163 Cfr. “Radiodifusión. El artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, que establece un término fijo de veinte años para la vigencia de la concesión, viola el principio de igualdad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 77/2007, p. 1088. 164 Cfr.“Concesiones y permisos de radiodifusión y telecomunicaciones. El Estado tiene la posibilidad de cambiar o rescatar las bandas de frecuencia asignadas, entre otros supuestos, para la aplicación de nuevas tecnologías.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 68/2007, p. 972. 115 garantizaría el acceso equitativo a los medios de comunicación para propiciar un pluralismo que asegure a la sociedad el respeto a esos derechos.165 2. Integración del Órgano Regulador. 1. Es facultad exclusiva del presidente de la Republica en atención al principio de división de poderes, el nombramiento de los titulares de las entidades de la Administración Pública Federal centralizada, dentro de las que se incluye a los organismos desconcentrados, como lo es la COFETEL, ya que en ninguno de los preceptos de la CPEUM se desprenden dichas facultades atribuibles al Senado, en consecuencia éste no tiene facultad para objetar dichos nombramientos.166 3. Regulación de servicios. 1. La regla es que la LFRT (art. 2º) rige a la radio y televisión abierta (servicio de radiodifusión) y la LFT (art. 1º y 13) rige la televisión cerrada y los demás servicios de telecomunicación, aún cuando se presten a través de bandas de frecuencia atribuidas a los servicios de radiodifusión.167 2. El hecho de esta separación regulatoria, no representa un obstáculo para la libre concurrencia en las telecomunicaciones (28 CPEUM), ni impide la determinación del mercado relevante por parte de la COFECO, pues la separación toma en 165 Cfr.“Radiodifusión. El artículo 16 de La Ley Federal de Radio y Televisión, en lo relativo al refrendo de las concesiones en la materia sin someterse al procedimiento de licitación es inconstitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, Enero de 2008, Tesis P./J. 73/2007, p. 2098. 166 Cfr. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. La objeción por el senado a los nombramientos de sus comisionados, prevista en el artículo 9º.-C último párrafo, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, viola los artículos 49 y 89, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 62/2007, p. 965. Cfr. “Órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo Federal. Tanto el Congreso de la Unión como el Presidente de la Republica están facultados para crearlos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 49/2007, p. 1080. 167 Cfr. “Radiodifusión y Telecomunicaciones. Son objeto de regulación de las Leyes Federales de Radio y Televisión y de Telecomunicaciones.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 63/2007, p. 1094. 116 cuenta las condiciones reales en la que los bienes y servicios concurren y se intercambian en el mercado.168 3. De acuerdo al principio de legalidad contenido en el artículo 16 de la CPEUM (las autoridades sólo pueden actuar cuando la Ley se los permite), es constitucional la facultad discrecional de la COFETEL, consignada en el artículo 9º-A, Fr. XI de la LFT, consistente en establecer obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicios e información, pues ello es posible gracias a que de igual forma es legal que dicha Comisión utilice los criterios contenidos en la LFCE (Art. 12 y 13) para determinar los mercados relevantes y poder sustancial en materia de telecomunicaciones, sin que ello signifique una invasión en las facultades atribuidas a la COFECO.169 4. El establecimiento de obligaciones especificas a los concesionarios que tienen poder sustancial en el mercado (regulación asimétrica) encuentra justificación en la circunstancia de que La LFT busca incentivar, la sana competencia entre los sujetos que brindan servicios de telecomunicaciones en beneficio de los usuarios de dichos servicios, por lo tanto este tipo de regulaciones no viola el principio de igualdad constitucional.170 168 Cfr. “Telecomunicaciones. La diferencia entre los servicios de Radio y Televisión abiertos con los de Audio Y Video cerrados o restringidos, no viola el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 61/2007, p. 1098. 169 Cfr. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que prevé sus facultades discrecionales para establecer obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a ciertos concesionarios, no viola el principio de legalidad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 50/2007, p. 960. Cfr. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que la faculta para determinar el “Mercado Relevante” y “Poder Sustancial” de los concesionarios en éste, no ocasiona una invasión a las facultades de la Comisión Federal de Competencia prevista en la Ley Federal respectiva, ni viola el principio de legalidad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 51/2007, p. 959. 170 Cfr. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, al facultarla para imponer obligaciones especificas a los concesionarios que tienen poder sustancial en el mercado relevante, no viola el principio de igualdad constitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 52/2007, p. 958. 117 CAPÍTULO TERCERO ESTATUS JURÍDICO DE LA COMPETENCIA SECTORIAL EN EL COMERCIO EXTERIOR Llegado este apartado, corresponde dar respuesta a la inquietud sobre sí existe relación alguna entre la competencia económica y el comercio internacional, más aún, sí existe vínculo jurídico de ésta última disciplina con los servicios de televisión abierta y restringida (radiodifusión y telecomunicaciones respectivamente) y en su caso, la importancia que esto puede significar. Es así que el propósito de este capítulo será orientado a explicar tal situación. Como punto de partida, hemos de recordar la información obtenida hasta este momento: a) La industria de la televisión abierta obtiene sus ingresos de la publicidad y la televisión restringida de las cuotas de los suscriptores (mercados relevantes). b) El insumo de la industria televisiva son las redes públicas de telecomunicaciones (espectro radioeléctrico y sistema de cableado). c) Al ser las redes públicas recursos económicos de dominio público, los particulares requieren de concesión para obtener de ellas aprovechamiento comercial. d) Cuando el insumo es escaso (en especifico el espectro radioeléctrico), se constituye una barrera de entrada al mercado. e) Al existir barreras de entrada (en especifico en la televisión abierta) se distorsionan los mercados (en este caso el de la publicidad). Lo anterior nos da como resultado lo siguiente: Poco espectro Poca TV Abierta Pocos oferentes = publicidad cara Barrera de entrada para potenciales competidores en todas las áreas del comercio. 118 Así pues nos servimos de la anterior reflexión para obtener el siguiente argumento: El hecho de que el espectro radioeléctrico sea un recurso finito y limitado, origina pocas concesiones y en consecuencia pocas empresas de televisión abierta. Sí el mercado relevante de la televisión abierta es la “publicidad,” el hecho de que existan pocos oferentes de espacios para que la misma sea transmitida en forma masiva (TV abierta), origina de manera lógica, que el costo de la misma sea elevada (poca oferta = mayor costo). Lo anterior provoca que la publicidad a su vez se convierta en una barrera de entrada (tanto nacional como internacional) para potenciales competidores en diversas ramas del comercio. Tal distorsión económica, en nuestra opinión, vuelve infértil cualquier regulación comercial, tanto nacional como internacional, por más abundante que esta sea (en lo que respecta al comercio exterior, México actualmente tiene celebrados 44 Tratados de Libre Comercio1). No obstante lo anterior, no es el propósito de esta tesis mostrar la visión calamitosa de tal situación económica, sino que lejos de ello, trataremos de identificar las nuevas direcciones en las que el comercio exterior se está conduciendo para hacer frente a tales preocupaciones. I. FUNDAMENTO HISTORICO. En el escenario internacional existen diversas organizaciones que cuentan con regulación de competencia, la cual puede ser vinculatoria o no, tal es el caso de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). En este sentido Witker y Varela comentan: A nivel multilateral no existe un ordenamiento legal que regule en forma integral las prácticas restrictivas, ya que los existentes lo hacen de manera parcial, y son además, en su mayoría, de carácter no vinculatorio. Las organizaciones que cuentan con regulación a la que puede asignársele el carácter de multilateral son la UNCTAD, la OMC y la OCDE.2 1 Fuente: http://www.economía.gob.mx/?P=5200 2 Witker, Jorge y Varela, Angélica, Derecho de la competencia económica en México, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, serie Doctrina Jurídica, número 157, p. 300. 119 Ahora bien, al igual que la competencia económica, el comercio internacional deriva de la misma rama jurídica: el Derecho Económico, en este sentido, el Dr. Hermilo López-Bassols explica tal concepto, através de una visión internacional: El Derecho Económico Internacional es el conjunto de normas que regulan las operaciones y relaciones económicas internacionales. Las fuentes del mismo son, tanto normas de derecho internacional -público y privado- convencionales y consuetudinarias, como normas de Derecho interno de los Estados, lo que da un carácter sui generis a esta nueva rama del derecho. (…) El Derecho Económico Internacional incluye temas como la inversión extranjera, (…) el libre comercio, la cláusula de nación más favorecida, (…) etc.3 Así pues, correspondió desarrollar en el contexto del Derecho Económico Internacional un cuerpo normativo después del fin de la Segunda Guerra Mundial, en el campo financiero, monetario y comercial internacionales. En ese sentido, se planteó la necesidad de establecer las bases jurídicas internacionales que debían regir la economía mundial de la posguerra, donde emergen países que dominan el nuevo escenario económico. En 1944, en Bretton Woods, New Hampshire, se creó ese nuevo régimen jurídico-económico multilateral. Con el avance de este nuevo sistema global se pretendía la paz, la seguridad y la prosperidad en todos los Estados. Para dotar de certidumbre y fortaleza al nuevo sistema se crearon dos instituciones: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM).4 El Banco Mundial es el más antiguo de los organismos multilaterales de ayuda, en 1944 se le dio el nombre de Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo, una vez cumplida su tarea (reconstruir Europa en armonía con el Plan Marshall) se le denominó como actualmente es conocido (México se unió en 1945). Esta institución proporciona, entre otras, asistencia técnica, administrativa e institucional para los países que no pueden acceder a capitales privados.5 A instancias del BM se han creado cuatro instituciones que persiguen fines comunes: Corporación Financiera Internacional (CFI; 3 López-Bassols, Hermilo, Derecho Internacional público Contemporáneo e instrumentos Básicos, segunda edición, México, editorial Porrúa, 2003, p. 317. 4 Cfr. Ibidem, p. 318. 5 Cfr. Ibidem, p. 319. 120 México se une en 1956), Asociación Internacional de Fomento (AIF; México se une en 1961), Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Naciones de otros Estados (CIADI) y la Agencia Multilateral de Inversión (MIGA), que en su conjunto forman el “Grupo Banco Mundial.” Es de aclarar que México no es parte del MIGA ni del CIADI (por ello las controversias en las que nuestro país ha sido parte se han resuelto en base a las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI o las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).6 El Fondo Monetario Internacional, por su parte, fue concebido para ofrecer un marco normativo internacional que facilitara los intercambios de bienes, servicios y capitales entre los Estados; monitorear que las reglas del sistema financiero público y monetario de tipo de cambio fijo se cumplan, así como examinar el sistema de pagos multilaterales y transferencias internacionales, mediante préstamos de corto plazo. 7 Se rige por una junta de 185 gobernadores, de la cual México es miembro.8 1. Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en ingles). Para completar un sistema económico internacional era necesario crear un organismo internacional que rigiera las relaciones comerciales. En razón de ello y como antecedente, se llevó a cabo la Conferencia Internacional de Comercio y Empleo, convocada por el Consejo Económico y Social, celebrada en la Habana, Cuba en 1946, de la cual se pretendía crear la Organización Internacional del Comercio (Carta de la Habana). Sin embargo la Carta no tuvo las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor, por lo que dicha organización no se pudo crear. No obstante en 1947, 23 países decidieron poner en marcha una parte de la misma: “las concesiones arancelarias”, así nació el Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT por sus siglas en inglés)9, 6Fuente:http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/0,,con tentMDK:21338793~menuPK:2450083~pagePK:64057863~piPK:242674~theSitePK:263702,00.ht ml 7 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 320. 8 Fuente: http://www.imf.org/external/np/exr/facts/spa/glances.htm 9 México no ratifico la Carta de la habana pues consideró que esta tenía como objetivo eliminar las medidas arancelarias sin importar el daño que se causara a las industrias de países menos desarrollados, en virtud de que no se establecieron los mecanismos para fomentar el comercio mundial a través del crecimiento de todos los miembros de la comunidad internacional. (Saldaña Pérez, Juan Manuel, Comercio Internacional; Régimen Jurídico Económico, segunda edición, México, editorial Porrúa y Universidad Panamericana, 2008, pp. 25 y 26.) 121 no se trata de un organismo, por que carecía de un cuerpo constitucional sólido, es decir, estatus jurídico internacional, aunque si es el acuerdo comercial de mayor envergadura en nuestra historia, inicialmente provisional, convertido después en acuerdo multilateral definitivo que regula las relaciones comerciales entre los firmantes.10 Al respecto, el Dr. González de Cossío comenta la primera intersección entre el comercio internacional y la competencia económica: En forma similar a la Carta de la Habana, el GATT no establecía principios de competencia. Sin embargo el carácter promercado competitivo del GATT, con sus disposiciones que buscaban eliminar barreras artificiales y prácticas discriminatorias pavimentó el camino para el establecimiento de un código internacional de competencia aplicable al comercio internacional. 11 El GATT promovería el libre comercio mediante tres principios jurídicos principales: La cláusula de nación más favorecida, práctica respetada por los Estados, para lograr un comercio internacional equitativo, todos los Estados serán tratados como nación más favorecida, con el objetivo de crear relaciones normales de manera permanente entre los Estados, esto es, sí se garantiza una ventaja comercial a un Estado, esta misma ventaja debe extenderse a todos los Estados participantes del GATT, esta cláusula deriva del principio de no discriminación. 12 El principio de reciprocidad, es aplicado en el ambiente comercial para que todos los acuerdos y tratados en la materia sean mutuamente benéficos y para generar una cascada de apertura entre los miembros del GATT. 13 El principio de trato nacional, permite a los empresarios y productos extranjeros beneficiarse de la legislación interna de un país de la misma manera que los empresarios y productos nacionales.14 Esto es que al ingresar un servicio o despachar en aduana 10 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, pp. 321 y 322. 11González de Cossío, Francisco, Competencia económica, aspectos jurídicos y económicos, México, editorial Porrúa, 2005, p.280. 12 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 322. 13 Cfr.Idem. 14 Cfr. Ibidem, p. 323. 122 alguna mercancía se deberá otorgar el mismo tratamiento, como sí fueran nacionales. Esta cláusula también deriva del principio de no discriminación. Ahora bien, a pesar de la tercia de principios jurídicos que en teoría permite un comercio más equitativo, en realidad están limitados por numerosas prácticas que exceptúan a determinados países de cumplir con estos requisitos. El aspecto desventajoso de estas prácticas reside en que se aplican a discreción del país que quiere proteger su economía interna, porque estos principios liberales podrían entrar en conflicto con el principio de igualdad soberana de los Estados y con la libertad de cada Estado para determinar sus políticas económicas. 15 Desde la creación del GATT, diversas rondas han tenido lugar, de las cuales la Ronda Uruguay (1986-1994) es considerada como una mejora significativa en el panorama del comercio internacional.16 La Organización Mundial del Comercio (OMC) es el resultado más importante de la Ronda Uruguay la cual concluye con el Acta final de Marrakesh y se convierte en la institución permanente encargada de instaurar un régimen de comercio internacional y multilateral cada vez más liberal, equitativo y que satisfaga las demandas de todos los participantes. La OMC uniforma las regulaciones y prácticas internacionales en la materia, constituye un organismo normativo para el intercambio de bienes y servicios a nivel mundial. La calidad legal de la OMC es equiparable al que poseen el FMI y el BM, ya que posee un estatuto jurídico propio y crea vínculos normativos con los Estados miembros.17 México es miembro de la OMC desde el 1º de enero de 1995.18 La OMC tiene como funciones principales administrar los acuerdos comerciales que se celebren en su seno, ser un foro de negociación comercial, monitorear las políticas nacionales para que estén de acuerdo con las medidas adoptadas por la Organización y los acuerdos comerciales internacionales, ofrecer asistencia técnica y cooperar con otras organizaciones internacionales como el FMI y el BM. 19 15 Cfr.Idem. 16 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 11, p.280. 17 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 324. 18 Fuente: http://www.wto.org/indexsp.htm 19 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 325. 123 2. Acuerdo General de Comercio en Servicios. En el ámbito del GATT´94 (OMC) se incluyeron nuevas áreas, entre ellas, inversión y servicios. Particular importancia significó el Acuerdo General de Comercio en Servicios (AGCS), cuyos resultados entraron en vigor en enero de 1995. El AGCS se inspiró básicamente en los mismos objetivos que su equivalente en el comercio de mercancías, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT): crear un sistema creíble y fiable de normas comerciales internacionales; garantizar un trato justo y equitativo a todos los participantes (principio de no discriminación); impulsar la actividad económica mediante consolidaciones garantizadas y fomentar el comercio y el desarrollo a través de una liberalización progresiva.20 En el AGCS se distinguen cuatro modos de suministro de servicios: el comercio transfronterizo, el consumo en el extranjero, la presencia comercial y la presencia de personas físicas. 21 1. El suministro transfronterizo abarca por definición las corrientes de servicios del territorio de un Miembro al territorio de otro Miembro (por ejemplo, los servicios bancarios o los servicios de arquitectura prestados a través del sistema de telecomunicaciones o de correo); 2. El consumo en el extranjero se refiere a las situaciones en que un consumidor de servicios (por ejemplo, un turista o un paciente) se desplaza al territorio de otro Miembro para obtener un servicio; 3. La presencia comercial implica que un proveedor de servicios de un Miembro establece una presencia en el territorio de otro Miembro, mediante la adquisición en propiedad o arrendamiento de locales (por ejemplo, filiales nacionales de compañías de seguros o cadenas hoteleras), con el fin de suministrar un servicio; 4. La presencia de personas físicas consiste en el desplazamiento de personas de un Miembro al territorio de otro Miembro para prestar un servicio (por ejemplo, 20 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm 21 Idem. 124 contables, médicos o profesores). En el Anexo sobre el Movimiento de Personas Físicas se especifica, no obstante, que los Miembros siguen siendo libres de aplicar medidas relativas a la ciudadanía, la residencia o el acceso al mercado de trabajo con carácter permanente. El Profesor Ricardo Ramírez Hernández destaca la importancia de la evolución del GATT: Después de casi 50 años, la regulación comercial se había dedicado exclusivamente a establecer disciplinas para el comercio de mercancías. Durante la Ronda Uruguay, los miembros de la OMC dieron un paso fundamental, al considerar las transacciones internacionales de servicios como una cuestión comercial y, en consecuencia, establecer un marco jurídico que las regulara.22 Al respecto, el Dr. López-Bassols opina: Estos acuerdos específicos son necesarios para un sistema comercial más efectivo, y para evitar políticas unilaterales por parte de los Estados, así como para hacer más predecibles las condiciones comerciales y de inversión. Específicamente, en lo que se refiere al tema de inversiones, no se ha desarrollado un cuerpo normativo internacional-multilateral, ya que depende de acuerdos bilaterales y regionales, y de la creación de zonas de libre comercio o uniones aduaneras. Esta es un área netamente en las manos de los Estados. Sucede algo similar con las reglamentaciones en el comercio de servicios. 23 Las obligaciones dimanantes del AGCS se pueden clasificar en dos grandes categorías: obligaciones generales aplicables de forma directa y automática a todos los Miembros y sectores de servicios, y compromisos en materia de acceso a los mercados y de trato nacional en determinados sectores. Dichos compromisos se recogen en las listas de cada país, cuyo alcance puede variar ampliamente según los Miembros. Los términos y conceptos pertinentes son similares, aunque no necesariamente idénticos, a los 22 Ramírez Hernández, Ricardo, “Marco internacional del derecho de las telecomunicaciones”, en González Luna Bueno, Federico, Soria Gutiérrez, Gerardo y Tejado Dondé Javier (Comps.), La regulación de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2007, p. 272. 23 López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 326. 125 utilizados en el GATT. Por ejemplo, el trato nacional constituye una obligación general en el comercio de mercancías en tanto que en el AGCS es una obligación negociable. 24 Obligaciones generales25 Trato de la nación más favorecida (NMF): El artículo II del AGCS dispone que cada Miembro debe otorgar inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro “un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país”. Esta disposición equivale a una prohibición, en principio, de acuerdos preferenciales entre grupos de Miembros en determinados sectores o de disposiciones de reciprocidad que limitan los beneficios de la adhesión a los interlocutores comerciales que otorgan un trato similar. Se pueden establecer excepciones al principio NMF, en forma de las denominadas exenciones de las obligaciones del artículo II. Se permitió que los Miembros solicitaran esas exenciones antes de que entrara en vigor el Acuerdo. Sólo pueden concederse nuevas exenciones a los nuevos Miembros, en el momento de su adhesión, o, en el caso de los Miembros actuales, mediante la concesión de una exención al amparo del párrafo 3 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC. Todas las exenciones están sujetas a examen y en principio no deben exceder de un plazo de 10 años. Además, el AGCS permite a grupos de Miembros la adhesión a acuerdos de integración económica o el reconocimiento mutuo de normas de reglamentación, certificados y similares si reúnen ciertas condiciones. Transparencia: Los miembros del AGCS están obligados, entre otras cosas, a publicar todas las medidas de aplicación general y establecer servicios nacionales de información, que deben responder a las peticiones de información formuladas por otros Miembros. 24 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm 25 Idem. 126 Otras obligaciones de aplicación general son el establecimiento de procedimientos de revisión administrativa y de recurso y de disciplinas aplicables a las actividades de monopolios y proveedores exclusivos. Compromisos específicos26 Acceso a los mercados: El acceso a los mercados es un compromiso negociado en sectores específicos. Puede estar sujeto a varios tipos de limitaciones enumerados en el párrafo 2 del artículo XVI. Por ejemplo, pueden imponerse limitaciones al número de proveedores de servicios, de operaciones de servicios o de personas empleadas en un sector; al valor de las transacciones; a la forma jurídica que debe adoptar el proveedor del servicio; o a la participación de capital extranjero. Trato nacional: Un compromiso de trato nacional implica que el Miembro de que se trate no aplica medidas discriminatorias que beneficien a los servicios nacionales o a los proveedores nacionales de servicios. La prescripción fundamental es que un Miembro no puede adoptar medidas que puedan modificar, de hecho o de derecho, las condiciones de competencia a favor de su propio sector de servicios. Asimismo, la concesión del trato nacional, en un sector determinado, podrá supeditarse a determinados requisitos y estar sujeta a ciertas salvedades. Los Miembros pueden realizar las adaptaciones que consideren necesarias en lo que respecta al alcance sectorial y el contenido sustantivo de dichos compromisos. En consecuencia, los compromisos tienden a reflejar los objetivos y limitaciones de la política nacional, tanto en general como en sectores concretos. En tanto que algunos Miembros únicamente han consignado un escaso número de servicios, otros han asumido disciplinas de acceso a los mercados y de trato nacional en más de 120 de un total de más de 160 servicios. La existencia de compromisos específicos impone otras obligaciones relativas, entre otras cosas, a la notificación de nuevas medidas que tengan repercusiones 26 Idem. 127 considerables sobre el comercio y a la no imposición de restricciones a los pagos y transferencias internacionales. Cada Miembro de la OMC debe elaborar una Lista de compromisos específicos en la que se indiquen los servicios respecto de los cuales el Miembro garantiza el acceso a los mercados y el trato nacional, así como cualquier limitación que exista al respecto. La Lista puede utilizarse también para contraer compromisos adicionales en relación, por ejemplo, con la aplicación de determinadas normas o principios de reglamentación. Los compromisos se contraen en relación con cada uno de los cuatro modos diferentes de suministro de servicios. 27 En la mayor parte de las listas existe una sección de compromisos sectoriales y una sección de compromisos horizontales. La “Sección de compromisos horizontales” contiene consignaciones aplicables a todos los sectores incluidos con posterioridad en la Lista. Las limitaciones horizontales se refieren a menudo a un determinado modo de suministro, particularmente a la presencia comercial y la presencia de personas físicas. En la “Sección de compromisos en sectores específicos” figuran consignaciones aplicables únicamente a un sector concreto. La mayoría de los compromisos vigentes entró en vigor el 1º de enero de 1995, fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Desde entonces, los participantes y los nuevos Miembros que se han adherido a la OMC han consignado nuevos compromisos en negociaciones ampliadas. 28 II. FUNDAMENTO TEÓRICO. Corresponde ahora, dar cabida a las interpretaciones elaboradas sobre trabajos realizados en el contexto de la OMC, a fin de continuar con la justificación del vínculo entre las disciplinas de la competencia económica y el comercio internacional. 1. Teoría de la complementariedad. La teoría de la complementariedad acuñada por un grupo de trabajo de la OMC sobre la interacción entre las políticas de Comercio y de competencia, nace en el contexto 27 Idem. 28 Idem. 128 de la Declaración Ministerial del 13 de diciembre de 1996, esta sostiene que el derecho de comercio y el derecho de la competencia económica son complementarios y se refuerzan mutuamente en que ambos tienen el objetivo inherente de promover la eficiencia y el bienestar del consumidor al hacer que los mercados sean mas competitivos, siendo que los resultados de eficiencia se presentarán cuando el libre comercio y la conducta competitiva se mantengan, son dos aproximaciones necesarias dirigidas al mismo fin. 29 En este sentido, el Doctor Francisco González de Cossío comenta: Por un lado, el derecho del comercio complementa el derecho de la competencia económica en que reduce el poder de mercado mediante el incremento de la competencia (actual o potencial) como resultado de las disposiciones de acceso a mercados. El acceso al mercado asiste a las finalidades del derecho de la competencia económica en que la presencia del poder de mercado se reduce cuando la entrada al mismo es fácil. Lo anterior puesto que existe una correlación positiva entre la altura de las barreras de entrada y el poder de mercado. (…) Por otro lado, el derecho de la competencia económica complementa el derecho del comercio mediante la prohibición de conducta privada que reemplace las medidas gubernamentales pre-existentes que saturan el acceso al mercado. (…) Por consiguiente, en ausencia de una adecuada ejecución del derecho de competencia, el éxito de los esfuerzos de liberalización comercial pueden ser frustrados mediante la colusión privada que busque dividirse el pastel del mercado (…) 30 Lo anterior lleva a la contundente afirmación de que, “cuando los mercados son imperfectamente competitivos, no puede presumirse (…) la liberalización comercial.” 31 29 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 11, p.327. 30Ibidem, p. 329. 31Idem, envía a Nicolaides, Phedon, For a World Compettion Authoritary. The role of Competition Policy in Econmic Integration and the role of regional blocs in internationalizing competition policy, Journal of World Trade, Vol. 30, No. 4, 1996, p. 135. 129 2. Las divergencias. No obstante la compatibilidad que puede existir entre las disciplinas de la competencia y del comercio, es ineludible hablar sobre algunas de sus diferencias. Un aspecto a distinguir es la conducta que se ataca, mientras que el derecho de comercio internacional busca atacar conducta pública (es decir la postura del Estado frente a los fenómenos económicos), el derecho de la competencia busca atacar la conducta privada (las practicas anticompetitivas por agentes económicos). 32 Ahora bien, “mientras que la liberalización comercial hasta ahora ha sido implementada mediante acuerdos multilaterales, el derecho de la competencia económica permanece, en términos generales, como un tema de reglamentación exclusivamente local.” 33 III. LOS SERVICIOS SECTORIALES EN LA OMC. La industria televisiva, como parte de la comunicación masiva, vista desde el ángulo del comercio exterior la podemos abordar en tres frentes: a) Servicio de telecomunicaciones (porque a través de este sector se regulan las redes de telecomunicaciones, qué como hemos visto se trata del insumo de la industria). b) Servicios de publicidad (porque, como hemos señalado, este constituye el mercado relevante de la TV Abierta y en su caso, un posible obstáculo para el comercio exterior). c) Servicios audiovisuales, (porque es un sector estrechamente vinculado con el anterior). 32 Cfr. Ibidem, p. 330. 33Ibidem, p. 331. 130 1. Postura mexicana. En el contexto del AGCS de la OMC, México no ha hecho compromisos en los servicios de televisión que se presten a través del espectro radioeléctrico, sistemas de cableado o servicios satelitales; ni en servicios de publicidad; ni en servicios audiovisuales cuyo origen sean programas de televisión (sólo existen compromisos en materias de películas cinematográficas). Asimismo, en el marco de los Tratados de Libre Comercio (TLCs) que México ha suscrito existen restricciones en servicios audiovisuales, radiodifusión, televisión restringida y publicidad. Los TLCs contienen una lista de reservas que exceptúan algunos sectores de las preferencias del capítulo de servicios transfronterizos y otra lista donde México se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida. En las listas de algunos TLCs están incluidas la producción y transmisión de programas de radio abierto; la producción, transmisión y repetición de programas de televisión abierta; y publicidad. El hecho de que aparezcan en estas listas significa que México mantiene restricciones en los sectores mencionados.34 No obstante lo anterior, actualmente, México está participando en las negociaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el marco de la Ronda de Doha en diversos grupos incluyendo en el sector de los Servicios. La Ronda aún no ha concluido pero en su momento los resultados finales modificarían la actual lista de compromisos específicos de México del Acuerdo General del Comercio de Servicios, según lo ha declarado la Coordinación de asesores de la Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales, de la Secretaría de Economía.35 34Coordinación de Asesores de la Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales, de la Secretaría de Economía, Respuesta a la solicitud 0001000115808, ¿Existen tratados, acuerdos (o análogos) comerciales a nivel internacional suscritos por México en materia de radiodifusión y transmisiones de TV por cable, publicidad y contenidos audiovisuales?, de fecha 8 de septiembre de 2008, obtenida en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. 35 Coordinación de Asesores de la Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales, de la Secretaría de Economía, Respuesta a la solicitud 0001000115908, ¿Actualmente existen negociaciones para que México celebre tratados comerciales a nivel internacional en materias de radiodifusión (TV abierta), señales de TV restringida (satelital y cable), servicios de publicidad y audiovisuales?, de fecha 8 de septiembre de 2008, obtenida en términos de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. 131 2. Las negociaciones de Doha. El AGCS de la OMC obliga a los gobiernos de los países miembros a celebrar negociaciones sobre cuestiones específicas y entablar sucesivas rondas de negociaciones para liberalizar progresivamente el comercio de servicios. La primera de esas rondas tenía que empezar, a más tardar, transcurridos cinco años a partir de 1995.36 Las negociaciones sobre los servicios comenzaron oficialmente a principios de 2000 en el Consejo del Comercio de Servicios, sin embargo, fue en marzo de 2001, que el Consejo del Comercio de Servicios, con arreglo al mandato del artículo XIX adoptó las directrices para estas nuevas negociaciones, conforme al principio del “todo único”, es decir, todos los temas objeto de las negociaciones han de concluirse al mismo tiempo, directrices que fueron utilizadas en la Conferencia Ministerial de Doha celebrada en noviembre de ese mismo año.37 Las negociaciones encaminadas a liberalizar las condiciones del mercado para el comercio de servicios se desarrollan principalmente mediante un procedimiento de “peticiones y ofertas”. 38 Cada miembro envía directamente sus peticiones a los demás, indicando qué mejoras desea obtener para sus servicios y sus proveedores de servicios; los miembros especifican en sus ofertas iniciales cómo y en qué medida están dispuestos a asumir compromisos vinculantes como respuesta a esas peticiones. 39 A diferencia de las peticiones, que no se facilitan a la Secretaría de la OMC, las ofertas se distribuyen a todos los miembros como documento de la OMC. Al término de las negociaciones, las ofertas finales se convierten en compromisos jurídicamente vinculantes en los que se especifican las condiciones en que se otorga acceso a los mercados para los servicios. 40 36 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/dohaexplained_s.htm#services 37 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/s_negs_s.htm 38 Idem. 39 Idem. 40 Idem. 132 La Declaración Ministerial de Doha establecía en un principio como plazo para la distribución de las peticiones iniciales el 30 de junio de 2002 y para la presentación de las ofertas, el 31 de marzo de 2003, disponía también, que todas las negociaciones deberían haber concluido a más tardar el 1º de enero de 2005. 41 En septiembre de 2003, se celebró la Reunión Ministerial de Cancún, la cuál significó un fracaso por no haber recibido el suficiente interés de los miembros respecto a sus peticiones y ofertas, por lo cual se fijó nuevo plazo para mayo de 2005. En la Conferencia Ministerial de Hong Kong, en diciembre de 2005, se estableció nuevo plazo para el 31 de julio de 2006. Debido a la falta de progresos en algunas esferas, las negociaciones se suspendieron de julio de 2006 a enero de 2007. Las negociaciones actualmente continúan sin que exista nueva fecha límite. Hasta finales de junio de 2008, los miembros de la OMC habían presentado 31 ofertas revisadas. 42 2.1. Telecomunicaciones. Al tratar este tema nos referimos preponderantemente al comercio de redes, debemos recordar que para el caso de la industria televisiva, nos referimos al espectro radioeléctrico y al sistema de cableado (definidas por la LFT como redes públicas de telecomunicaciones). Durante la Ronda Uruguay (1986-1994), se contrajeron por primera vez compromisos respecto de los servicios de telecomunicaciones, principalmente en relación con los servicios de valor añadido. Después, los miembros, en negociaciones ampliadas (1994-1997), celebraron negociaciones sobre los servicios de telecomunicaciones básicas. Desde entonces, se contrajeron nuevos compromisos, ya sea por los nuevos miembros en el momento de su adhesión, o en forma unilateral por los demás miembros. 43 Los servicios de telecomunicaciones se dividen en dos categorías:  Las telecomunicaciones básicas: incluyen todos los servicios de telecomunicaciones, tanto públicos como privados, que suponen la transmisión de 41 Idem. 42 Idem. 43 Fuente:http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/telecom_e/telecom_annex_expl_s.htm 133 extremo a extremo de la información facilitada por los clientes. Ej. Las transmisiones por cable y transmisiones radioeléctricas. 44  Los servicios de valor añadido: son servicios respecto de los cuales los proveedores “añaden valor” a la información de los clientes, mejorando su forma o contenido o mediante su almacenamiento y recuperación. Ej. El correo electrónico.45 A. Anexo de Telecomunicaciones. El Anexo contiene siete secciones, pero sus principales obligaciones se recogen en la sección titulada “Acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y utilización de los mismos” (entendiéndose fundamentalmente los servicios públicos de telecomunicaciones básicas). 46 El anexo establece que cada miembro se asegure de que se conceda a todo proveedor de servicios que trate de beneficiarse de los compromisos consignados en las listas, sobre una base razonable y no discriminatoria, el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones básicas y la utilización de los mismos.47 B. Compromisos y exenciones de México. En el marco de la OMC, México adoptó completamente el Documento de Referencia y en su lista de compromisos permite el trato nacional y el acceso a mercados en todos los servicios, con excepción de los servicios satelitales, donde se requiere el uso de satélites mexicanos para la provisión de servicios domésticos;48 Asimismo fueron exceptuados los servicios de radiodifusión (TV abierta) y servicio de señales por cable (TV restringida).49 44 Idem. 45 Idem. 46 Idem. 47 Idem. 48 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de México S/CSS/W/101, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 10 de julio de 2001, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/telecom_s/telecom_coverage_s.htm 49 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/telecom_s/telecom_coverage_s.htm 134 C. Los comunicados. La información consultada nos indica que hasta junio de 2008, la OMC había recibido 7 comunicados (uno de ellos es comunicación conjunta), referentes al sector de las telecomunicaciones. Los países que a la fecha han mostrado algún tipo de interés en el comercio de las redes, son: Estados Unidos, México, Colombia, Suiza, Corea, Cuba, Australia, Canadá, Comunidades Europeas, China, Japón, Noruega, Singapur y el Territorio Aduanero distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu, sin embargo la esencia de todas sus reflexiones, las podemos sintetizar en la siguiente forma: Innovación y habilitación del comercio.50  Los servicios de telecomunicaciones son insumos fundamentales para el comercio nacional, regional e internacional que ofrecen a los proveedores de mercancías y servicios de prácticamente cualquier sector de la economía la posibilidad de penetrar en mercados contiguos o de cualquier parte del mundo. Los servicios de telecomunicaciones, por ejemplo, permiten a las empresas de cualquier esfera llegar hasta los consumidores y conectarse con los proveedores. Los servicios y redes de telecomunicaciones, además de ser en sí mismos impulsores económicos importantes, son también insumos cruciales para alcanzar objetivos comerciales y de desarrollo, con posibilidades de mejorar la calidad de la vida tanto en los países desarrollados como en los países en desarrollo.  La promoción de la competencia, estimulada por la liberalización del mercado de los servicios de telecomunicaciones, mantendrá y mejorará la calidad de esos servicios para el público en general. Además, un sector de servicios de telecomunicaciones que tenga una ventaja competitiva será una fuente de desarrollo económico y prosperidad en la naciente economía digital.  Para la negociación de compromisos específicos en el sector de telecomunicaciones, se deberán tomar en cuenta los resultados que se 50 Síntesis de los comunicados presentados por Estados Unidos, México, Colombia, Suiza, Corea, Cuba, Australia, Canadá, Comunidades Europeas, China, Japón, Noruega, Singapur y el Territorio Aduanero distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu, todos disponibles en: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/telecom_s/telecom_coverage_s.htm 135 contemplan en los trabajos sectoriales. El objetivo de estas negociaciones es la liberalización progresiva de los servicios, esto se debe traducir en lograr un mayor acceso a los mercados para promover el desarrollo de los países, respetando debidamente los objetivos de las políticas nacionales y el nivel de desarrollo de los distintos Miembros. Al respecto, es importante incluir la opinión del Profesor Ricardo Ramírez Hernández, quien enfatiza la precaria situación legal de la materia debido a los factores intrínsecos del sector y que corresponden a la naturaleza misma de las actividades realizadas: (…) el sector telecomunicaciones presenta una característica única que hace sumamente complicada su regulación internacional. La innovación tecnológica provocada por la necesidad del hombre de comunicarse de manera más sencilla, eficiente y expedita, impide que las disciplinas vayan de la mano con la realidad del sector. Mientras algunas disciplinas negociadas en el marco del comercio de bienes en 1947 siguen vigentes, otras en materia de telecomunicaciones acordadas en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC) en 1995, hoy en día son ya obsoletas. Es por ello, que estamos frente a otro caso en que el derecho nunca alcanzará a la realidad. Lo más que podemos hacer es describir el status quo, sin olvidar que cada día surge una nueva tecnología o forma de comunicarse que deberá ser atendida por esta regulación.51 2.2. Publicidad. Por lo que respecta al comercio exterior de la publicidad, su importancia es capital para la industria, en especial para la televisión abierta, pues hemos de recordar que ella constituye el mercado relevante de la misma, podríamos decir que es su razón de ser (hablando en términos comerciales). 51 Ramírez Hernández, Ricardo, op.cit. nota 22, p. 271. 136 A. Regulación en el AGCS.52 Los Servicios de publicidad figuran en la Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios (documento MTN.GNS/W/120), que se estableció para preparar las listas en el marco del AGCS, como subcategoría de "Otros servicios prestados a las empresas". Las actividades abarcadas se definen en referencia al grupo 871 de la Clasificación Central provisional de Productos de las Naciones Unidas (CPC por sus siglas en ingles). A su vez, el grupo CPC 871 se compone de tres categorías:  Servicios de venta o arrendamiento de espacio o tiempo para avisos de publicidad (servicios relacionados con la solicitud de espacio o tiempo para avisos de publicidad en periódicos, revistas y estaciones de radio y televisión);  Servicios de planificación, creación y colocación de avisos de publicidad (servicios de planificación, creación y colocación de avisos de publicidad transmitida a través de los medios publicitarios); y  Otros servicios de publicidad (otros servicios de publicidad no clasificados en otra parte, incluidos los servicios de publicidad al aire libre y la publicidad aérea, así como los servicios de difusión de muestras y otro material publicitario). Aunque los Miembros no están jurídicamente obligados a establecer su lista conforme a la clasificación sectorial, una gran mayoría de los compromisos contraídos en el sector se basan de hecho en el grupo CPC 871. No obstante, hay un elemento de incertidumbre en cuanto a los servicios abarcados en el grupo CPC 871, más concretamente en relación con la composición de los servicios audiovisuales en la CPC provisional y, por consiguiente, en la Lista de Clasificación Sectorial. Los servicios audiovisuales se definen como "Servicios de producción y distribución de películas cinematográficas y cintas de vídeo" (CPC 9611). 52 Organización Mundial del Comercio, Nota de información de la Secretaría S/C/W/47, en el Consejo del Comercio de Servicios, 9 de julio de 1998, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/advertising_/advertising_s.htm 137 Este grupo incluye a su vez una subclase CPC 96111 "Servicios relacionados con actividades de promoción o publicidad". A diferencia de otras muchas categorías de la CPC provisional, el contenido de esta subclase no se define con más precisión, ni directamente ni mediante referencia cruzada al grupo CPC 871. Habida cuenta de que no se ofrecen más aclaraciones, son posibles al menos tres interpretaciones divergentes: el grupo CPC 96111 abarca las actividades relacionadas con i) la producción y distribución de publicidad para los servicios audiovisuales; ii) la emisión de publicidad por conducto de los medios audiovisuales; y iii) la producción de publicidad audiovisual, por ejemplo, los anuncios de televisión. A las posibilidades de que haya problemas de interpretación se une el hecho de que, si bien 51 Miembros han asumido compromisos respecto de "otros servicios prestados a las empresas/servicios de publicidad", no más de ocho Miembros lo han hecho respecto de los "servicios relacionados con actividades de promoción o publicidad" (CPC 96111). B. Características económicas. 53 El sector de la publicidad suele considerarse como un "sector en expansión" con considerables posibilidades de crecimiento en muchos países. A medida que aumenta el poder adquisitivo de la población y se diversifican los mercados, las empresas habilitan más fondos para atraer la atención del consumidor, promover la fidelidad a la marca o dar salida a nuevos productos. Así pues, la intensidad de la actividad publicitaria está por lo general directamente relacionada con la renta per cápita. La mayoría de las actividades de publicidad son servicios comerciales auxiliares. La publicidad no suele estar destinada al consumo como tal, sino a fomentar la demanda de bienes y servicios concretos. A fin de crear y consolidar una identidad comercial internacional para sus productos, las multinacionales suelen contratar publicitarios que están representados en todos los mercados importantes. A su vez, esto implica que una proporción creciente de los gastos publicitarios está en manos de grandes agencias con fuertes vínculos y alianzas internacionales. 53 Idem. 138 Algunos gobiernos, principalmente debido a su política cultural han intentado influir en la utilización de los medios de comunicación mediante incentivos fiscales y de otro tipo. Es el caso que, en fecha 9 de julio de 1998, el Consejo del Comercio de Servicios distribuyó entre los Estados Miembros, una Nota de Información (S/C/W/47) sobre el sector de la publicidad, con el propósito de llamar la atención y estimular exámenes mas detenidos sobre el mismo: cabría mejorar las condiciones competitivas mediante iniciativas de política interior y, de ese modo, aumentar las posibilidades comerciales tanto de los publicitarios nacionales como extranjeros. Estas iniciativas podrían consistir en reformas reglamentarias destinadas a incrementar la flexibilidad del sector para cumplir los objetivos de política pública. Es probable que los cambios institucionales u organizativos en los sectores "de las fases posteriores del proceso" (los medios de comunicación) afecten también a la estructura y, posiblemente, la intensidad de las actividades de publicidad. (…) Es evidente que tales cambios de política no pueden considerarse exclusivamente desde una perspectiva económica, por cuanto los medios de comunicación audiovisuales y de otro tipo pueden estar sujetos a diversos objetivos de la política en los ámbitos social, educativo y cultural.54 Han contraído compromisos en el sector de los servicios de publicidad 51 Miembros de la OMC (23 economías desarrolladas y 28 economías en desarrollo o en transición), contando como un Miembro a las Comunidades Europeas y sus Estados miembros. La mayoría de los compromisos abarcan el sector en su totalidad y no exceptúan segmentos del mercado específicos. De los Miembros que no han contraído compromisos plenos, 14 han consignado en sus listas limitaciones al acceso a los mercados y/o al trato nacional en los modos 1, 2 ó 3 (comercio transfronterizo, consumo en el extranjero y la presencia comercial). Ocho tienen limitaciones, en su mayor parte en forma de no consolidación, que afectan al comercio transfronterizo o al consumo en el 54 Idem. 139 extranjero. Ocho tienen también limitaciones en relación con la presencia comercial. 55 Recordemos que México no tiene compromisos al respecto. C. Comunicado de los Estados Unidos. El 10 de julio de 2001, el gobierno de Estados Unidos presentó ante el Consejo de Comercio, el comunicado S/CSS/W/100 mediante el cual destacó la importancia de contar con una debida regulación en materia de publicidad, ya que ello permite el acceso a mercados y beneficia a diversas economías derivadas de la actividad publicitaria (recordemos que a la luz de la teoría de la competencia económica, a esto se le denomina economías de escala). La creación de cada anuncio publicitario lleva consigo el tiempo y el talento de muchas entidades diferentes. Entre esas entidades cabe citar agencias de publicidad, expertos en comercialización, analistas de estudios sobre consumo, redactores de textos publicitarios, productores cinematográficos, animadores informáticos, impresores, tipógrafos, diseñadores gráficos, diseñadores y programadores de sitios Web, directores artísticos, carpinteros y diseñadores de peinados. Una vez creado el anuncio publicitario, su colocación en un medio de comunicación requiere el talento de fuerzas adicionales: entre otras, analistas de estudios de medios de comunicación, especialistas en medios de comunicación, planificadores y compradores, personal de ventas, abogados, organismos de autorreglamentación, profesionales en normas de radiodifusión, coordinadores de radiodifusión, buscatalentos y analistas de tráfico. (…) Al ser un sector que incluye una amplia gama de actividades de servicios y contribuye al mismo tiempo a la comercialización de prácticamente todos los bienes y servicios, la publicidad es un poderoso catalizador para el crecimiento económico, ya que promueve la entrada de nuevas empresas, nuevos productos y nuevos servicios. La publicidad contribuye al lanzamiento de nuevos bienes y servicios, facilita información a los consumidores y fomenta la competencia, con lo que disminuyen los precios de consumo. Cuando se interrumpe la publicidad, se restringe la información al consumidor y se obstaculiza la capacidad de introducir nuevos y mejores bienes y 55 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de los Estados Unidos S/CSS/W/100, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 10 de julio de 2001, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/advertising_/advertising_s.htm 140 servicios; aumentan los precios del mercado y quedan congeladas las cuotas de mercado competitivas. Los ingresos procedentes de la publicidad contribuyen en medida importante a la institución y apoyo financiero de una prensa libre, al compensar en gran medida el costo de los periódicos, las revistas y los servicios de radiodifusión, cable o satélite. En muchos países, por ejemplo, la publicidad garantiza por completo los programas de radio y televisión (...) (…) Al consignar en sus listas los compromisos en materia de acceso a los mercados y trato nacional contraídos en el marco del AGCS en este sector, los gobiernos conservan la capacidad de establecer y mantener niveles elevados de protección de los consumidores. (…) Otra faceta de la evolución del sector de la publicidad es el desarrollo de un mercado mundial (…) Con la expansión de la televisión de múltiples canales suministrada a los consumidores por satélite o cable, los canales de programación pueden vender tiempo de publicidad que permite a los anunciantes llegar a los consumidores de muchos países con un solo anuncio publicitario.56 Estados Unidos señala que entre los obstáculos para el acceso a los mercados (libre concurrencia) y al trato nacional (equidad) que existen para los agentes de publicidad se encuentran: 57 1. Restricciones a la importación y difusión de anuncios publicitarios de televisión producidos en el extranjero. 2. Prescripciones en materia de residencia con respecto a los profesionales en producción de anuncios publicitarios que filman en algunos países y/o con respecto a los empleados de la empresa de publicidad. 3. Prescripciones en materia de participación nacional en la producción de anuncios publicitarios transmitidos por un medio electrónico. 56 Idem. 57 Idem. 141 4. Prescripciones en materia de contratación de nacionales para trabajos posteriores a la producción (por ejemplo, edición, música, edición de secuencias) si se utilizan actores extranjeros en los anuncios publicitarios de televisión. 5. Limitaciones a la participación extranjera en el capital de las empresas de publicidad. 6. Prescripciones de que nacionales del país huésped ocupen puestos directivos en las empresas de publicidad de propiedad extranjera. 7. Prescripciones que obligan a que los servicios relacionados con programas transmitidos por cable o satélite sean "nacionales" para poder incluir cierta publicidad. En este sentido, hemos de recordar que en México, el RSTAR condiciona a determinados porcentajes de contenido nacional en su programación a efecto de poder incluir espacios publicitarios (Supra. Capítulo. 2, Tema IV, subtema 3), por lo cual se actualizaría la hipótesis 7 de lo que a decir de Estados Unidos es considerado un obstáculo al comercio. Dichos obstáculos, señala el comunicado (…) pueden disminuir la calidad del material publicitario en el exterior y demorar la introducción del mensaje comercial de una empresa en un mercado, con lo que se obstaculizará la penetración de nuevos bienes o servicios en ese mercado. Esas restricciones pueden colocar a muchos proveedores extranjeros de servicios de publicidad en situación de desventaja competitiva frente a las empresas nacionales Lo anterior es motivo por el cual, el gobierno de Estados Unidos considera que: “Todos los Miembros de la OMC deben contraer compromisos en el marco del AGCS, o mejorar los existentes, en la esfera de los servicios de publicidad, de manera que se permita pleno acceso a los mercados y trato nacional.” 58 58 Idem. 142 2.3. Audiovisual. El sector incluye los servicios de producción y de distribución de películas cinematográficas y cintas de video, servicios de proyección de películas cinematográficas, servicios de radio y de televisión, servicios de transmisión de sonido e imágenes y grabación sonora. 59 Recordemos que en este sector México sólo tiene compromisos en materia de películas cinematográficas. A. Comunicado de los Estados Unidos. El 18 de diciembre de 2000, el gobierno de los Estados Unidos mediante el comunicado S/CSS//W/21 presentado ante el Consejo del Comercio de Servicios en serie de Reuniones Extraordinarias de la OMC, explico lo siguiente: El sector audiovisual del año 2000 es considerablemente distinto del sector audiovisual del período de la Ronda Uruguay, en el que las negociaciones se centraron principalmente en la producción y distribución de películas, y en la radiodifusión terrestre de bienes y servicios audiovisuales. (…) Las nuevas tecnologías han dado a los consumidores del mundo entero acceso a un gran número de servicios de esparcimiento e información y han fomentado el crecimiento y el desarrollo de los productos y servicios audiovisuales en todo el planeta. La compresión digital está facilitando medios más económicos para crear obras audiovisuales y la capacidad de la banda ancha está abriendo oportunidades para realizar la distribución a un coste inferior. En la actualidad, el sector audiovisual cuenta con una gama internacional de productores de contenido y organizadores de programas que, además de la radiodifusión tradicional por un solo canal, utilizan nuevos medios de comunicación, como el cable, el satélite directo a los hogares y las redes digitales para distribuir el contenido a escala nacional e internacional (…) Al igual que las nuevas tecnologías han transformado el sector audiovisual, éste también contribuye a impulsar las nuevas tecnologías. Por ejemplo, los servicios y productos audiovisuales suministrados electrónicamente, que incrementan el uso de la red, están ayudando a crear un entorno que favorecerá las inversiones en las redes digitales del mañana. A su vez, las actividades de entretenimiento de carácter 59 Fuente: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/audiovisual_s/audiovisual_s.htm 143 comercial, propician la creación y el mantenimiento de una infraestructura de telecomunicaciones avanzadas y favorecen el desarrollo y difusión de la cultura local.60 En este contexto, cabe hacer un paréntesis, para explicar que el inicio del proceso de transición de señales analógicas a digitales en Estados Unidos, se produjo en 1996, cuando la FCC (Federal Communications Commission) aprobó la norma de televisión digital propuesta por el ATSC (Advanced Television Systems Committee). En aquel momento se estableció como fecha tope para finalizar la transición, y por tanto al cese de las transmisiones analógicas, diciembre del año 2006, o bien cuando el 85 % de los hogares tuviera la capacidad para recibir la señal de televisión digital terrestre.61 Por ello el hecho de que el gobierno estadounidense expresara en sus comunicados los beneficios de la tecnología digital, es decir Estados Unidos podía hablar al respecto, pues contaba ya con conocimiento de causa. Actualmente el “apagón analógico” en Estados Unidos se ha replanteado para febrero de 2009 de manera definitiva. Ahora bien, regresando al razonamiento citado hace dos párrafos, hemos de destacar su capital importancia, ya que se establece un nexo causal entre el comercio de los servicios audiovisuales y el de las telecomunicaciones, al concluir que la tecnología digital aplicada a aquellas provocará una administración eficaz de estas. Por ello su relevancia, ya que son actividades indisolubles para un comercio exterior de comunicación masiva. Estados Unidos explica el por qué debe entenderse que el AGCS es el fundamento idóneo para regular comercialmente el sector audiovisual, sin que ello demerite la esencia histórica de la OMC. El debate sobre el sector audiovisual en la OMC, (…) se ha planteado (…) como un juego de "todo o nada". (…) el argumento implica que, dado que el sector audiovisual puede tener características culturales especiales, no debe estar sujeto a las 60 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de los Estados Unidos S/CSS/W/21, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 18 de diciembre de 2000, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/audiovisual_s/audiovisual_s.htm 61 Véase, Cruz, Manuel (coord.), Situación de la televisión digital en el mundo e implicancia en Chile, Consejo Nacional de Televisión, Departamento de Estudios, 2006, p. 26, documento en formato PDF disponible en: http://www.cntv.cl/medios/TVDigital/TVDigitalmundo052006DEF.pdf 144 disciplinas comerciales impuestas a otros sectores de servicios. Ese argumento no tiene en cuenta que otros sectores también tienen características únicas para poder alcanzar importantes objetivos de política social y que el AGCS ha demostrado la flexibilidad necesaria para tomar en consideración esas preocupaciones específicas. (…) Las disciplinas del AGCS son pertinentes para el sector audiovisual, al igual que lo son prácticamente para todo sector de servicios.62 Estados Unidos describe el complejo y variado grupo de actividades que se pueden considerar como sector audiovisual, dado que por la naturaleza de algunas actividades hace que las mismas puedan encontrar regulación en diversas clasificaciones, como podría ser los servicios de distribución, telecomunicaciones, servicios prestados a empresas, de arrendamiento o de esparcimiento (podríamos hablar de una convergencia legal, sí se nos permite la expresión). En este sentido, algunas actividades de servicios audiovisuales y servicios conexos serían: Televisión - Creación (producción) de contenido - Organización de programas, es decir, adquisición de los derechos de distribución de los programas de otros, estructuración de la programación con arreglo a una secuencia atractiva, venta de secuencias de programas, publicidad, etc. - Venta de tiempo de publicidad por programadores, emisoras, proveedores de servicios de telecomunicaciones por cable, proveedores de servicios directos a los hogares u operadores de sistemas convergentes. (…) Servicios de transmisión - Desde los productores a las estaciones de radiodifusión, las cabeceras de la red de cable, las estaciones de enlaces ascendentes de satélite*, y los usuarios finales por: - radiodifusión analógica o digital - servicios por satélite directos a los hogares* - sistemas de distribución multipunto multicanal (inalámbricos) sistemas de cable* 62 Organización Mundial del Comercio, op.cit. nota 60. 145 - o, cada vez más, por servicios convergentes de transmisión, que también transmiten otras formas de datos, voz u otros servicios de comunicaciones*63 En este orden de ideas, los Estados Unidos señalan como ejemplo de proveedores de servicios internacionales que toman parte de estas actividades a las “empresas de radiodifusión de televisión, como Televisa de México o Globo de Brasil, que exportan programas.” Por todo lo anterior, se considera que “el conjunto de actividades económicas relacionadas con los servicios audiovisuales es mucho más amplio, variado e internacional de lo que se entendió por regla general en las negociaciones de la Ronda Uruguay”, por ello concluye lo siguiente: En resumen, existe actualmente un gran número de empresas cuyas funciones y tecnologías convergentes transportan contenidos muy diversos, como películas, música, noticias, juegos y otros programas recreativos e informativos a los clientes. Uno de los desafíos al que nos enfrentaremos en las futuras negociaciones sobre los servicios será garantizar que las distintas facetas de los servicios audiovisuales y los servicios conexos, muchos de los cuales son relativamente nuevos y se ofrecen a escala internacional por primera vez, sean abordadas convenientemente.64 B. Comunicado de Suiza. El 4 de mayo de 2001, el gobierno de Suiza, mediante el comunicado S/CSS//W/21 presentado ante el Consejo del Comercio de Servicios en serie de Reuniones Extraordinarias de la OMC, explico lo siguiente: A pesar de la creciente importancia económica del sector, los compromisos existentes respecto del sector audiovisual en el marco del AGCS son muy limitados. Además, muchos Miembros se acogieron a exenciones NMF en dicho sector, a raíz de los intereses expresados durante la Ronda Uruguay (…) "todo o nada" (…) Suiza considera que el sector audiovisual es tanto una esfera importante de actividad comercial como un elemento de transmisión de la identidad cultural. Por consiguiente, en el contexto de la política comercial hay que hacer frente al desafío de reconciliar esas dos opiniones (…) Antes de recurrir al proceso de negociación bilateral, convendría debatir una serie de cuestiones relacionadas con la 63 Idem. 64 Idem. 146 reglamentación del mercado audiovisual a fin de llegar a posibles soluciones multilaterales o, al menos, a respuestas comunes a las mismas. 65 Del comunicado suizo se desprende una observación importante por lo que respecta a factores de competencia económica, en específico a obstáculos que puede causar para la libre concurrencia, la deficiente regulación en el mercado audiovisual. Cuestiones de competencia: El sector audiovisual se caracteriza por los considerables obstáculos que entorpecen la entrada al mismo, tanto en lo que respecta a la producción como a la distribución del contenido. Esa tendencia incluso se ha intensificado a raíz de la revolución de la tecnología de la información y de la digitalización de los contenidos audiovisuales. La creciente integración vertical de la industria justifica el temor de que aparezcan actitudes anticompetitivas, por ejemplo, el uso abusivo de posiciones dominantes. Dicha tendencia no sólo repercute en el funcionamiento del mercado audiovisual per se, sino que también tiende a inducir a la homogeneización y la uniformidad del suministro de contenidos. Por esos motivos, sería conveniente examinar el aspecto relativo a la competencia de la reglamentación del sector audiovisual. (…) Restricciones respecto del trato nacional y del acceso a los mercados: Ciertos tipos de prescripciones normativas en la esfera de los servicios audiovisuales -por ejemplo, las cuotas de pantalla o de difusión, (…) son por naturaleza restricciones al libre acceso a los mercados y al principio de trato nacional y, por tanto, temas para las negociaciones que podrían tratarse en un proceso bilateral de peticiones y ofertas.66 C. Comunicado de Brasil El 9 de julio de 2001, el gobierno del Brasil, mediante el comunicado S/CSS//W/99 presentado ante el Consejo del Comercio de Servicios en Serie de Reuniones Extraordinarias de la OMC, secundó el sentido de las anteriores opiniones: 65 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de Suiza, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 4 de mayo de 2001, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/audiovisual_s/audiovisual_s.htm 66 Idem. 147 El debate sobre la liberalización del sector de los servicios audiovisuales en el marco del AGCS se caracterizó en la Ronda Uruguay por dos posiciones radicalmente opuestas. Según una opinión, el sector debía quedar excluido por completo de las normas comerciales por no poder considerarse los servicios audiovisuales simplemente un servicio comercial más, dada su función en la promoción y preservación de la identidad cultural y la diversidad cultural. La opinión opuesta rechazaba toda singularización concreta del sector con respecto a otros productos y actividades económicas sujetos a las disciplinas del sistema multilateral de comercio (…) A nuestro parecer, ninguna de esas dos posiciones es acertada. Por un lado, el argumento de la "excepción cultural", aparte de carecer de base en las disciplinas del AGCS, no parece tener en cuenta el hecho de que los productos y servicios culturales forman parte de una industria de clara importancia económica y comercial de la que el sector audiovisual es el segmento más dinámico (…)67 Por lo anterior, el gobierno de Brasil propuso, entre otras cosas, lo siguiente: Que los Miembros contraigan compromisos específicos en el sector de los servicios audiovisuales teniendo en cuenta los objetivos enunciados en el artículo IV del AGCS (Participación creciente de los países en desarrollo). A este respecto, deberá prestarse especial atención a los servicios audiovisuales en los que tengan mayores posibilidades los países en desarrollo, por ejemplo (pero no exclusivamente) los servicios de televisión (…).68 D. Comunicado conjunto de México Finalmente, el gobierno mexicano junto con los gobiernos de los Estados Unidos, China, Japón y el territorio aduanero distinto de Taiwán, Penghu, Kinmen y Matsu, expresaron el comunicado TN/S/W/49, del cual se puede rescatar lo siguiente: La apertura del mercado a los servicios audiovisuales beneficia a la industria nacional mediante la introducción de nuevas tecnologías, que a su vez han traído consigo el desarrollo de multitud de nuevos servicios. Estas nuevas tecnologías también incrementan el uso de la red, ayudando a crear un entorno que favorecerá las 67 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de Brasil, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 9 de julio de 2001, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/audiovisual_s/audiovisual_s.htm 68 Idem. 148 inversiones en las redes digitales del mañana (…) Manifestamos gran preocupación por los esfuerzos que han realizado algunos participantes clave en las negociaciones para excluir a priori de las mismas un sector tan importante. Esto es incompatible con las Directrices para las negociaciones sobre el comercio de servicios en el marco del Programa de Doha para el Desarrollo (…) El AGCS otorga una gran flexibilidad que permite a los Miembros asumir compromisos en el sector audiovisual en consonancia con sus objetivos de política nacional.69 Como se podrá apreciar, dicho comunicado no representó mayor aportación en comparación de los presentados por otros miembros, principalmente Estados Unidos y Suiza. IV. TRABAJOS DE ORGANISMOS INTERNACIONALES. 1. ONU. Como consecuencia de la concientización de los Estados de que la solución a muchos de los problemas políticos, económicos y sociales que se suscitaban, se hallaba en la cooperación basada en la creación de mecanismos institucionales con personalidad propia destinados a objetivos comunes, es que en 1945 se crea la Organización de las Naciones Unidas (ONU). La ONU sustituye a la Sociedad de las Naciones que había sido creada en el contexto del Tratado de Versalles en 1919.70 México es miembro desde el 7 de noviembre de 1945.71 Entre los fines de la nueva organización, se estableció: mantener la paz y la seguridad internacionales; fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos; realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico; servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos.72 69 Organización Mundial del Comercio, Comunicación de los Estados Unidos; Hong Kong, China; el Japón; México y el Territorio aduanero distinto de Taiwán, Penghi, Kinmen y Matsu, en el Consejo del Comercio de Servicios Serie de Reuniones Extraordinarias, 30 de junio de 2005, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/audiovisual_s/audiovisual_s.htm 70 Cfr. Saldaña Pérez, Juan Manuel, op.cit. nota 9, p.7. 71 Fuente: http://www.un.org/spanish/ 72 Artículo 1º, Carta de las Naciones Unidas. 149 Con el propósito de cumplir tales fines, de la ONU surgen organismos especializados, dos de ellos son la Asamblea General y el Consejo Económico y Social (ECOSOC por sus siglas en ingles). La Asamblea General es el principal órgano deliberante de la ONU, foro democrático de discusión para todo asunto previsto en el capítulo IV de su Carta. El ECOSOC se compone de 54 miembros, elegidos por la Asamblea General por un periodo de tres años, de acuerdo a un criterio de representación geográfica equitativa. Sus propósitos están contenidos en el Capítulo X de la Carta: hacer o iniciar estudios e informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario, y otros asuntos conexos, y hacer recomendaciones sobre tales asuntos a la Asamblea General, a los miembros de la Naciones Unidas y a los organismos especializados interesados; se reúne dos veces al año, una en Ginebra y otra en Nueva York. Asimismo queda establecido que estarán bajo su coordinación, entre otras, el BM y FMI. A. UIT. En 1947 ingresa a la ONU, la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), este organismo se rige por la Conferencia y el Consejo de Administración, mantiene y amplía la cooperación entre los Estados miembros en materia de telegrafía, telefonía y radiocomunicaciones, atribuye las frecuencias de radiocomunicación y registra las asignaciones de las frecuencias, convoca periódicamente a conferencias para actualizar la reglamentación en materia de telecomunicaciones internacionales. Este organismo también quedó bajo la coordinación del ECOSOC. 73 La Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) celebró en Doha, Qatar, la Cuarta Conferencia Mundial de Desarrollo de las Telecomunicaciones (CMDT-06), primer 73 Cfr. López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, pp. 90, 91 y 101. 150 evento de carácter mundial que se realiza luego de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, efectuada en dos fases (Ginebra 2003 y Túnez 2005). 74 Durante la CMDT-06 se adoptó el llamado ”Plan de Acción de Doha”, que recoge las líneas de acción generales establecidas por la Cumbre, cuyo objetivo es cerrar la brecha digital y utilizar el potencial de las TIC para lograr que el mundo esté conectado a más tardar en 2015. 75 El ”Plan de Acción de Doha” incluye las líneas de acción relativas al desarrollo de la infraestructura de la información y la comunicación, las políticas públicas y el marco de reglamentación, la constitución de capacidad, las ciberaplicaciones y la gestión del espectro radioeléctrico. El Plan de Acción está basado en una estrategia de consolidación que se ejecutará a nivel mundial, regional y nacional; contempla seis programas, cinco iniciativas internacionales, dos actividades de interés común y una nueva política regional sustentada en las prioridades de cada zona. Los seis programas que tienen el objetivo de actuar como catalizadores en el proceso de desarrollo son: Reforma de la reglamentación; Desarrollo de la infraestructura, la tecnología de la información y la comunicación; Ciberestrategias y aplicaciones TIC; Economía y finanzas; Creación de capacidades humanas; Proyecto especial para los países menos desarrollados. Dichas iniciativas establecen la necesidad de adoptar medidas a favor de las mujeres, los jóvenes, los niños, los indígenas, las personas con discapacidades y las poblaciones de zonas mal atendidas, a fin de que los seis programas sean una herramienta que ayude a alcanzar el Acceso Universal. 76 B. UNCTAD. En 1964 nace la UNCTAD, como un programa dependiente de la Asamblea General y del ECOSOC (ambos pertenecientes a la ONU): producto de “la convicción de los países en desarrollo que juzgaban que el GATT concedía un mayor interés a las posiciones de los países industrializados. Tiene como órgano permanente el Consejo para 74 Autor corporativo, “Sienta la UIT las bases para conectar al mundo en 2015”, Gaceta COFETEL, México, Año IV, número 23, marzo-abril 2008, pp. 18 y19, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 75 Idem. 76 Idem. 151 el Comercio y el Desarrollo. Fomenta el comercio internacional para acelerar el desarrollo entre los países con diferentes sistemas de organización económica y social, y para armonizar políticas comerciales entre los gobiernos y las agrupaciones económicas regionales.” 77 En opinión de Cesar Sepúlveda, “la UNCTAD, más que un organismo para el comercio, es un centro de creación de ideologías y de iniciativas,” sin embargo de ella han resultado trabajos importantes, entre otros, la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados en 1974.78 En febrero de 2000, en la Declaración y Plan de Acción de Bangkok, aprobada en el décimo periodo de sesiones, se destacó la importancia de eficientar el comercio internacional a través de regulaciones idóneas y de la inversión extranjera: Comercio internacional: individualizar instrumentos normativos de comercio internacional que apoyen las actividades de desarrollo en una economía en proceso de globalización; sugerir formas de superar las limitaciones a que hacen frente los países en desarrollo para beneficiarse plenamente del sistema multilateral de comercio; prestar apoyo técnico a los países en desarrollo para contribuir a su comprensión de las cuestiones de negociación relacionadas con el comercio; ocuparse de cuestiones relativas al derecho y las normas de la competencia (…) (…) Inversiones, empresas y tecnología: analizar las tendencias de las inversiones extranjeras directas y sus efectos en el desarrollo; comprender las cuestiones abarcadas por los acuerdos internacionales de inversión a fin de atraer inversiones extranjeras directas y beneficiarse de ellas; aumentar la interacción entre las inversiones nacionales y extranjeras; prestar ayuda a las actividades de fomento de la capacidad y al desarrollo de empresas pequeñas y medianas en una economía en proceso de globalización; prestar ayuda a los esfuerzos para hacer frente a los cambios tecnológicos y científicos (…)79 77 López-Bassols, Hermilo, op.cit. nota 3, p. 94. 78 Sepúlveda, Cesar, Derecho internacional, vigésima tercera edición, México, editorial Porrúa, 2002, p. 449. 79 Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 2, p. 301. 152 El 5 de diciembre de 1980, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la resolución 35/63, la cual contiene el acuerdo denominado “Conjunto de principios y normas equitativas convenidas multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas,” en dicho documento se puede observar las siguientes aspiraciones: (…) 4) Eliminar las desventajas que para el comercio y el desarrollo puedan entrañar las prácticas comerciales restrictivas de las empresas transnacionales o de otras empresas y contribuir a sí a maximizar las ventajas para el comercio internacional y, en particular para el comercio y el desarrollo en los países en desarrollo. 5) Formular un conjunto de principios y normas equitativos convenidos multilateralmente para el control de las prácticas comerciales restrictivas para que se adopten en el plano internacional y se facilite así la adopción y el fortalecimiento de las leyes y políticas en esa esfera en los planos nacional y regional.80 C. Banco Mundial. En el año 2000, el BM publicó el “Manual de Reglamentación de las Telecomunicaciones,”81 documento que destaca factores importantes para la competencia sectorial, este documento esta diseñado para que sea susceptible de aplicarse en cualquier país que así lo consienta. Entre otros temas, se recomienda:  Suprimir las barreras al comercio internacional de las telecomunicaciones, como en el caso lo sería las limitantes en la disponibilidad del espectro radioeléctrico y optimizar la utilización de este recurso escaso.  Aumentar las inversiones en el sector. 80 Ibidem, p. 303. 81 Banco Mundial, Manual de reglamentación de las telecomunicaciones, Washington, DC, 2000, disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/main?pagePK=64187835&piPK=64620141&theSiteP K=2721342&menuPK=4658143&query=telecomunicaciones&fromDate=&docType=0&toDate=&IRI SF=&docTitle=&author=&owner=&origu=&colTitle=&displayOrder=ORASCORE,DOCNA,DOCDT,R EPNB,DOCTY&callBack=&siteName=EXTWDS&sType=2&report=&loan=&trustfund=&projid=&cre dit=&sourceCitation=&sortDesc=ORASCORE&dAtts=ORASCORE,DOCDT,DOCNA,DOCTY,SECC L,LANG,REPNB,VOLNB,REPNME,VOL_TITLE&startPoint=10&pageSize=10 153  Mejorar la competencia en los mercados. El Banco Mundial refiere que el sector telecomunicaciones es el caso típico de un mercado tradicionalmente monopólico, ello debido a la naturaleza propia de las redes de telecomunicaciones en especial las inalámbricas (recordemos que en el caso del espectro radioeléctrico, insumo de la TV abierta, se trata de un recurso finito y limitado), por ello considera como elemento favorable la apertura del sector al capital privado para financiar el despliegue tecnológico y la infraestructura de las redes. 2. OCDE. En 1960 se crea la OCDE con el propósito de que Estados Unidos y Canadá participarán en la Comunidad Europea (México ingresó en 1994) para formar una comunidad más amplia al resolver muchos problemas de intercambio comercial, “el papel de esta organización ha sido más bien el de un laboratorio de investigación económica y un centro de intercambio de ideas y de investigación para combinar las experiencias separadas de los miembros”.82 La OCDE cuenta con el Comité de Normas y Política de Competencia y el Comité de Comercio. Todos promueven la comprensión común y la cooperación entre las autoridades de política de competencia de los diversos países miembros. Los integrantes del Comité de Normas y políticas de Competencia son los países miembros, además de algunos observadores de países no miembros. El Comité es apoyado en su misión por la División de Competencia, cuyo papel es respaldarlo y promover sus reformas alrededor del mundo, para este fin, la División prepara documentos analíticos, estudios sectoriales y recomendaciones de política y apoya a los gobiernos que buscan fortalecer sus redes nacionales de competencia. 83 Entre los diversos esfuerzos de la OCDE, sobresalen: la iniciativa para elaborar un Grupo de Trabajo de Competencia Internacional y un proyecto de Código Internacional de Competencia Económica, de igual forma iniciativas para modificar políticas 82 Sepúlveda, César, op.cit. nota 78, p. 384. 83 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 2, pp. 311 y 312. 154 gubernamentales que restringen innecesariamente la competencia en sectores como los energéticos y las telecomunicaciones. 84 Algunos de los trabajos mas recientes de la OCDE, destacan la importancia de aprovechar el avance tecnológico, para que através de las mismas redes donde de manera tradicional se presta un solo servicio, ahora se presten tantos como tecnológicamente sea factible, obteniendo con ello el beneficio de los usuarios finales.85 3. Red Internacional de Competencia. La Red Internacional de Competencia (RIC) es una red informal de agencias antimonopolios de países desarrollados y en desarrollo (México forma parte de esta Red), promueve una más eficiente y efectiva observancia de regulación antimonopólica a nivel mundial. La RIC es un foro de autoridades de competencia, es el único cuerpo internacional dedicado exclusivamente al desempeño de leyes de competencia, coopera estrechamente con la OCDE, OMC y UNCTAD, asociaciones, industriales, consumidores y especialistas en economía. 86 La RIC es resultado de las recomendaciones del Comité Internacional de Asesoría en Políticas de Competencia, un grupo formado en 1997 por la procuradora General de los Estados Unidos, Janet Reno y por el procurador General asistente para la División Antimonopólica, Joel Klein. El objetivo del Comité fue el de considerar ampliamente la competencia internacional en el contexto económico de la globalización y enfocarse en temas tales como la revisión multijurisdiccional de fusiones, la interfase entre comercio y competencia, y la directriz futura para la cooperación entre agencias antimonopólicas. 87 En mayo de 2006, el Grupo de Trabajo en Servicios de Telecomunicación de la RIC, presentó durante su quinta conferencia, celebrada en Sudáfrica, un reporte en el cual destaca la importancia de las nuevas tecnologías para optimizar el uso de las redes de 84 Cfr. González de Cossío, Francisco, op.cit. nota 11, p.285. 85 Véase OECD, Next Generation Network Development In OECD Countries, Working Party on Telecommunication and Information Services Policies, DSTI/ICCP/TISP(2004)4/FINAL; y OECD, Next Generation Networks: evolution and policy, Summary Report, Paris, DSTI/ICCP(2007), disponibles en: http://www.oecd.org 86 Fuente: http://www.internacionalcompititionnetwork.org 87 Cfr. Witker, Jorge y Varela, Angélica, op.cit. nota 2, p. 316. 155 telecomunicaciones, destaca su beneficio e invita a su implementación, no sólo para el beneficio del mercado de la propia industria, sino también para las economías de escala (en general en el mismo sentido que los comunicados presentados en el contexto de la OMC).88 V. EL ASPECTO TÉCNICO Y SU INCIDENCIA ECONÓMICA. En Marzo de 2006, Jorge Arredondo Martínez, en ese entonces, presidente de la COFETEL (México), sostuvo que “en la actualidad las telecomunicaciones demandan una diversidad de elementos de diferentes disciplinas, como la Ingeniería, la Economía y el Derecho, toda vez que la aplicación de esos conocimientos en su conjunto es necesaria para llegar a la regulación que demanda el sector.” 89 En este sentido corresponde hablar principalmente de la regulación de las redes de telecomunicaciones, en especial del espectro radioeléctrico. Al respecto, resulta oportuno mostrar la opinión de Clara Luz Álvarez González de Castilla, excomisionada de la COFETEL: Históricamente los países han optado por administrar el espectro radioeléctrico conocido a través de parámetros técnicos, de operación y reglas de los servicios, así como por medio de autorizaciones exclusivas (concesiones, licencias, asignaciones), cuyo objetivo es evitar interferencias con otros usuarios autorizados. Sin embargo, con la evolución tecnológica, ya es factible la prestación de múltiples servicios en las mismas bandas de frecuencias, incluso de manera simultánea. Además, ahora las redes (…) los equipos de telecomunicaciones y el software (…) permiten una utilización más óptima del espectro y por más usuarios, sin necesidad de que el Estado tenga que otorgar autorizaciones exclusivas. (…) Las políticas del espectro radioeléctrico en general tienen los mismos objetivos en todos los países: fomentar un uso eficiente del espectro, evitar la concentración injustificada del espectro, promover el bienestar de la comunidad, contribuir al 88 Véase Report of the ICN Working Group on Telecommunications Services, disponible en http://www.internacionalcompititionnetwork.org 89 Véase, Morales Vargas, Rafael, “Facultad de Derecho, la UNAM realiza diplomado sobre telecomunicaciones”, Gaceta COFETEL, México, Año IV, número 23, marzo-abril 2006, pp. 2 y 3, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 156 desarrollo económico, así como auxiliar en actividades de seguridad y científicas. La diferencia está en la manera de lograr dichos objetivos de política pública.90 Es el caso que, sí en las redes tradicionales se podía prestar un solo servicio, con la evolución tecnológica se ha permitido que esas redes puedan prestar ahora otros servicios, es decir la convergencia de telecomunicaciones lleva consecuentemente al desarrollo de las redes de siguiente generación. 1. Redes de Siguiente Generación. Según la UIT una Red de Nueva o Siguiente Generación (NGN por sus siglas en inglés) está basada en paquetes que permiten prestar servicios de telecomunicación y se pueden utilizar múltiples tecnologías de transporte en banda ancha. 91 Las redes de próxima generación (NGN) podrán sustituir redes verticalmente integradas para dar paso al surgimiento de nuevas arquitecturas de redes de telecomunicaciones convergentes, divididas en capas que logran una mayor eficiencia en la provisión de servicios múltiples a través de una misma infraestructura. 92 La arquitectura de una red de siguiente generación está formada por distintos planos o capas según su función en la comunicación, una de ellas, es la capa de acceso, mediante ésta: la comunicación entra en contacto con la red de telecomunicaciones sin importar cuál es el equipo terminal (Ej. Si es un celular, un teléfono fijo, una computadora o un televisor), ni cuál es la tecnología que se emplea para dicho acceso (Ej. Tecnología inalámbrica o alámbrica). 93 Sobre la relación entre las redes de nueva generación y el comercio internacional, el profesor Ricardo Ramírez Hernández, opina: 90 Álvarez González de Castilla, Clara Luz, Derecho de las telecomunicaciones, México, Miguel Ángel Porrúa, 2008, pp. 27-29. 91 Autor corporativo, “Reguladores del mundo fijan directrices para promover inversión”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 26, enero-febrero 2007, p. 21, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 92 Juárez, Javier, “Redes de próxima generación”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 26, enero-febrero 2007, p. 17, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 93 Álvarez González de Castilla, Clara Luz, op.cit. nota 90, pp. 27-29. 157 Como era de esperarse, la clasificación de servicios no estaba preparada para regular la convergencia. Aún no existe consenso sobre la definición de servicios de telecomunicaciones. Esto especialmente porque los países inscribieron compromisos distintos en materia de servicios audiovisuales. Otro problema adicional es que con la innovación tecnológica surge una gama de servicios (…) que es difícil clasificar en una u otra categoría (…) El Anexo de Telecomunicaciones excluye de su ámbito de aplicación “las medidas que afecten a la distribución por cable o radiodifusión de programas de radio y televisión.” En este sentido, no existen disciplinas aplicables para aquellas redes-cable-que se utilizan para prestar servicios audiovisuales. (…) Mientras un país puede establecer obligaciones en materia de contenidos a los prestadores de servicios audiovisuales, hay quienes no enfrentan ninguna restricción (…) los problemas de la regulación internacional hacen de la convergencia una realidad que no es distinta a la que enfrentan cada país, con sus particularidades. La regulación internacional de telecomunicaciones está aún en sus primeras etapas de desarrollo. Esto explica en buena medida el hecho que los compromisos internacionales de México sólo reflejen su régimen nacional. El gran reto será ver el papel que desempeña México en la evolución de esta regulación internacional, a la luz de los nuevos desarrollos tecnológicos en el sector y siempre teniendo en cuenta sus necesidades de desarrollo.94 Por todo lo anterior, es valido pensar en que: (…) la política de competencia deberá considerar los cambios en el poder de los agentes del mercado y cuáles serán las nuevas áreas que requerirán atención de la autoridad de competencia económica o antimonopolios (…) el aspecto jurídico deberá eliminar la complejidad de la regulación por servicio especifico para dar lugar a una regulación única independientemente del servicio final. 95 94 Ramírez Hernández, Ricardo, op.cit. nota 22, p. 286. 95 Álvarez González de Castilla, Clara Luz, op.cit. nota 90, p. 37. 158 CAPÍTULO CUARTO SITUACIÓN ACTUAL Referirnos a la televisión como un medio de comunicación con alcance masivo, significa hablar en específico de la televisión abierta y su mercado relevante: la publicidad. No obstante hemos estudiado las diversas modalidades de la televisión restringida, ello en virtud de la importancia que estas significarán para la comunicación masiva, a través del comercio de servicios adicionales denominado en su conjunto triple play, es decir, la provisión de televisión restringida, telefonía fija e Internet mediante una sola contratación, así como el inevitable desarrollo de la televisión móvil (cuádruple play). Ahora bien, en este capítulo corresponde hablar sobre la situación actual de competencia económica que guarda la industria televisiva a nivel nacional e internacional, haciendo énfasis especial en la televisión abierta y reflexionar sobre la importancia de la convergencia tecnológica y su regulación. I. CONVERGENCIA TECNOLOGICA: EXPERIENCIAS COMPARADAS. Hemos de recordar que México, a través de la SCT expidió un acuerdo por el cual quedó establecida la política de televisión digital terrestre (se le denomina así, entre otras, a la televisión abierta) a observarse desde 2004. Para ello estudió tres modelos de norma, el estadounidense, el europeo y el japonés (los existentes en ese momento), decidiéndose optar por el primero. Veremos a continuación la utilidad de cada una de las normas, eligiendo para ello los países que mas han avanzado en el tema y cuyos ejemplos merecen singular atención para ser considerados. 1. Estándar europeo. Recordemos que el modelo europeo (DVB-T) plantea la promoción del multicasting, es decir, transmitir simultáneamente en el mismo ancho de banda disponible, varios programas de televisión con “definición estándar”. En la Televisión Digital (TVD) de definición estándar, las imágenes digitales son similares en claridad y detalle a las mejores imágenes de TV analógica que actualmente se transmiten en esos países. 159 A. Alemania.1 Alemania tiene uno de los mercados televisivos más grandes de Europa: para el año 2004 casi un 95% de los hogares alemanes contaba con un televisor. En Alemania la TV digital terrestre debió hacer frente a una elevada tasa de penetración de la distribución televisiva por cable (55%) y de la recepción directa del satélite (35%). Para el año 2003 hubo una inversión porcentual, quedando el cable con una tasa de penetración del 32% y la señal satelital analógica con 50%. Las transmisiones analógicas terrestres interesan sólo al 10% de los hogares alemanes, y de éstos la mayoría se encuentran limitados a las regiones (Länder) que todavía no están cableadas. El motivo que ha impulsado el proceso de migración a la tecnología digital terrestre parece ser exclusivamente el de liberar espectro radioeléctrico, sin embargo han sido capaces de identificar un modelo de impulso para la importante industria del sector automovilístico, mediante la explotación de las posibilidades de recepción móvil y portátil que posibilita la tecnología de televisión digital terrestre. Es así que la industria alemana del automóvil ha encontrado un nuevo argumento de venta y ha lanzado un importante catálogo de equipos de recepción para los automóviles y una campaña asociada a dichos lanzamientos. En Alemania, la reglamentación en el campo de los medios de comunicación no es de competencia de la República Federal Alemana sino de los estados (Länder). Cada entidad federativa(Land) tiene su propia autoridad para la concesión de las licencias y un poder de supervisión de los entes radio televisivos privados con excepción de Berlín y Brandenburgo, que forman parte de un mismo órgano. En el año 2002 se promulgó la legislación adecuada para el proceso de transición de analógico a digital. En noviembre de ese mismo año, en Berlín se produjo la primera etapa de lanzamiento. Para el año 2003, la transición ya se había iniciado por completo en la capital del país. En el resto de las regiones, el lanzamiento se concretó en 2004; en todas las localidades se mantiene como plazo de término el año 2010. 1 Véase, Cruz, Manuel (coord.), Situación de la televisión digital en el mundo e implicancia en Chile, Chile, Consejo Nacional de Televisión, Departamento de Estudios, 2006, pp. 10-13, documento en formato PDF disponible en: http://www.cntv.cl/medios/TVDigital/TVDigitalmundo052006DEF.pdf 160 B. Australia. 2 En Australia la oferta analógica abierta está compuesta por cinco emisoras nacionales. El gobierno australiano inicio el proceso de transición a través del Digital Conversión Act de 1998, cédula que se incluye en el Acta de 1992 que reglamentaba los servicios de Broadcasting (radiodifusión). Allí se encarga al ABA (Australian Broadcasting Authority) la planificación de la conversión al digital de los servicios televisivos privados y nacionales. De acuerdo con la cláusula 6 (3) (g) de la cédula 4 del Digital Conversion Act, los canales para los servicios digitales son planificados con base en el coarriendo de los transmisores análogos. Los concesionarios fueron autorizados a usar uno o más canales para transmitir sus propios servicios en digital en un área. Los canales suplementarios tendrían que ocupar el mismo ancho de banda que de los canales corrientes usados para transmisiones analógicas. Durante el período de simulcast (implementación de canales simultáneos) los concesionarios de señales análogas podrán reclamar el hecho que un servicio digital interfiera con sus propios servicios pudiendo pedir una indemnización. Es así que se previeron procedimientos para resolver las controversias entre los concesionarios analógicos y digitales, de manera que durante la implementación de la televisión digital, los problemas puedan ser resueltos de forma sistemática y razonable. El apagón analógico tendrá lugar en 2012. C. España.3 España ha sido uno de los primeros países de Europa en implementar tecnología digital en televisión. A pesar de ello, el proceso de transición a la tecnología digital se ha visto obstaculizado por diversas limitaciones que han retrasado el plan trazado en el año 1999. El gobierno español debió adoptar una serie de medidas de carácter urgente orientadas a facilitar una efectiva transición a la tecnología audiovisual digital, entre ellas la ampliación del plazo de la transición, de cinco a diez años. 2 Véase, Ibidem, pp. 14-18. 3 Véase, Ibidem, pp. 19-24. 161 Entre 1999 y 2004, el número de operadores que prestaban servicios audiovisuales aumentó de 51 a 95. El tipo de servicio de televisión que reportaba mayores ingresos al mercado televisivo era la televisión transmitida por ondas terrestres, independiente de la tecnología usada. Al año 2004 la televisión terrestre generaba el 73.6% de las ganancias. Sin embargo, la televisión por cable y por satélite había aumentado sus ingresos entre 2002 y 2004. En el mercado de la televisión pagada, el sector que ha tenido más crecimiento es el de la televisión por ondas terrestres. Los otros dos sectores, en tanto, han disminuido su participación en el mercado. La normativa del proceso de transición a la tecnología audiovisual digital está contenida actualmente en un Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre, aprobado en junio de 2005. El Plan contiene la normativa que rige la ejecución de la digitalización televisiva. Originalmente este plan estableció el número de canales múltiples (simulcast) que podría haber. En la medida en que la capacidad del espectro radioeléctrico lo permitiese, se introducirían otras estaciones de Televisión Digital Terrestre (TDT), con el objetivo de alcanzar coberturas locales mediante el uso de hasta dos canales múltiples. Al año 2005, el gobierno central había realizado todas las concesiones de TDT que la planificación técnica del espectro le permitía, adelantándose a la existencia de una oferta suficiente de aparatos receptores. De este modo, los afectados fueron los concesionarios de TDT que ya habían dado inicio a sus actividades. El problema se tradujo en que, acorde a la normativa de ese entonces, estos operadores únicamente podían emitir con tecnología digital; por lo tanto, al no haber suficientes receptores en la población, la programación de estos canales sólo podía ser vista por un grupo muy reducido. En atención a esta situación, el gobierno español adoptó un acuerdo por el cual se flexibilizaron las condiciones fijadas en las concesiones para la explotación del servicio de televisión digital de manera tal que los operadores que ya estaban prestando el servicio pudieran realizar simultáneamente emisiones analógicas y digitales. Entre los puntos importantes del Plan están:  Asignar nuevas frecuencias de cobertura estatal.  Los canales disponibles (7) serán asignados por concurso. 162  Se establece que al realizarse el apagón analógico en abril de 2010, cada uno de los operadores en analógico dispondrá de un múltiplex (cuatro canales).  Se planificará un canal para la Televisión Digital Terrestre en movilidad. Además, los múltiplex podrán incorporar emisiones de televisión de alta definición. D. Francia.4 El mercado televisivo francés dispone de cuatro emisoras públicas terrestres (France Television, holding que agrupa France 2, France 3, La Cinquième y Arte). En cuanto a la cobertura analógica de las cadenas nacionales, en específico en la metrópolis, existen tres cadenas históricas: TF1, Francia 2 y Francia 3, todas con características muy similares, cubriendo más de un 99% de la población metropolitana. Sin embargo subsiste un reducido número de zonas donde la recepción de estas cadenas es imposible o de mala calidad. El desarrollo de la televisión digital terrestre en Francia ha tenido como objetivo mejorar la oferta de canales televisivos. En Francia se dictó la legislación reglamentaria en torno a la migración del sistema analógico al digital en agosto de 2000. Confió al Consejo Superior del Audiovisual (CSA) la misión de concesionar el espectro radioeléctrico de TDT para el ámbito público y privado; y la promoción del desarrollo de la televisión digital abierta. La ley estableció:  La ubicación de 36 frecuencias para la televisión terrestre, contenidas en 6 simulcast (en este caso cada uno contiene 6 canales).  La prioridad de la ubicación de las frecuencias es para las redes de servicio público.  Los canales nacionales terrestres privados podrían también beneficiarse con respecto a los imperativos y criterios definidos por la ley.  Las otras frecuencias serían asignadas después del lanzamiento de los llamados a concurso público por parte del CSA, primero a los candidatos nacionales y luego a los locales. 4 Véase, Ibidem, pp. 36-41. 163  Una sola compañía no puede atribuirse más de cinco licencias para la transmisión de servicios digitales terrestres. Esta disposición fue adoptada para impedir que un operador privado controle un múltiplex entero. El límite fue fijado con el fin de garantizar la competencia.  Una sola compañía no puede tener al mismo tiempo una licencia nacional y una local.  Los nuevos postulantes son invitados a ofrecer servicios televisivos comunitarios. El CSA, sustenta los siguientes principios básicos:  El pluralismo sociocultural, de opinión y político.  La diversidad de los operadores.  La necesidad de evitar el abuso de situaciones de posición dominante y de prácticas no competitivas.  La igualdad de acceso y de la honestidad de la información.  El interés en proyectos que refuercen la producción audiovisual y cinematográfica. En abril de 2005 se puso en marcha la televisión digital terrestre (TDT). A partir de esa fecha, el 35% de la población (que se convertiría en un 98% en 2007) puede recibir 14 canales en el nuevo sistema tecnológico. La recepción es gratuita, el único requisito es la adquisición de un adaptador o decodificador de señales cuyo precio oscila entre 50 y 500 euros. Según el cronograma planteado la fecha de término del sistema analógico estaba prevista entre los años 2010 y 2015. E. Inglaterra.5 El mercado televisivo inglés está constituido por cinco redes principales de televisión abierta: BBC1 y 2 (financiadas por ley), ITV (que consta de 14 canales regionales), Channel 4 y Channel 5 (financiados por publicidad), que emiten ya sea en analógico o en digital, y cuatro principales servicios TV de paga que ofrecen: NTL y Tele West por cable, por BSkyB vía satélite y vía cable; y desde ITV Digital vía digital terrestre. 5 Véase, Ibidem, pp. 42-51. 164 El Reino Unido se caracteriza por tener un mercado televisivo que genera una gran cantidad de ingresos económicos provenientes del Estado (exclusivamente en el caso de la BBC), de la publicidad y de la venta de servicios pagados vía satélite y por cable. El mercado inglés es el mercado más competitivo en Europa, acumulando el 42% de todos los hogares europeos con televisión digital. La penetración es superior al 50% y cuenta con el único operador de TV digital rentable. El operador de satélite BSkyB y la cadena pública BBC han sido los motores del crecimiento de la Televisión Digital. Aún en este mercado tan avanzado y competitivo merece la pena destacar que, de acuerdo con un estudio realizado por Sony, el 50% de los hogares no conoce la diferencia entre televisión analógica y digital. En lo que concierne al desarrollo de la televisión digital terrestre, el texto legislativo de referencia es el Broadcasting Act 1996. Otro texto legislativo importante es el European Parliament´s Advanced Television Services Directive, de 1995, que fue adaptado a las leyes inglesas. Este texto atribuye a la OFTEL (Office of Telecommunications) el poder de entregar la licencia y regular el sistema de acceso condicionado y de los otros servicios técnicos usados por el audiovisual, y en particular, por la televisión pagada. El Broadcasting Act de 1996 establece las reglas generales para el traspaso a la televisión digital terrestre, entre ellas se encuentra: a) Las frecuencias destinadas a la televisión digital por aire se dividen en seis bandas multiplex, de las cuales una va a la BBC, dos generales van al tercer, cuarto y quinto canal y las tres restantes se rematan. Cada múltiplex puede tener de 3 a 5 servicios televisivos. b) Los canales televisivos existentes tienen la obligación de transmitir en digital y analógico (Simulcasting), hasta nuevas disposiciones gubernamentales. c) Los vencedores de la competencia por los multiplex comerciales obtienen una licencia especial de la Independent Television Comission (ITC) y una concesión del Department of Trade and Industry. 165 Según el Broadcasting Act, el ITC debe asignar el multiplex por concurso, no al mejor postor, sino a los operadores que ofrezcan mayores perspectivas de desarrollo para la televisión digital terrestre. Los concursos para las licencias analógicas, en cambio, se adjudicarán a quien ofrezca la suma más alta. En diciembre de 2000 el gobierno publicó un libro titulado A New Future for Communications, en el cual se propone la creación de un órgano de reglamentación unificado, la OFCOM (“Office of Communications”), responsable del sector de las comunicaciones. Esto vendría a absorber las siguientes funciones:  De la Broadcasting Standards Commission (que elabora códigos de conducta relativos a los estándares de gusto, decencia e imparcialidad, y supervisa su aplicación).  De la Independent Televisión Commission (que asigna las licencias para la televisión comercial dentro de Gran Bretaña, así como licencias para poder transmitir hacia el exterior –sean estas de servicios que se reciben a través de antenas, cable, satélite, como a las que se emiten en forma análoga o digital-, a quienes cumplan con las condiciones de contenido y publicidad).  De la OFTEL (que es la autoridad nacional de reglamentación de las telecomunicaciones y que tiene responsabilidad en el ámbito audiovisual, relativo a las transmisiones).  De la Radio Authority; y de la Radio Communications Agency. El principal argumento a favor de esta opción, es que los temas de contenido y competencia están tan estrechamente ligados, que se hace imposible en la práctica supervisarlos a través de dos órganos separados. En 1998 se distribuyeron licencias por veinte años. Quien posea las licencias debe entregar una taza fija anual al Estado y un porcentaje sobre las entradas, que incluyen la publicidad y las suscripciones de televisión pagada. En 2008, estas cuotas quedarían nulas. Cuando el sistema analógico sea completamente reemplazado, se deberá decidir cómo reubicar las frecuencias libres. Las opciones son las siguientes: 166 i) Destinarlas a la televisión terrestre (abierta), para permitirle competir con los canales disponibles vía satélite, cable y con las plataformas digitales; ii) Destinarlas a los nuevos incorporados a la TVDT. En el caso que éstas tuvieran que ser financiadas por la publicidad, se debería establecer en qué medida tendrían ventajas en relación con los operadores existentes y sí estos últimos serían sujetos a obligaciones de servicio público; iii) Destinarlas a otros sectores como la comunicación móvil. Con el fin de aumentar la información sobre la televisión digital, por parte de la industria a los consumidores, se pusieron en marcha algunas iniciativas (por ejemplo el uso del logotipo DVB para identificar la televisión digital). En el Reino Unido, como en el resto de Europa, la gama de selección parece concentrarse en el consumo televisivo tradicional y tiende a dejar al margen el proyecto de mejorar la calidad de su uso (alta definición) y de ampliar las funciones (servicios interactivos). F. Países latinoamericanos. En septiembre de 2008, la Comisión Nacional de Televisión, tanto de Colombia6 como de Venezuela7 decidieron adoptar el estándar europeo. Sin embargo ha sido el caso colombiano el cual a través de la iniciativa privada se anticipó con la incursión de la señal digital. Por tal motivo en este apartado sólo platicaremos sobre el caso colombiano y no así sobre el venezolano, toda vez que lo reciente de sus normas impide generar por el momento mayor información. Colombia.8 Uno de los rasgos que caracterizan al mercado televisivo colombiano es la preferencia de la audiencia por la programación nacional. La televisión abierta y los canales nacionales son líderes en sintonía. 6 http://www.cntv.org.co/cntv%5Fbop/noticias/2008/septiembre/09_09_08.html 7 Alvarado, Heberto, “Venezuela será segundota en materia de TV digital”, Venezuela, 14 de septiembre de 2008: http://www.cadenaglobal.com/noticias/default.asp?Not=190444&Sec=13 8 Véase, Cruz, Manuel (coord.), op.cit. nota 1, pp. 74-76. 167 La televisión pública en Colombia funciona con un sistema de concesiones que consiste en que el Estado se encarga de la infraestructura televisiva y entrega espacios dentro de los canales para que empresas privadas se encarguen de la programación. La televisión pública es manejada a través de “Inravisión”. Dentro de la operación de televisión pública se destinan determinados montos para la producción de material cultural y educativo, siendo estas producciones emitidas a través del canal Señal Colombia. En el año 1997 entraron al mercado televisivo dos nuevos canales enteramente privados (Caracol y RCN), de cobertura nacional que en poco tiempo llegaron a desplazar a los canales estatales. Entre 1999 y 2005 los canales nacionales públicos disminuyeron su audiencia de un 84.3% a un 29.9%, mientras que los canales nacionales privados en el mismo período aumentaron de 86.1% a 96.7%. Por su parte, los canales internacionales también aumentaron en audiencia entre 1999 y 2005, de un 48.7% a un 64.7%. La plataforma de canales de televisión abierta en Colombia está compuesta de los siguientes canales:  Nacionales: Canal Uno, Caracol Televisión, RCN Televisión, Señal Colombia y Señal Institucional.  Regionales: Canal 13, Canal Capital, Canal U, Caucavisión, Citytv, Teleantioquia, Telecafé, Telecaribe, Teleislas, Telemedellín, Telepacífico y TRO. La televisión satelital sólo puede ser ofrecida por personas jurídicas colombianas y se deben pagar tributos del 10% sobre ingresos brutos trimestralmente. En la actualidad existen dos operadores de ésta televisión que son Sky Colombia y Galaxy Colombia, respectivamente, los cuales están constituidos por grupos económicos colombianos con capital extranjero. La Comisión Nacional de Televisión recibe un 75% de sus ingresos por parte de la actividad privada. Con respecto al uso de tecnología digital, la iniciativa privada dio un paso adelante en el segundo semestre de 2005 cuando el operador de televisión por suscripción TV Cable, de Bogotá, inauguró su servicio de televisión digital para suscriptores. Se llama High End y es un paquete de servicios que cuesta un poco más de 100 dólares 168 mensuales (230.000 pesos colombianos) e incluye 134 canales de televisión (30 de ellos digitales), 50 de música y conexión a Internet, 15 de los 30 canales digitales son producidos digitalmente, el resto corresponde a programas grabados analógicamente y convertidos posteriormente al lenguaje digital. La implementación de la tecnología digital depende de dos factores clave. Por el lado de los receptores, el paso hacia la era digital significa que la población debe comprar nuevos equipos, sin embargo, el costo de un televisor digital excede la capacidad adquisitiva del ciudadano promedio. Por el lado de los operadores, la digitalización implica un cambio completo del equipamiento electrónico y la adquisición de tecnología digital, inversión que resulta demasiado costosa y que carece de sentido si se tiene en cuenta que la población no está en condiciones de recibir la emisión digital. 2. Estándar americano. Recordemos que el modelo estadounidense (ATSC) establece los servicios de alta resolución espectral como objetivo de desarrollo para la televisión digital. A. Estados Unidos.9 El mercado televisivo en los Estados Unidos está constituido por una serie de operadores que distribuyen sus programas a más de 111 millones de familias con televisión, correspondientes al 99.9% de las familias americanas. El segmento principal en términos de usuarios potenciales es el de la televisión por aire (abierta), que alcanza el 97% de las familias, seguido por la televisión por cable que tiene una penetración en el 68% de las familias y después la televisión vía satélite, con una penetración del 14.7%. El sistema televisivo norteamericano está constituido por los siguientes operadores:  PBS (Public Broadcasting Service), compañía privada sin fines de lucro que agrupa a 349 estaciones televisivas públicas americanas. Esta difunde la mayor 9 Véase, Ibidem, pp. 25-31. 169 parte de los programas televisivos financiados por la CPB (Corporation for Public Broadcasting).  ABC, CBS, NBC, Fox, WB, UPN, son las seis grandes redes comerciales nacionales, con sus respectivas estaciones afiliadas.  Numerosas estaciones televisivas locales. El inicio del proceso de transición se produjo en 1996, cuando la FCC (Federal Communications Commission) aprobó la norma de televisión digital propuesta por el ATSC (Advanced Television Systems Committee). En aquel momento se estableció como término para finalizar la transición: diciembre del año 2006, o bien cuando el 85 % de los hogares tuviera la capacidad para recibir la señal de televisión digital terrestre. En el período intermedio los operadores de televisión debían emitir en lo que se denominó como simulcast, para que en el momento de expiración se continuara únicamente con la digital. El 8 de Febrero de 1996 entró en vigor la Telecommunications Act, ley que entre otras cosas, tenía como objetivo favorecer la participación entre la industria telefónica y el cable, alentando el desarrollo de nuevos medios de comunicación electrónicos. El 11 de Octubre de 2001, la FCC anunció la creación de una FCC Digital Television, con el fin de observar el proceso de transición al digital y de proponer recomendaciones a la Comisión, sobre las prioridades para facilitar el paso del análogo al digital, y de promover el uso de las frecuencias libres para otros destinos. En 2003, el Congreso establece que parte del espectro que será liberado una vez terminada la difusión analógica será puesto a disposición para los servicios de policía, bomberos y ambulancias. El resto será subastado para la disposición de nuevos servicios radiales comerciales. El Congreso estimó que tales subastas traerán cerca de 10 mil millones de dólares al gobierno, de cuál serán utilizados 7.4 mil millones para la reducción del déficit (no se contaba con la actual crisis financiera). Después de que las transmisiones analógicas cesen, los telespectadores que no suscriben el cable o los servicios satelitales, necesitarán comprar los equipos convertidores de digital a analógico para recibir las señales de TVD en sus aparatos de TV analógicos. 170 Como parte de la legislación pendiente, el Congreso planeaba apoyar con 1.5 mil millones de dólares a los consumidores para comprar las cajas convertidoras de digital a analógico. Cada hogar podría solicitar hasta dos vales por 40 dólares para compensar el costo de tales convertidores (sólo un cupón por cada caja). Los representantes del Congreso decidieron que el mercado televisivo no estaba preparado para cumplir con la fecha previamente establecida para el cese de las transmisiones analógicas (abril de 2006). Las razones fueron el lento incremento en la adquisición de televisores de alta definición y la falta de información en gran parte de la ciudadanía con respecto al proceso que se estaba llevando a cabo. La nueva fecha fijada para el switch off analógico (apagón analógico) ha sido febrero de 2009. El tránsito de un sistema de televisión a otro supone una revolución para la industria electrónica de equipos de producción y difusión, y sobre todo para la rama electrónica de consumo, encargada de producir equipos de recepción, terreno abandonado por la industria norteamericana en casi todo su territorio. Por tanto, el escenario digital supone un relanzamiento de diferentes ramas de esa industria. La estrategia de implantación de la televisión digital terrestre se apoya en las emisiones en alta definición, aplazando para el futuro el uso de otras ventajas (como las características interactivas), en espera de que madure el proceso mismo y de que los televisores digitales estén dotados de mecanismos eficaces para la interactividad. Estados Unidos toma un modelo de implantación de televisión digital terrestre que se sostiene sobre los operadores ya existentes. Para ello, le atribuye a cada uno una licencia para explotar un canal digital (de 6MHz), de manera gratuita con la condición de que cumpla el objetivo de avanzar hacia el switch off analógico (como se recordará esto fue muy criticado). En ese momento, los operadores deberían devolver al Estado las frecuencias analógicas. En los últimos años, el organismo federal sólo ha recibido los reclamos formulados por aquellas estaciones que transmiten sólo en digital; la justificación es que de este 171 modo se alienta a las estaciones que aún no cambian sus sistemas operativos analógicos, a realizarlo con prontitud. B. Canadá.10 La Corporación Canadiense de Difusión (Canadian Broadcasting Corporation, CBC) maneja dos redes de televisión, una en cada uno de los idiomas oficiales de dicho país (ingles y frances): la CBC Televisión y la Televisión de Radio-Canadá. Debido a que dependen de un organismo público, el contenido de ambas redes es primordialmente de tipo doméstico. Además de estas cadenas existen cadenas privadas de alcance nacional, como CTV, Global y TVA. Hay también otras estaciones locales. Existe además una serie de canales menores de carácter regional, que a menudo transmiten contenido perteneciente a cadenas más grandes. Para regular el cambio de televisión análoga a digital existe en Canadá el “Transition Allotment Plan” / “Plan d’allotissement transitoire pour la televisión numérique”, que fue adoptado a fines de 1997 y del que fue publicada una tercera versión en abril de 2005. El plan está construido en cuatro principios fundamentales y en base a las conclusiones del Grupo Ad Hoc del Comité Técnico Conjunto de Difusión Avanzada sobre Parámetros de Planificación de TVD (JTCAB Ad Hoc Group on DTV Planning Parameters), que estipulaba que el servicio de televisión digital debería ser comparable al servicio existente. Los principios del Plan son:  La televisión digital debe ser introducida como un eventual servicio de reemplazo de la televisión analógica.  La señal de televisión digital debe ser provista por cada señal de televisión analógica existente.  El plan debe asegurar la operación simultánea de televisión analógica y de televisión digital. 10 Véase, Ibidem, pp. 32-35. 172 A pesar de los documentos que han sido publicados, no existe en Canadá algún cronograma específico que establezca metas determinadas a la hora de efectuar la transición de televisión análoga a digital. Tampoco existen incentivos gubernamentales a la producción ni distribución de TVD. 3. Estándar japonés. Recordemos que el modelo japonés (ISDB) es una combinación entre el modelo europeo y americano, es decir, atiende al requisito de alta definición pero también a la posibilidad de transmitir con una definición estándar (calidad inferior a la alta definición) una programación múltiple. A. Japón.11 Los estándares para la televisión digital terrestre fueron establecidos en mayo de 1999 por el Tecnológico de Telecomunicaciones. Japón ha desarrollado un sistema propio de transmisión digital, con elevada capacidad técnica de flexibilidad y capacidad de la recepción móvil. Se trata de un sistema muy similar al DVB-T europeo, tanto que la industria pensó combinar las dos normas que utilizan el mismo sistema de modulación, pero aún no han llegado a ese acuerdo. El mercado televisivo japonés está constituido por una pluralidad de operadores que ofrecen sus servicios a 44 millones de familias. La tasa de penetración de la televisión ya superó el 99% y casi todas las familias tienen dos televisores en casa. El sistema televisivo consta de los siguientes operadores:  NHK (Nippon Hoso Kiokay), emisora de servicio público que ofrece dos redes televisivas terrestres y tres canales satelitales trasmitidos simultáneamente en los sistemas analógico y digital.  5 redes comerciales (NTV Nippon TV; Tokyo Broadcasting System; Fuji TV; TV Asahi; y TV Tokyo). Estas se conectan con redes propias a las estaciones regionales afiliadas, las que además de los programas de las redes, trasmiten sus propios programas por televisión abierta. 11 Véase, Ibidem, pp. 56-61. 173 La NHK y las cinco redes representan, en su conjunto, más del 51% del mercado japonés, mientras los otros operadores terrestres llegan casi al 40%. El resto está representado por la televisión por cable y satelital. La NHK, televisión pública japonesa, participa además con otros operadores privados que ofrece programas en alta definición analógica vía satélite; WOWOW; y Sky Perfect TV (es un operador privado donde participan distintas empresas japonesas, entre ellas Sony, Fuji TV; y extranjeras como Murdoch y Direct TV). En el año 2000 existían alrededor 17.6 millones de hogares conectados a una de las casi mil redes del sistema de televisión por cable, con una tasa de penetración del 40%. A fines de marzo de 2001, los operadores de cable que difundían programas originales eran en total 646. Esta situación se debía al origen de la infraestructura del cable en Japón. De hecho el cable fue usado para permitir la recepción de la televisión a las viviendas que se encontraban aisladas por causa de los edificios, puentes, vías y autopistas elevadas. Por otro lado, los sistemas de cable de gran capacidad, ofrecen un servicio completo de canales televisivos, servicios telefónicos e Internet. El cable es utilizado para recibir los canales televisivos satelitales, pero poco más de la mitad de los suscriptores lo utiliza también para acceder a los canales abiertos. Los cableoperadores decidieron invertir en el formato digital, apuntando al desarrollo de la oferta: telefonía, Internet, interactividad, video por demanda y nuevos canales. El objetivo principal de las inversiones en este sector no fue aumentar la cobertura geográfica de las redes, sino ponerse al día técnicamente para ofrecer, además de los servicios de televisión, otros servicios de telecomunicación. La NHK utilizará dos tipos de tecnología para efectuar los servicios digitales: la televisión de alta definición (HDTV) y la transmisión de datos (Internet). Japón ha sido pionero en HDTV por décadas con una implementación analógica. Su antiguo sistema no es compatible con los nuevos estándares digitales. La emisión terrestre de HD por ISDB-T empezó en diciembre de 2003. Hasta la fecha se han vendido ya dos millones de receptores HD. El gobierno previó inicialmente que el paso definitivo desde el sistema analógico al digital podría ocurrir en torno al año 2011. 174 B. Argentina.12 Un caso particular ha sido el de Argentina, donde en 1997 la Secretaría de Comunicaciones inició el estudio de los sistemas de televisión digital (TVD) disponibles, para lo cual se creó la Comisión de Estudio de Sistemas de TVD, convertida luego en el Comité Consultivo sobre TVD. Al año siguiente, el gobierno del entonces presidente Menem adoptó el estándar estadounidense, convirtiéndose en uno de los cuatro primeros países en adoptar esa norma. A partir de ese momento se incrementaron las autorizaciones para emitir señales experimentales de TVD en todo el país, las que continuaron con cierta regularidad hasta mediados de 2002. Los operadores privados comenzaron con sus emisiones experimentales en el mismo período. En septiembre de 1998, el Canal 13 de Buenos Aires (Grupo Clarín) realizó la primera emisión de HDTV. Ese año el gobierno dispuso la asignación de frecuencias experimentales por tres años a los actuales operadores de televisión abierta, y liberó las frecuencias del espectro que la televisión analógica no utilizaba. Sin embargo, en la actualidad el gobierno argentino revisa su determinación y está en conversaciones con Brasil, tratando de tomar una decisión conjunta. En noviembre de 2005 ambos países firmaron un acuerdo de cooperación para establecer un sistema único (tratado de puerto Iguazú), con la idea de defender ese patrón único para América Latina. La posición de Argentina era la de privilegiar el estándar por cuyo uso haya que pagar menos regalías, y que atraiga la inversión extranjera para la fabricación local de hardware. En definitiva, aún no se puede hablar de un calendario para la migración de la televisión analógica a la digital en Argentina, pero todo indica que su nueva política se basara en el estándar japonés ISDB. C. Brasil.13 La televisión brasileña es una de las mayores del mundo, con una tasa de penetración cercana al 100% de los hogares, donde la televisión abierta es de máxima presencia. La televisión de paga sólo aporta cerca de un 10%, alcanzando a cubrir 485 12 Véase, Ibidem, p. 63. 13 Véase, Ibidem, pp. 64-68. 175 municipios del país, con un 54.2% de suscripciones por hogar. Al igual que en el resto del mundo, la tendencia de los últimos años en cuanto al mercado televisivo, ha sido la de una intensificación en la concentración de las emisoras. Globo posee 32 concesiones de televisión comercial, 11 en Sao Paulo (28% del total), y posee 113 filiales en el resto del país, con un 54% de audiencia y de la inversión publicitaria. El canal SBT, de la familia Abarbanel, posee 10 emisoras y 100 filiales, con 24% de audiencia. Es decir, 75% de la audiencia nacional es controlada por dos empresas televisoras. Brasil es el país sudamericano que más ha debatido en torno a la televisión digital. En 1994, la Asociación Brasileña de Emisoras de Radio y Televisión y la Sociedad de Ingeniería de Televisión (ABERT y SET respectivamente) formaron un comité conjunto para estudiar la implementación de la difusión de radio y de televisión digital en el país. Desde los años ’70, Brasil ha asumido un liderazgo en materia tecnológica con el fin de convertirse en exportador, dentro de ese plan ha venido desarrollando sus propios sistemas en el área de la informática, en tal sentido, la discusión sobre el desarrollo de la televisión digital se ha dado bajo ese horizonte. En noviembre de 2003, un decreto presidencial (Decreto 4901) creó el llamado Sistema Brasileño de Televisión Digital (SBTVD). Aunque no se mencionaba el rechazo de los estándares mundiales (ATSC, DVB y el ISDB), lo que se buscaba era la generación de un nuevo sistema desarrollado por un consorcio de centros de investigación y la industria electrónica nacional, incluso se planteaba la posibilidad de una cooperación en el área de la televisión digital con otros países emergentes como China, India y Sudáfrica. Asimismo, el presidente Lula da Silva pretendía que este sistema brasileño de televisión digital fuese capaz de dar acceso a Internet al 85% de la población que cuenta con un televisor. En términos específicos, el gobierno brasileño estableció que el sistema a adoptar debía responder a las características y necesidades específicas de su mercado, es decir que priorizara la alta definición y la movilidad (ej. contenidos transmitidos para una televisión instalada en transportes colectivos, imágenes captadas en aparatos menores como teléfonos celulares). 176 En 2006 se firmó un preacuerdo con Japón, priorizando ese modelo (ISDB), pues habría demostrado ser más pertinente a los criterios definidos como prioritarios. Es así que el gobierno del Presidente Lula ha declarado que el pre-acuerdo no obliga, sino que da prioridad al sistema japonés. El SBTV se organizó en torno a un Comité de Desenvolvimiento, un Comité Consultivo y un Grupo Gestor. La inversión para la creación y diseño del Sistema ha sido de aproximadamente 22.7 millones de dólares, fondos provenientes de FUNTTEL (Fondo Nacional para el Desarrollo Tecnológico de Telecomunicaciones), siendo invertidos en estudios, investigaciones y desarrollos experimentales. Durante el periodo de transición, las emisoras recibirán del gobierno un canal adicional (6 MHz), que será cedido temporalmente para que sea posible el simulcast, y que tendrán que devolver al final de este periodo, para ser licitados con posterioridad. Establecido el modelo de transmisión, se viene otra serie de definiciones no menos importantes: qué tecnología de compresión de audio, video y sistema de software de comunicación e interactividad; y qué modelo de negocios se utilizará. No existe fecha clara para el cierre total de las transmisiones analógicas; sin embargo, se prevé que pueda ser entre el 2013 ó 2018. 4. Estándar chino. Finalmente, en 2007, se presentó al mundo una opción más, el modelo chino: Digital Multimedia Broadcast- Terrestrial/Handheld (DMB-T/H). Es el formato aprobado por la República Popular de China que incluye a Hong-Kong. Fue desarrollado por las universidades Tsinghua (Beijing) y Jiaotong (Shanghai). Sus representantes dicen que la principal ventaja está en que agrupa la tecnología de los otros tres formatos existentes y que su costo es menor.14 Debido a lo reciente del modelo, aún no se dispone de mayor información que nos permita saber más, ni advertir la adopción de éste estándar por parte de otro país. 14 Articulo, “TV digital: China entra en la pelea”, Diario el tiempo de Colombia: http://www.con- cafe.com/index.php/2008/06/04/tv-digital-chino-es-probado-en-colombia/ 177 II. SITUACIÓN DE LA TELEVISIÓN MEXICANA. En la siguiente tabla se presentan datos relativos a la penetración de servicios televisivos: Concepto Dato estadístico Año Población 106. 7 Millones de habitantes. 2008 (estimaciones al 11 de julio) Hogares con TV 25 885 390 hogares. (93.2% hab.) 2008 (marzo) Hogares con TV de paga 6 640 609 hogares. (23.9% hab.) 2008 (marzo) Totalidad de usuarios de TV 100 028 461 2005 (II. conteo poblacional) Fuente: Elaboración propia con base en los datos de INEGI.15 A nivel nacional, México cuenta con dos cadenas nacionales de televisión abierta, es así que actualmente existen 469 concesiones de las cuales, las empresas denominadas comercialmente como Televisa y TV Azteca, concentran aproximadamente el 90% de las mismas, además existen 272 permisos de televisión repartidos entre la TV publica federal, estatal y municipal.16 1. Televisión abierta a nivel nacional. Televisa cuenta con tres canales de cobertura nacional: 2, 5 y 9 (toda vez que el canal 4 sólo cubre el área metropolitana en la ciudad de México) y cubre el 63.5 % de la audiencia. Mientras que Televisión Azteca cuenta con 2 canales de cobertura nacional: 7 15 Fuentes: http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=tinf196&c=9200 http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/prensa/aPropositom.asp?s=inegi&c=2609&ep=4 http://www.inegi.gob.mx/est/contenidos/espanol/rutinas/ept.asp?t=tinf034&c=3458 16 Fuente: Cámara Nacional de la Industria de Radio de Televisión, Cuadro de televisoras, junio de 2008, disponible en: http://www.cirt.com.mx/cirt/content/view/15/24/ 178 y 13 (toda vez que el canal 40 sólo es de cobertura local), y cubre el 27.7 % de la audiencia.17 A continuación presentamos la siguiente tabla para mayor claridad: Empresa Audiencia Televisa 63.5% TV Azteca 27.7% Otras. 8.8% Las señales de televisión abierta también mantienen una participación alta dentro de los niveles de audiencia para televisión restringida: en 2005 los canales de televisión abierta registraron niveles de audiencia de 53.2% y los de televisión restringida 46.8%.18 Televisa Las cadenas de televisión de Televisa, están conformadas por las repetidoras. Las repetidoras, son estaciones que no cuentan con estudios para la producción local de programas y únicamente reciben una señal vía satélite. Esta señal se retransmite en la localidad donde se encuentra instalada.19 Es así que, Televisa opera 224 estaciones concesionadas, distribuidas de la siguiente manera: 127 repetidoras de la cadena 2; 62 repetidoras de la cadena 5; 15 repetidoras de la cadena 9; 1 del canal 4 de la Cd. de México; y 19 televisoras locales. En su conjunto forman dos cadenas nacionales (2 y 5), una cadena seminacional (canal 9) y el canal 4 de la Ciudad de México.20 Las cadenas se complementan con otras 19 repetidoras independientes afiliadas: 1 de la cadena 2; 4 del 5; y 14 del 9. Además tiene contratos de afiliación para ventas y programación, con 15 televisoras locales afiliadas.21 En su conjunto, sus operaciones incluyen un total de 258 estaciones (no concesiones), de las cuales 224 son propias y 34 17 IBOPE-AGB, TV abierta, en Consejo de Investigación de Medios, disponible en: http://www.cim.org.mx/2007/docs/2006/TVabierta.pdf 18 Véase, Comisión Federal de Competencia Económica, Oficio PRES 10-096-2006-169, asunto: opinión, 28 de noviembre de 2006, documento disponible en: http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=70&Itemid=434 19 http://www.telesistema.televisa.com.mx/ 20 Idem. 21 Idem. 179 afiliadas.22 Televisa tiene cobertura nacional e internacional a través de los satélites Solidaridad II, Telstar 7 y PanamSat 3R. Además, cuenta con tres unidades móviles satelitales para la realización de enlaces en el territorio nacional.23 En televisión abierta, el canal 2 supera los 19.9 millones de telehogares, el canal 4 tiene una cobertura superior a los 4.6 millones de telehogares, el canal 5 tiene una cobertura de 18.3 millones de telehogares y el canal 9 tiene una cobertura de 14.9 millones de telehogares.24 Televisa participa además en mercados diversos al de la televisión abierta, a través de la Holding, Grupo Televisa: TV de paga (Sky, Cablevisión, Televisa Networks); Futbol (Club America, Necaxa, San Luis, Estadio Azteca); Editorial Televisa e Intermex (la primera es lider en México y la segunda líder en America Latina); Radio (Televisa Radio: cuenta con 80 emisoras); Cine (videocine); Video (Televisa Home Entertaiment); Televisa Musica; Televisa Consumer Products (comercializa las marcas y licencias del grupo);Televisa Interactive Media (Esmas.com y Esmas móvil); Apuestas internacionales (Play City y Multijuegos); Asociaciones (Univisión -TV abierta estadounidense-), TuTV (TV por cable y satélite para Estados Unidos), La Sexta (TV abierta en España), Emi Music (comercializadora de música), OCESA (operadora de centros de entretenimiento), Mas Fondos (Fondo de inversión), Volaris (prestadora de servicios de vuelo); y CEA (escuela de actores). Además participa en Fundación Televisa (asociación civil).25 TV Azteca TV Azteca cuenta con 179 concesiones distribuidas en todo el país.26 Opera dos canales nacionales, Azteca 13 y Azteca 7, a través de 321 estaciones propias localizadas 22 Idem. 23 Idem. 24 Véase Apreza Salgado, Socorro, “Concentración de medios de comunicación versus pluralismo informativo externo” en Huber, Rudolf y Villanueva, Ernesto (coords.), Reforma de medios electrónicos ¿avances o retrocesos?, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, serie: estudios jurídicos, número 110, pp. 74 y 75. 25 http://www.televisa.com/ 26SCT, Infraestructura de estaciones de televisión, documento en formato pdf, disponible en: http://dgsrt.sct.gob.mx/fileadmin/ligas/infra_tv_280206_.pdf 180 a lo largo de la República Mexicana. También opera Proyecto 40 en la Ciudad de México (canal UHF de televisión abierta).27 TV Azteca también es propietaria de Azteca America (cadena de televisión en los Estados Unidos); Monarcas Morelia (equipo de primera división de la Federación Mexicana de Fútbol); Azteca Music (una compañía de promoción); y opera Azteca Internet (un portal de Internet y mercado virtual para usuarios de habla hispana en América del Norte). 28 La siguiente es la estructura accionaria de TV Azteca; 44% de la empresa es pública, mientras que el 56% restante es propiedad de Azteca Holdings.29 Azteca Holding a u vez pertenece a la Holding Grupo Salinas y a través de esta sociedad participa en mercados diversos: Servicios Financieros y Comercio Especializado (Grupo Elektra, Banco Azteca, Afore Azteca, Seguros Azteca; Telecomunicaciones (Grupo Iusacell). Y participa en las siguientes fundaciones: Fundación Azteca, Fundación Azteca America, Fomento Cultural GS y Empresario Azteca.30 Hasta aquí es oportuno hacer la siguiente aclaración: las diversas actividades mencionadas anteriormente, no constituyen en sentido estricto diversos mercados relevantes para la televisión abierta, pues el mercado de ésta sólo es la publicidad, no obstante, como es natural cuando las empresas concesionarias crecen, tienden a diversificar sus actividades, diseñando para tal efecto un esquema piramidal (en términos jurídicos se da una relación Holding-subsidiarias y en términos económicos se está frente a un conglomerado), es así que se crean empresas especificas con determinados objetos sociales en virtud de los cuales se explota comercialmente nuevas actividades, generándose entonces nuevos mercados relevantes. Ahora bien, lo anterior no las exime del deber de cuidado que todas las empresas del grupo deben procurar, a fin de evitar que la posición dominante de una, incida de manera anticompetitiva en la actividad de los otros mercados. 27 https://www.irtvazteca.com/WhatIs/profile.aspx?lang=es 28 https://www.irtvazteca.com/ 29 https://www.irtvazteca.com/Structure/shareholder.aspx?lang=es 30 https://www.gruposalinas.com/ 181 Los casos de Televisa y TV Azteca pueden ser explicados desde el punto de vista económico como ejemplos de una concentración horizontal, vertical y de conglomerado; y de una concentración horizontal y de conglomerado, respectivamente (Supra. Capítulo 1, Tema I, subtema 7, E). Estos hechos no significan que los mismos sean prácticas anticompetitivas, pues tal carácter sólo se obtiene mediante una resolución de la COFECO, además de que tales hechos deben afectar la libre concurrencia y la libre competencia. Es oportuno aclarar que lejos de lo que pudiera pensarse, no se afecta la libre concurrencia por que aparentemente no existen insumos que permitan la entrada de potenciales competidores (el espectro radioeléctrico es finito y limitado), es decir lo agentes participantes en el actual mercado gozan de ese privilegió porque obtuvieron el insumo escaso a través de concesiones (podríamos decir que llegaron primero), en consecuencia se trata de derechos adquiridos, por lo cual al existir dos participantes en el mismo mercado se cubre el requisito de libre competencia (aunque en nuestra opinión con características oligopólicas). Por lo anterior es que la tecnología digital es un importante instrumento para la competencia, pues si bien no se genera mayor insumo, si se logra que el existente (que es escaso por naturaleza) sea usado de manera mas eficiente y que con ello se permita la entrada de potenciales competidores (libre concurrencia). Este es uno de los puntos medulares por los cuales hemos enfatizado la importancia de los diversos estándares implementados en el mundo respecto a la digitalización de señales analógicas, pues son presupuestos legales para favorecer el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia). 182 2. Televisión restringida. A continuación mostraremos que los servicios de televisión restringida presentan un mejor proceso competitivo, a diferencia de los servicios de televisión abierta, debido a que existen mayores competidores y mejores posibilidades de acceso al mercado, debido a que en este caso los insumos no son escasos. Mercado actual.31  La SCT ha otorgado más de 1,100 concesiones para TV restringida.  Más de 200 empresas brindan el servicio de televisión por cable en el país. Estas participan en el 65% del mercado de la TV restringida. Los grupos de TV por Cable más Grandes son: Megacable, Cablemás (filial de Televisa),32 Cablevisión (filial de Televisa), Cablecom, Grupo Hevi, Acotel, Multimedios Redes. En cuanto a la TV por microondas, la más importante es Multivisión (MAS TV) que provee un paquete básico de 15 canales (51 a 65 en señal UHF).  Existen 5 empresas que prestan este servicio a través de la tecnología MMDS (señal por microondas), estas participan en el 12% del mercado.  Actualmente, sólo existe una empresa que proporciona este servicio vía satélite y cuenta con el 23% del mercado (Sky; filial de Televisa). No obstante el 29 de mayo de 2008, la SCT publicó en el Diario Oficial de la Federación el "extracto del Título de Concesión para instalar, operar y explotar una red pública de telecomunicaciones, para la prestación del servicio de televisión restringida vía satélite, otorgado en favor de Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S.A. de C.V.", propiedad de MVS, tiene una duración de 30 años y emplaza al beneficiario para que inicie la explotación del título en un máximo de 360 días naturales. 31 Fuentes: Cámara Nacional de la Industria de televisión por Cable, Circular 16, 2008, disponible en: http://www.canitec.org/ Artículo: “¡Ya tiene rival Sky! MVS alza la mano”, en el Semanario Agencia, México, 12 de junio de 2008 : http://mx.invertia.com/noticias/noticia.aspx?idNoticia=200806121410_TRM_77087628 32 Comisión Federal de Competencia, Introducción, Expediente CNT-18-2007, p. 1., disponible en: http://www.cfc.gob.mx/images/stories/resoluciones/extractos_de_resoluciones/Concentraciones/CN T-18-2007.pdf 183  Hasta junio de 2008, a nivel nacional existían 6,702,399 millones de suscriptores de televisión restringida (un equivalente a 62.8% por cada mil habitantes).33  En 2005, los servicios de televisión restringida obtuvieron ingresos de aproximadamente 19.4 mil millones de pesos, 18 mil millones por concepto de suscriptores y 1.4 mil millones por concepto de publicidad. Aunque se pronostica una expansión de los ingresos por suscriptores para la televisión restringida de 13.7% para el 2010, éstos seguirían siendo significativamente menores que los de la publicidad para la televisión abierta. 34 La COFETEL realizó un ejercicio estadístico de 2001 al segundo trimestre de 2008 y nos muestra que la TV por Cable y microondas presentan desaceleración, en especial esta última; TV vía satélite parece repuntar. Los usuarios de televisión vía microondas (MMDS) registraron su segunda disminución anual desde el cierre de 2006, al caer 1.4% durante el trimestre de análisis. Esto ocasionó que el número de usuarios de este servicio cerrara en 724 mil en junio de 2008. Asimismo, los usuarios de televisión por cable crecieron 7.8% respecto a marzo-junio de 2007, lo que permitió que el número de usuarios se situara en 4 millones 448 mil. Por su parte, los usuarios de televisión vía satélite (DTH) crecieron 8.9%, cifra que permitió colocar el número de suscriptores en 1 millón 495 mil. En el primer semestre de 2008, los cambios anuales fueron de 7.1%, 9.1% y -1.5% para cable, satélite y microondas, respectivamente. 35 A continuación presentamos la siguiente tabla, para mejor entendimiento: Modalidad No. de agentes económicos Participación en el mercado Desarrollo Primer semestre 2008 Cable Mas de 200 65% 7.1% MMDS (señal por microondas) 5 12% -1.5% DTH (señal satelital) 1 23% 9.1% 33 http://www.cft.gob.mx/wb/Cofetel_2008/Cofe_television_restringida_por_entidad_federativ_ 34 Comisión Federal de Competencia Económica, op.cit. nota 18. 35 ITEL y COFETEL, Índice de Producción del Sector Telecomunicaciones, México, segundo trimestre 2008, disponible en: http://www.cft.gob.mx/ 184 3. TELEVISA: su eficacia comercial. La historia de la televisión mexicana, es la historia de Televisa (fundada en 1955, primeramente como Telesistema Mexicano), no obstante que tanto la fundación como el crecimiento inicial de esta industria dependió del gobierno (1946-1952) motivados por la experiencia de la BBC de Londres (de orientación educativa) y cuyo monopolio quedó en manos del Estado. 36 El propósito de la siguiente referencia es destacar la utilidad que la inversión neutra significa para las empresas de esta naturaleza, en pocas palabras les permite financiamiento y autonomía editorial (independientemente de que esta última sea criticable o no). A fin de establecer un contexto actual, acorde al desarrollo de los temas citados en este ensayo, habremos de referirnos a lo acontecido en esa empresa durante los últimos 11 años. Generación actual. En marzo de 1997, Televisa tenía una deuda estimada en 2,000 millones de dólares (acompañada de pleitos familiares lo cual determinaría el ajuste accionario que estaría por venir). Su audiencia registraba una caída sostenida, su competencia TV Azteca, con apenas cuatro años de existencia, le quitaba rating. La solución a tal situación fue la incorporación de dos socios inversionistas que transformaron a Televisa, de una empresa familiar a un corporativo con extensas redes empresariales.37 El primero de los socios que se incorporo a Televisa fue Carlos Slim (Grupo Carso), quien adquirió el 25 por ciento de las acciones (las pertenecientes a Miguel Alemán Velasco y su hijo), en paralelo, María Asunción Aramburuzabala (presidenta de Grupo Modelo) y su socio Carlos Fernández, adquirieron el 16.7 y 3.92 por ciento respectivamente (originales de Alejandro Burillo).38 Las acciones objeto de la transacción daban derecho de voz, pero no de voto, por lo tanto no podrían vetar o aprobar decisiones del manejo empresarial de Televisa, en 36 Véase, Fernández, Claudia y Paxman Andrew, El Tigre Emilio Azcarrraga y su imperio Televisa, México, Grigalbo-Mondadori, 2001, pp. 59 y 66. 37 Cfr. Villamil, Jenaro, “Emilio Azcarraga Jean, las trampas del rafting” en Zepeda Patterson, Jorge (Coord.), Los amos de México, segunda edición, México, Editorial Planeta, 2007, pp. 49 y 64. 38 Cfr. Ibidem, p. 64. 185 particular de los contenidos. El 1 de febrero de 1999, Grupo Televicentro (en ese entonces la empresa controladora) anunció que había reestructurado toda su deuda.39 En 2002, Azcarraga Jean, presidente de Grupo Televisa, realizó una reestructuración accionaria, creándose un fideicomiso de inversión neutra formado por los tres grupos de accionistas, en virtud del cual cambiaron sus títulos de Televicentro por certificados de participación ordinaria (CPO´s), los cuales son títulos de crédito a largo plazo, a su vez este fideicomiso se convirtió en el poseedor de acciones de las diversas empresas subsidiarias. 40 A partir de 2005, iniciaron algunas diferencias entre los inversionistas por cuestiones del manejo de dividendos y en el caso de Grupo Carso, por cuestiones en el manejo informativo y por la participación de éste en inversiones con la competencia. El distanciamiento con Grupo Carso se ha acrecentado, en especial por el proceso de digitalización y de convergencia tecnológica, pues en virtud de esto, Telmex S.A. de C.V. (empresa controlada de aquella), también producirá y distribuirá contenidos audiovisuales a través de sus redes, lo cuál colocará a Grupo Televisa y Grupo Carso como nuevos competidores. 41 En ese mismo 2005, Televisa replanteó un objetivo: ingresar al mercado de Estados Unidos. Todos los análisis financieros señalaban desde 2000 que el mercado publicitario de mayor crecimiento (entre 15 y 20 por ciento anual) es el de las audiencias hispanas de Estados Unidos que suman ya casi 40 millones de personas, con un poder de compra igual o mayor a los 915 mil millones de dólares.42 El objetivo era Univisión, empresa creada originalmente por Emilio Azcarraga Milmo, en sociedad con Joe Perencchio y Gustavo Cisneros, Televisa mantenía entre el 9 y 11 por ciento de las acciones de la misma y un convenio de exclusividad de contenidos hasta el 2017, pero la comercialización y el manejo editorial quedaron a cargo de Univisión y no de Televisa, sin embargo, el obstáculo al que se han enfrentado las 39 Cfr. Ibidem, pp. 65 y 66. 40 Cfr. Ibidem, p. 65. Comisión Federal de Competencia, Expediente-33-99, Gaceta 2, Número 4, p.136, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/images/stories/gacetas/gaceta_04/02_Concentraciones2.pdf 41 Cfr. Villamil, Jenaro, op.cit. nota 37, pp. 66-69. 42 Cfr. Ibidem , p. 78. 186 generaciones Azcarraga, es la restricción de mercado que existe en Estados Unidos, un ciudadano extranjero no puede poseer mas del 25 por ciento de una cadena televisiva por considerar que la misma es un sector estratégico y prioritario del Estado, por tal motivo Televisa conformó un grupo de inversionistas con el fin de que los porcentajes quedaran repartidos en forma tal que no significaran un obstáculo en caso de una posible adquisición. No obstante en junio de 2006, Televisa perdió ante el empresario de origen egipcio Haim Saban, quien aliado a otros fondos de inversión, pago 12,300 millones de dólares por la cadena televisiva. 43 Es de recordar que en México, las acciones de las personas morales concesionarias de un canal de televisión abierta deben ser nominativas, es por ello que la estructura corporativa de Televisa fue la siguiente: Grupo Televicentro S.A. de C.V., en ese entonces era la empresa controladora de diversas empresas subsidiarias del grupo, una de ellas (por citar sólo un ejemplo) era Televimex S.A. de C.V., concesionaria de la frecuencia XEW-TV (canal 2),44 cuyos accionistas son de nacionalidad mexicana (Televisión Independiente de México, S.A. de C.V., Emilio Azcarraga Jean, PROMO Industrias Metropolitanas, S.A. de C.V. y la Sucesión de Emilio Azcarraga Milmo), es decir, en estricto sentido las acciones de Televimex S.A. de C.V. (concesionaria del canal de televisión), tienen el carácter de nominativas. Así pues el actual esquema corporativo de Televisa le permite cumplir con la LFRT y con la LIE, sin perjuicio de que a través de los mecanismos legales idóneos se pueda financiar de manera indirecta a través de la venta de acciones de sus subsidiarias y mas aún, pueda colocar las mismas en el gran mercado bursátil (a través de Grupo Televisa S.A.B. de C.V.45). En suma, el motivo por el cual citamos este caso, obedece a la intención de mostrar que el hecho de que una empresa televisora sea duradera y permanente es consecuencia de una eficiencia mercantil, obtenida de la correcta utilización de figuras legales disponibles en el marco jurídico mexicano, como en el caso lo es la “inversión neutra”. En este caso los participantes han sido nacionales mexicanos, pero recordemos que nada impediría el que ciudadanos extranjeros pudieran hacer uso de esta figura en sociedad con socios mexicanos, por lo cual superado el obstáculo de las barreras de 43 Cfr. Ibidem, pp. 78-80. 44 Cfr. Martínez de León, Verónica, “Concesión de canal de televisión” México, año 1, número 3, septiembre-diciembre 2005, p. 109. 45 http://www.bmv.com.mx/ 187 entrada (escasez del espectro radioeléctrico) podría existir la capacidad económica suficiente para que potenciales competidores ingresen al mercado de la televisión abierta y con ello se mejore el proceso competitivo (libre concurrencia y libre competencia). III. TRABAJO DE LOS ORGANOS REGULADORES. A continuación presentaremos la actividad de los órganos reguladores respectivos, COFECO en cuanto corresponde a la materia de competencia económica y COFETEL en cuanto corresponde al uso de las redes públicas de telecomunicaciones, actividades que en su conjunto integran una regulación sectorial y que invariablemente son conexas. 1. COFECO. En este apartado presentaremos una serie de casos en materia de televisión que fueron objeto de estudio por parte de la COFECO y cuya información está disponible en sus informes anuales. A fin de obtener una delimitación temporal, hemos decidido observar los actos que se presentaron en los años 2004, 2006 y 2007, pues consideramos que son estos los que determinan la situación actual (en 2005 no se generó información al respecto). A. 2004. Opiniones sobre el otorgamiento de concesiones de televisión por cable. 46 En el 2004, la SCT solicitó la opinión de la COFECO sobre los aspectos de competencia de las objeciones de los concesionarios establecidos en contra de las solicitudes de nuevas concesiones para prestar servicios de televisión por cable en Cozumel, Quintana Roo; Tijuana, Baja California; y, San Luis Potosí y Soledad de Graciano Sánchez, San Luis Potosí. 46 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Análisis de casos”, Informe Anual 2004, pp. 21 y 22, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%202004/Análisis. PDF 188 Los concesionarios establecidos argumentaron que las redes existentes tenían capacidad para satisfacer la demanda en las zonas geográficas concesionadas donde ya enfrentaban una fuerte competencia de otros operadores de televisión restringida (satelital y microondas) y de televisión abierta. Señalaron que la entrada de nuevos operadores de televisión por cable duplicaría innecesariamente la infraestructura y conduciría a una competencia depredadora, la cual afectaría las inversiones en el desarrollo de las redes establecidas. Tras el estudio de las objeciones, la Comisión determinó que no había elementos para concluir que los solicitantes de las nuevas concesiones obtendrían poder sustancial en el mercado relevante ni de que incurrirían en depredación de precios u otras prácticas monopólicas relativas. Por el contrario, la presencia de un nuevo competidor introduciría incentivos para ofrecer mejores servicios, condiciones y precios en favor de las localidades involucradas. Sky/DirectTV47 Sky y DirectTV eran, en ese entonces, las únicas marcas comerciales que operaban los sistemas DTH en México en el 2004. En ese año, los propietarios de estas marcas notificaron su intención de realizar dos concentraciones entre estos sistemas. En México, Sky pertenece a Grupo Televisa, S.A. de C.V. (Grupo Televisa), en sociedad con la australiana News Corporation Limited (News). Además de ser la principal operadora de televisión abierta en el país, Grupo Televisa es accionista de Empresas Cablevisión, SA de CV, dedicada a proporcionar el servicio de televisión y audio restringidos por cable en la ciudad de México y parte del área conurbada con el nombre comercial de Cablevisión. Por otra parte, DirecTV era propiedad de Grupo MVS, SA de CV (Grupo MVS) y de la corporación estadounidense Hughes Electronics Corporation (Hughes). A su vez, el Grupo MVS ofrece el servicio de televisión y audio restringidos vía microondas (MMDS) con el nombre comercial de MasTV en las áreas metropolitanas de la Ciudad de México, 47 Véase, Ibidem, pp. 22 y 23. 189 Guadalajara, León, Mérida, Monterrey, Querétaro, San Luis Potosí, Toluca, Tuxtla Gutiérrez y Villahermosa. En el 2003, esta transacción se notificó ante las autoridades de competencia de diversos países, incluyendo México. La operación tuvo como antecedente la declaración de quiebra de las compañías controladoras del sistema DirectTV. El mercado relevante directamente involucrado en la transacción fue la prestación del servicio de televisión y audio restringidos DTH en territorio nacional. Sin embargo, debido a las relaciones patrimoniales existentes entre Grupo Televisa, News, Hughes y Grupo MVS, también se analizaron los efectos en los mercados relacionados de televisión y audio restringidos por cable y MMDS, venta de programación, Internet de banda ancha y venta de espacios publicitarios. La Comisión determinó que la concentración permitiría a Grupo Televisa, News, Hughes y Grupo MVS contar con la información común y crearía incentivos para actuar como un solo agente económico e incurrir en prácticas monopólicas en el mercado relevante y los mercados relacionados. Además, la convergencia tecnológica para prestar los servicios restringidos de televisión y audio no puede, ni actual ni potencialmente, evitar estos riesgos pues los servicios de Cablevisión y MasTV dependerían en el corto o mediano plazo de la programación provista por el de Grupo Televisa y News. En consecuencia, la concentración Sky/DirecTV eliminaría a un competidor existente y crearía vínculos entre Sky, DirecTV, Cablevisión y MasTV que, a su vez, permitiría a estos agentes abusar de su posición en el mercado en perjuicio de los precios, la calidad e innovación de los servicios; por ejemplo, el retraso en la introducción de Internet y los servicios interactivos. Así, en enero de 2004, la CFC decidió no autorizar la concentración notificada. En mayo tal resolución fue ratificada en la resolución del recurso de reconsideración respectivo. En octubre de 2004, la Comisión recibió la notificación de la compra, por parte de Sky, de una base de datos de los suscriptores de DirecTV. Las partes aseguraron que esta transacción no obligaría a los suscriptores de DirecTV a contratar los servicios de 190 Sky quienes mantendrían en todo momento su capacidad de elección para migrar a otro sistema de televisión y audio restringidos. La Comisión determinó que el cierre de las operaciones del sistema DirecTV reduciría sustancialmente el nivel de competencia y dejaría a Sky como único oferente en el mercado relevante. Por ello, la concentración notificada permitiría a Sky identificar posibles suscriptores cuando DirecTV saliera del mercado, pero sin obligarlos a contratar sus servicios, lo cual facilitaría a estos usuarios la posibilidad de continuar con un servicio similar. En noviembre del 2004 la CFC resolvió autorizar la concentración previo compromiso de las partes de que, a través de los medios promocionales adecuados, comunicaran por escrito a los suscriptores de los servicios de DirecTV que no existe obligación alguna para contratar los servicios de Sky. Megacable/GTM48 Megacable Comunicaciones de México, SA de CV (MCM) y Grupo Telecomunicaciones Mexicanas, SA de CV (GTM) solicitaron la opinión favorable de la Comisión para que la primera cediera, en favor de la segunda, una concesión para prestar el servicio de provisión de capacidad para el establecimiento de enlaces de microondas (punto−a−punto en la banda de los 23 GHz del espectro radioeléctrico). El servicio relevante consistió en la provisión de la capacidad de transmisión en la banda de frecuencia de 23 GHz del espectro radioeléctrico a los agentes económicos que las requieran para establecer comunicación inalámbrica entre dos puntos. La dimensión geográfica es nacional, en correspondencia a la cobertura que autoriza la concesión. Los enlaces punto−a−punto en las frecuencias de 15, 23, 38 y 7 GHz hacen posible la comunicación bidireccional entre dos transreceptores ubicados en dos puntos fijos. Este tipo de enlaces permite, entre otros usos, integrar las redes de telecomunicaciones, especialmente las dedicadas a la telefonía celular, PCS y de 48 Véase, Ibidem, pp. 24 y 25. 191 telefonía fija alámbrica e inalámbrica. Los enlaces alámbricos (cobre o fibra óptica) no son sustitutos cercanos porque implican mayor tiempo y costo de instalación. De acuerdo con la COFETEL, en el 2004 existían 16 titulares de concesiones de provisión de capacidad para enlaces punto−a−punto de los cuales, el 81% tenían concesiones en 23 GHz con cobertura nacional. La mayoría de los concesionarios también tenían presencia en el todo el territorio nacional mediante una o varias de las frecuencias en los 15, 7 y 23 GHz, mientras que el Grupo Telefónica sólo disponía de una concesión para proveer capacidad en la banda de 7 GHz. En enero del 2004 la Comisión emitió opinión favorable pues la cesión de la concesión no tendría efectos adversos al proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado relevante. Opiniones sobre cambios al trámite para agregar servicios de telecomunicaciones49 En el 2004, la Comisión estudió dos anteproyectos, los cuales proponían simplificar el trámite para permitir a los concesionarios de las redes de TV por cable prestar los servicios de transmisión bidireccional de datos y transporte de señales del servicio local. Ambos anteproyectos planteaban que los concesionarios de televisión por cable que así lo desearan, prestaran estos servicios con sólo presentar un aviso ante la SCT para agregar el anexo correspondiente a su título de concesión. La Comisión determinó que estas medidas resultarían favorables para el proceso de competencia y libre concurrencia, pues reducirían los costos de proveer la capacidad de las redes de TV por cable para prestar servicios de telecomunicaciones y transmisión de información (Internet). 49 Véase, Ibidem, p. 25. 192 B. 2006. Proyectos de reformas a la Ley Federal de Telecomunicaciones y a Ley Federal de Radio y Televisión50 (es de recordar que estos fueron los antecedentes de la acción de inconstitucionalidad 26/2006 estudiada en al capitulo 2). En diciembre de 2005 la Comisión emitió opinión sobre el dictamen de la iniciativa con proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones de la LFT y LFRT. No obstante, las recomendaciones vertidas en esta opinión no se incluyeron en el decreto correspondiente. En abril de 2006, a solicitud de la Comisión de Comunicaciones y Transportes del Senado de la República, el titular de la COFECO emitió opinión sobre un nuevo proyecto legislativo en el sentido de que: “La intervención oportuna de la Comisión en la asignación de espectro radioeléctrico es vital para evitar concentraciones contrarias al interés público.” Opinión para promover los principios de competencia y libre concurrencia en los mercados de contenidos audiovisuales para servicios de video51 En noviembre de 2006 el titular de la COFECO emitió opinión en materia de competencia y libre concurrencia, sobre los criterios aplicables al diseño de políticas públicas y el marco regulatorio correspondiente al sector de contenidos audiovisuales para servicios de video, con énfasis en servicios de televisión. La opinión surgió ante un incremento en la demanda por contenidos, que requieren los operadores de redes de telecomunicaciones para competir en los servicios de video. A su vez, promover la competencia en los mercados de contenidos audiovisuales favorece la diversidad y la convergencia de las redes de transmisión y de los servicios de 50 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Análisis de casos”, Informe Anual 2006, pp. 49 y 50, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%202006/archivo04 .pdf 51 Véase, Ibidem, pp. 50 y 51. 193 comunicaciones, además de coadyuvar a fortalecer la libertad de expresión y la pluralidad. En suma, los criterios de política enunciados en esta opinión fueron los siguientes: i) Desarrollar un marco regulatorio consistente y neutral para el sector de contenidos audiovisuales. En particular, se propuso que los términos y condiciones de acceso a los contenidos formen parte de la legislación de telecomunicaciones. ii) Asignar el espectro radioeléctrico mediante mecanismos competitivos, en cuyo diseño e implementación participe la CFC, para generar resultados eficientes y prevenir concentraciones contrarias al interés público. Estas medidas favorecerían el desarrollo de nuevos participantes en todos los servicios de comunicaciones, lo cual incluye el desarrollo de nuevos canales de televisión abierta. iii) Garantizar condiciones efectivas de acceso entre los concesionarios de televisión abierta y los concesionarios de televisión restringida. Debido a la importancia social y económica de los canales de televisión abierta para los suscriptores de servicios de televisión restringida, es necesario que los concesionarios de televisión restringida tengan acceso a las señales de televisión abierta, y que las señales de televisión abierta tengan acceso a las redes de televisión restringida. Las partes deberían poder negociar los términos y condiciones de acceso en condiciones no discriminatorias, y en caso de controversia solicitar la intervención del regulador para resolverlas. Estas condiciones brindarían certeza legal a los participantes de que podrían disponer de los insumos necesarios para competir, lo que a su vez incentivaría la entrada de participantes en los mercados de contenidos audiovisuales y servicios de video. iv) Promover el desarrollo de productores independientes y su acceso a los canales de televisión abierta, de tal manera que se fortalezca la competencia en la producción de contenidos audiovisuales para televisión. 194 C. 2007. T e l e v i s a / T V I y T e l e v i s a / C a b l e m á s52 En marzo de 2006, Grupo Televisa, S.A.B. (Televisa), notificó a la Comisión su intención de adquirir el 51% de las acciones representativas del capital social de Televisión Internacional, S.A. de C.V. (TVI). TVI ofrece servicios de televisión y audio restringidos en Monterrey y en otras localidades del estado de Nuevo León, por lo que el mercado relevante se definió como el servicio de distribución y comercialización de paquetes de canales de televisión y audio restringidos en esas localidades. La Comisión consideró que para que una empresa pueda participar en el mercado identificado, requiere de dos insumos necesarios:  Las redes (alámbricas o inalámbricas) que constituyen los medios de transmisión de las señales de audio y video.  Los contenidos (señales para televisión) que se transmiten a través de estas redes. A juicio de la Comisión, la operación notificada podría tener una serie de efectos relevantes desde el punto de vista de la competencia económica. En primer lugar, la operación podría presentar problemas en la provisión de los contenidos a través de TVI. A juicio de la Comisión, esto tendría como efecto, por un lado, que TVI tuviese acceso privilegiado, respecto de sus competidores, a los contenidos de televisión abierta y restringida. Por otro lado, la Comisión consideró que Televisa podría negar a los competidores de TVI el acceso a dichos contenidos. 52 Véase, Comisión Federal de Competencia, “Análisis de casos”, Informe Anual 2007, pp. 52-54, disponibleen:http://www.cfc.gob.mx/images/stories/comunicacion/Informes/Informe%20Anual%202 007/informe_08_cap2.pdf 195 En segundo lugar, Televisa se posicionaría como el principal proveedor de los servicios de televisión y audio restringidos, así como de transmisión de datos en las localidades donde coincidía con TVI. No obstante lo anterior, y pensando en los probables beneficios para el consumidor final, se consideró que los efectos anticompetitivos de la operación podrían eliminarse bajo ciertas condiciones, por lo que la Comisión Federal de Competencia impuso a Televisa una serie de condicionamientos orientados a proteger el proceso de competencia en los servicios de TV restringida, los cuales fueron aceptados:  Must offer.- Televisa estará obligado a ofrecer sus contenidos de TV abierta en condiciones no discriminatorias a todas las empresas de TV restringida que lo soliciten.  Must carry.- Las redes de TV restringida de Televisa y TVI estarán obligadas a transmitir, en condiciones no discriminatorias, todos los contenidos de TV abierta cuyos transmisores así lo soliciten.  Independencia de otras redes de transmisión.- Televisa no podrá participar en los órganos de administración de otros concesionarios de redes (por ejemplo, otras redes de comunicación como las de telefonía). Posteriormente, en febrero del 2007, otra subsidiaria de Televisa notificó a la Comisión la adquisición del 49% de las acciones representativas del capital social de Cablemas, S.A. de C.V. (Cablemas), que ofrece los servicios de televisión y audio restringidos y de transmisión de datos en diversas localidades ubicadas en el norte, noroeste, centro y sureste de México. En esta ocasión, con el fin de fortalecer el proceso de competencia y libre concurrencia en los mercados señalados, el Pleno de la COFECO reiteró los condicionamientos referidos y decidió añadir los siguientes:  Se amplía la obligación de must carry en televisión vía satélite a un mayor número de señales de TV abierta, por lo que Televisa tiene la obligación de transmitir por 196 sus redes de televisión, vía satélite, aquellas señales que tengan una cobertura territorial de al menos 30%.  Carry one, carry all, que prohíbe a Televisa discriminar entre concesionarios de TV abierta local; es decir, si Televisa transmite una señal abierta local por sus redes de televisión vía satélite, tendrá la obligación de transmitir todas las señales de esa misma localidad, para evitar desventajas entre señales locales. Con la imposición de estas condiciones, la Comisión promueve una mayor competencia tanto en el mercado de telefonía –a través del ingreso de competidores más sólidos provenientes de la industria de TV por cable- como en el de TV restringida, por medio de las condiciones que impiden la utilización de los contenidos audiovisuales para bloquear la entrada de nuevos jugadores. Con ello, también se promueve una mayor competencia en los servicios de banda ancha, que puede proveerse a través de ambos tipos de redes. M e g a C a b l e / A c o t e l53 En agosto de 2007, Mega Cable, S.A. de C.V. (Mega Cable) y Acotel, S.A. de C.V. (Acotel) notificaron a la Comisión su intención de realizar una concentración, consistente en la adquisición, por parte de Mega Cable, de la totalidad de las acciones de Acotel y sus subsidiarias. Ambos agentes participan en la prestación de servicios de televisión por cable, Internet y telefonía en diversas localidades del país. Para ofrecer estos servicios, Mega Cable contaba con 30 concesiones mientras que Acotel tenía 24. La Comisión concluyó que ambas empresas atendían localidades distintas, por lo cual no había concurrencia en las actividades, ni un cambio en la concentración de los mercados. En virtud de lo anterior, la Comisión autorizó la concentración. 53 Véase, Ibidem, p. 54. 197 Iniciativa que reforma diversas disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera54 El 13 de junio de 2007, diputados de diversas fuerzas políticas del País, presentaron una iniciativa de reforma a la Ley de Inversión Extranjera, que propone permitir mayor inversión proveniente del exterior, en algunos servicios de telecomunicaciones, siempre y cuando ésta provenga de países que contemplen condiciones similares de apertura para la inversión mexicana. A solicitud de uno de los autores de la iniciativa, la Comisión emitió una opinión. La Comisión tomó en consideración que, para prestar los servicios de telecomunicaciones, es necesario contar con una amplia infraestructura, la cual es muy costosa. Por tal motivo, es necesario que las empresas que prestan estos servicios cuenten con acceso a fuentes de financiamiento en condiciones de competencia. La Comisión señaló que los límites legales vigentes para la inversión extranjera, en estos servicios, ocasionan un incremento artificial en los costos de las empresas para financiar sus actividades, lo que actúa como una barrera para el ingreso de nuevos competidores, todo esto impide que existan condiciones de competencia en estos mercados, lo cual se traduce en precios más elevados para los consumidores finales. En este sentido, la Comisión consideró que la posibilidad de incrementar la inversión en los mercados de telecomunicaciones, conduciría a que las empresas que ofrecen estos servicios puedan acceder a fuentes de financiamiento más baratas. Esto propiciaría una disminución importante de sus costos, lo que les permitiría ofrecer mayores servicios con mejor calidad y menores precios. Con respecto a la cláusula de reciprocidad, la Comisión señaló que tal disposición resulta contraproducente, ya que esto limitaría los beneficios que se pretenden en dicha propuesta para los consumidores mexicanos. 54 Véase, Ibidem, p. 55. 198 2. COFETEL. A continuación mostraremos el trabajo desarrollado por la COFETEL concerniente al desarrollo de la televisión digital y al desarrollo de la televisión móvil, factores que como hemos analizado, contribuyen al mejoramiento del proceso competitivo de la industria televisiva y sus actividades conexas (por ejemplo las economías de escala). A. Desarrollo de la TVDT. 55 El Comité Consultivo de Tecnologías Digitales para la Radiodifusión (CCTDR) aprobó por unanimidad los informes que detallan el estado que guarda el proceso de transición a la Televisión Digital Terrestre en México (TDT). Durante la XXVI Sesión del CCTDR, encabezada por el comisionado de la COFETEL, Ernesto Gil Elorduy, y por el jefe de la Unidad de Sistemas de Radio y Televisión de la COFETEL, Francisco García Burgos, los integrantes del Comité coincidieron en que se ha detectado un bajo conocimiento de los beneficios de la televisión digital entre la población y por lo mismo en las ventas de receptores con sintonizador digital. La información, enviada al secretario de Comunicaciones y Transportes, Luis Téllez, señala que se han instalado casi el doble de estaciones respecto a las proyectadas en la Política para la Transición a la TDT en México. A la fecha se han otorgado 121 refrendos de concesión de televisión que amparan la operación de 444 estaciones y 6 refrendos de permisos de televisión para 10 estaciones, mismas que iniciarán la transición a partir del tercer periodo, es decir, el 1 de enero de 2010. Se recordará que la política digital establece un calendario de seis periodos trianuales revisables para la instalación y operación de los equipos de los canales digitales, y para este primer periodo se consideraron las ciudades de México, Monterrey, Guadalajara, Tijuana, Mexicali, Ciudad Juárez, Nuevo Laredo, Matamoros y Reynosa. Estas ciudades contaron con al menos dos señales digitales comerciales para la banda de UHF, en 20% del área de servicio del canal analógico registrado. Al 31 de diciembre de 2006, de las 9 ciudades en las que se debía tener presencia de al menos dos señales 55 Véase, Morales, Rafael, “Aprueba Comité informes sobre la transición a TV Digital”, Gaceta COFETEL, México, Año VII, número 32, enero-febrero 2008, p. 24, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 199 digitales que implicaban 18 estaciones, ya se encontraban 34 estaciones en operación. Por otra parte, el 10 de mayo de 2006 se otorgó un permiso experimental para la operación de un canal de televisión digital para la UNAM, en el Distrito Federal. Los integrantes del Comité consideraron que con el tiempo que llevan en operación los primeros canales de televisión digital, el CCTDR cuenta con un panorama más claro sobre el contexto en el que está México respecto a la transición digital. Asimismo, reconocieron que la baja penetración del servicio de Televisión Digital Terrestre obedece a múltiples razones como:  El bajo poder adquisitivo de la población, comparado con el costo de los receptores, ha sido un factor determinante para que el proceso de transición no se esté desarrollando como es necesario.  El bajo conocimiento entre la población de los “beneficios” y “mejoras” implícitas en la migración a esta tecnología (recordemos que los “beneficios” del estándar ATSC han sido muy cuestionados). El CCTDR subrayó la necesidad de que los concesionarios y permisionarios continúen con la entrega de información para que el Comité pueda evaluar el proceso de transición con mayor profundidad y, de ser necesario, emita las recomendaciones correspondientes a fin de reorientar las líneas de acción a corto, mediano y largo plazos. Asimismo, consideró que continúe el intercambio de puntos de vista con académicos, industriales y usuarios para enriquecer el proceso de transición, así como la participación activa en foros nacionales e internacionales donde se trate este tema. El Comité indicó que se requiere generar una estrategia que coadyuve a que los receptores que se vendan en México incluyan sintonizador digital, o analógico y digital para evitar que el mercado siga dominado por receptores analógicos, así como desarrollar un mecanismo que auxilie a las estaciones permisionadas para que puedan iniciar el proceso de transición. 200 B. Televisión móvil. 56 En 2007, la COFETEL organizó el seminario “TV MOVIL: Sinergía de la nueva seducción mediatica”. Este evento fue el inicio para el análisis en torno al desarrollo de la televisión móvil en nuestro país. Quedó de manifiesto que se requiere de sinergias entre las redes y aplicaciones existentes a fin de incrementar la oferta de servicios a los usuarios, con el propósito de hacer un uso eficiente del espectro radioeléctrico. Los participantes subrayaron la importancia de definir estándares para poder gozar de los beneficios de las economías de escala (productores de contenidos; concesionarios de canales; fabricantes y operadores de tecnología móvil), subrayaron la importancia de mantener el principio de la neutralidad tecnológica (es decir permitir que una red brinde todos los servicios que tecnológicamente sea posible), a fin de que sean las tecnologías más eficientes las que prevalezcan en el mercado. Destacaron la oportunidad de incrementar la oferta de contenidos de ocio e información al usuario final. Con el desarrollo de la televisión móvil se abre la oportunidad de los productores independientes para difundir contenidos de gran calidad como alternativa a los contenidos actuales. En los trabajos del seminario se hizo patente que ya existe oferta comercial del servicio de televisión móvil en México (TV Azteca ofrece contenido audiovisuales a través de los dispositivos móviles de Iusacell) y que más que un sustituto de la televisión abierta en el hogar, se trata de un complemento que adiciona la movilidad como elemento de valor agregado. Sobre este particular se han presentado las primeras opiniones en la materia, es así que Alfonso Hernández Maya57 reflexiona sobre la debida ubicación jurídica de la televisión móvil y señala cuatro principios básicos para lograrlo: 56 Autor corporativo, “Televisión móvil: sinergía de la nueva seducción mediática”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 31, noviembre-diciembre 2007, pp. 24 y 25, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 57 Cfr., Hernández Maya Alfonso, “Naturaleza jurídica del servicio de televisión móvil, ¿servicio de radiodifusión o servicio de telecomunicaciones? Retos para un contexto regulatorio eficiente y funcional”, en Instituto del derecho de las telecomunicaciones, México, 11 de agosto de 2008, disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=67 201 1.- Cuando se utilicen bandas de frecuencias asociadas a servicios de telecomunicaciones para prestar el servicio de televisión móvil, siempre se estará en presencia de un servicio de telecomunicaciones y no de radiodifusión, ya que para que éste último tenga ese carácter, necesariamente se tienen que utilizar bandas de frecuencias asignadas a ese servicio (podríamos pensar en la televisión restringida vía microondas). 2.- En el caso anterior, cuando el servicio de televisión móvil implique comercialización adicional por parte de los concesionarios de telecomunicaciones, estaremos en presencia de un servicio de valor agregado, de acuerdo con lo dispuesto por la propia Ley Federal de Telecomunicaciones. Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: (…) XII. Servicios de valor agregado: los que emplean una red pública de telecomunicaciones y que tienen efecto en el formato, contenido, código, protocolo, almacenaje o aspectos similares de la información transmitida por algún usuario y que comercializan a los usuarios información adicional, diferente o reestructurada, o que implican interacción del usuario con información almacenada (…) 3.- Cuando se utilicen bandas de frecuencias asociadas al servicio de radiodifusión transmitiendo la señal en formato digital en las bandas UHF o VHF, y que dichas señales sean susceptibles de ser captadas por el equipo terminal de los usuarios sin costo alguno, se tratará en esencia de un servicio de radiodifusión (por ejemplo un teléfono celular que reciba señales, en el D.F. de los canales 2, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 22, 34 y 40). 4.- En el caso anterior, cuando se realice cobro por parte del concesionario de radiodifusión hacia los usuarios finales, estaremos en presencia de un hibrido que no tendrá el carácter propiamente de un servicio de telecomunicaciones, al no tener ningún elemento estructural de éste último, ni tampoco de radiodifusión, al carecer del elemento de gratuidad. Se destacó que la tecnología y la movilidad, materializada en la interactividad, representan una oportunidad para mejorar modelos educativos. Asimismo, se coincidió en que el surgimiento de la televisión móvil plantea retos importantes en cuanto a los recursos requeridos para el desarrollo de nuevos contenidos adecuados para este servicio, en un entorno de incertidumbre financiera. 202 El futuro para la televisión móvil en México fue cuestionado considerando las condiciones económicas estructurales actuales de la población. Se concluyó que la televisión móvil sí encontrará mercado en nuestro país y que el éxito dependerá del compromiso de todos los jugadores para lograr que los beneficios de este servicio lleguen a un número importante de la población. Las nuevas generaciones requerirán contenidos personalizados y bajo demanda, es decir, “a la medida”, y esto ocasionará que se redefinan los modelos de negocio de las empresas involucradas en esta industria convergente. Se resaltó la relevancia que tiene la calidad del servicio en redes móviles para los proveedores de contenidos, toda vez, que la percepción podría repercutir en la demanda de los contenidos. Se encontró a la televisión móvil como una oportunidad de desarrollo e integración, calificando al servicio como “la convergencia hecha realidad”. IV. SITUACION DEL TRIPLE PLAY.58 El valor de mercado que actualmente tienen en México los servicios de telefonía fija, Internet y TV por cable es de 22 mil millones de dólares, y la mayor parte está representada por la telefonía. Telmex y los operadores de televisión restringida por cable son quienes cuentan con la red de telecomunicaciones que permite el comercio del triple play. A mediados de 2006, había aproximadamente 40 mil usuarios de triple play, al cierre de ese año ya eran 65 mil. Las ciudades en las que se ofrece el triple play son México y área metropolitana, Monterrey, Guadalajara, Puebla, Tijuana, Toluca y Querétaro. Los factores que han determinado al triple play han sido las alianzas estratégicas (entre compañías de televisión por cable y de telefonía local):  Ejemplo: Maxcom y la compañía de cable SIT en Querétaro, fueron las que inauguraron, en abril de 2006, los servicios triple play en el país, al unirse para llevar los tres servicios bajo una misma factura, con el nombre comercial de Telemedia. 58 Fuentes: Flores Carranza, Leonardo Aramis, “Triple play”, en Mundo ejecutivo, México, 8 de junio de 2007: http://www.canitec.org/noticia.php?idNoticia=596 Mejía, Angelina, “El triple play mas barato en México”, en El Universal, México, 1 de julio de 2008: http://www.eluniversal.com.mx/articulos/47794.html 203 Aquí es oportuno hacer un paréntesis, para explicar que el desarrollo de la tecnología Internet Protocol TV, así como la extensión y características de la red de Teléfonos de México S.A. de C.V. (TELMEX), han permitido que ésta pueda ofrecer audio y video asociado (restringidos) 59 sobre una plataforma de transmisión de datos, es decir, “TV por Internet”, sin embargo esto no es triple play, pues en realidad estamos ante un servicio de valor agregado, es decir el servicio principal es el Internet. No obstante se prevé que en el futuro TELMEX ofrecerá los tres servicios. Según las expectativas, las empresas de cable lograrán atraer un negocio de telefonía equivalente a 20% entre sus suscriptores, mientras que las empresas de telefonía obtendrán suscriptores en la parte de televisión en un orden de 30 o 40 por ciento. Alejandro Puente, presidente de la Cámara Nacional de la Industria de la Televisión por Cable (CANITEC), comenta que alrededor de 35% de las empresas de cable pueden ofrecer el triple play, aunque su cobertura no representa ni 10% del territorio nacional. Una limitante para los cableros es la interconexión con las operadoras telefónicas para ofrecer voz, las cuales se realizan en un contexto de tarifas elevadas, que no les permite una sana competencia. Una de las estrategias de las empresas de cable son alianzas estratégicas, ya que sólo de esta manera pueden lograr una industria más sólida y con una cobertura más amplia. Al respecto el presidente de la CANITEC, ha señalado que: “por sí sola, ninguna compañía de cable podría competir con Telmex.” De acuerdo con un comparativo hecho por la COFETEL sobre las tarifas del servicio triple play, en México hay ofertas comerciales mas atractivas que en Estados Unidos y Canadá: en esta lista, el servicio más caro es ofrecido en Estados Unidos por BellSouth, con un costo de 117.6 dólares al mes, mientras que el más barato es el que tiene Maxcom en Puebla, por 60.5 dólares mensuales. 59 Véase, Comisión Federal de Competencia Económica, Oficio PRES 10-096-2006-102, asunto: opinión, 07 de julio de 2006, documento disponible en: http://www.cfc.gob.mx/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=70&Itemid=434 204 Fibra oscura.60 En medio de todo esto, hay un elemento que podría beneficiar a la competencia, al dejar de lado la utilización de la red de TELMEX, y usar la red eléctrica de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) para ofrecer triple play, la cual podría ser utilizada por empresas como las de cable. TELMEX tiene un despliegue de 30,000 kilómetros de transporte inter-urbano (servicios de banda ancha) y cerca de 120,000 kilómetros de fibra. Después de la plataforma de TELMEX, la infraestructura de telecomunicaciones de la CFE es la más importante del país, con un tendido de 90,000 kilómetros de red de fibra óptica y 21,400 kilómetros de transporte inter-urbano, que significa el recurso esencial más importante para lo provisión de servicios de banda ancha. De ellos, 7,500 kilómetros están en construcción. La red de la paraestatal está integrada por 36 fibras ópticas (18 pares), de las cuales, sólo utiliza 4 (2 pares) que ofrece a otros operadores de telecomunicaciones distintos a TELMEX. Éstas son llamadas fibras iluminadas, por lo que quedan disponibles un total de 32 fibras, llamadas oscuras. Las tarifas de la CFE son entre 10% a 15% inferiores a las de TELMEX, pero aún son consideras altas. Las pruebas piloto se están llevando a cabo actualmente y no existe una fecha probable para su lanzamiento en el mercado mexicano. En relación a esto, el 25 de septiembre de 2008, tres senadores panistas presentaron una iniciativa para reformar la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica, la cual busca regular los servicios adicionales de telecomunicaciones proporcionados por la red de la CFE, como esquema alternativo a la que proporciona TELMEX a terceros operadores. Se propone la adición del artículo 2º Bis, en el cual se señala: “Las instalaciones e infraestructura de la CFE son de interés público y serán utilizados para otros fines y servicios, además del suministro de energía eléctrica, siempre y cuando se beneficie al interés público y a la economía nacional”; la fracción III del artículo 20 Bis 60 Fuentes: Flores Carranza, Leonardo Aramis, “Triple play”, en Mundo ejecutivo, México, 8 de junio de 2007: http://www.canitec.org/noticia.php?idNoticia=596 Aguilar, María Luisa,“Buscan que CFE sea red alternativa en telefonía vs Telmex”: en El Semanario, México, 25 de septiembre de 2008, http://www.elsemanario.com.mx/news/news_display.php?story_id=10637 205 contempla que la paraestatal reciba el pago de una contraprestación por arrendar su red, cuyo monto recupere las inversiones adicionales que se lleven a cabo en cada uno de los servicios.61 Triple play satelital. De acuerdo con Carlos Blanco, analista de la consultora Signals Telecom Consulting, se espera que en México también se presente la oferta del triple play con tecnología satelital, por lo que la competencia en este segmento se intensificará. La tecnología satelital es muy costosa como para dar servicios de telefonía o Internet, por lo que los operadores de DTH están haciendo alianzas con operadores de redes fijas para ofrecer servicios de telecomunicaciones.62 Actualmente se esta preparando una alianza estratégica entre TELMEX y MVS Comunicaciones S.A. de C.V. (MVS). Las empresas se juntarán para ofrecer servicios de televisión satelital, telefonía e Internet. La oferta de canales sería de entre 25 y 30, cantidad menor que la que ofrece Sky de Televisa, pero sus precios serían igualmente más bajos. Telmex proveerá los servicios de telefonía e Internet, mientras que MVS sería el encargado de ofrecer el servicio de televisión satelital, gracias a la concesión que la SCT le otorgó en mayo de 2008.63 Lo anterior, sin perjuicio de que en el futuro TELMEX ofrezca su propio servicio de televisión restringida (en la modalidad de cable), pues actualmente sólo existe una condición suspensiva para que ello se realice (que la COFETEL apruebe el Plan de Interconexión; la otra condición era que se sometiera a la portabilidad numérica, lo cual cumplió), recordando que primero deberá obtener la opinión favorable de la COFECO. En este sentido, Marco Rojas, director de mercadotecnia de Sky, dijo que “el plan de la empresa es tener esta oferta disponible en el corto plazo ante la inminente 61 Véase, Senado de la Republica, LX Legislatura, Gaceta , México, año 2008, número 259, jueves 25 de septiembre, tercer año de ejercicio, Primer periodo ordinario, disponible en: http://www.senado.gob.mx/ 62 “TV satelital apuesta al triple play”, 13 de septiembre de 2007 :http://www.mundo- contact.com/enlinea_detalle.php?recordID=5709 63 “Telmex cerca de entrar al triple play” en El Semanario, México, 21 de agosto de 2008: http://www.elsemanario.com.mx/news/news_display.php?story_id=9627 206 competencia que enfrentará con la llegada al mercado de nuevos competidores en el sistema DTH, y aunque aseguró que está un paso adelante que los próximos operadores, no quiere bajar la guardia a través de la disponibilidad de servicios que complementen su producto” (Sic).64 V. SITUACIÓN DE LA PUBLICIDAD. La Asociación Internacional de Publicidad ha señalado: “El consumidor necesita la publicidad para estar bien informado, pues la información le ayuda a elegir. La publicidad en su concepto más amplio, es el conducto fundamental por el que dicha información pasa del fabricante al consumidor.” 65 Al respecto hemos de recordar que la difusión de la información masiva (publicidad) es el mercado relevante de la televisión abierta según hemos visto, por ello la importancia y el motivo de su análisis en este apartado, a la par de que la misma es un medio para penetrar mercados por parte de las empresas en general. La televisión abierta mantiene de manera consistente una alta cobertura a pesar del dinámico crecimiento de los servicios de televisión restringida y los nuevos servicios (ej. triple play). En los países miembros de la OCDE, la cobertura de los canales de televisión abierta se mantiene en un nivel cercano al 100%, además los niveles de audiencia de la televisión abierta se han mantenido por encima de los que registra la televisión restringida, a pesar del crecimiento de éste servicio.66 En una muestra de 27 países miembros de la OCDE, realizada en 2002, los niveles de audiencia de los canales de televisión (abierta y restringida) se encontraban; entre 50 y 70% en tres países; entre 30 y 50% en once países; entre 10 y 30% en ocho países; y menor a 10% en dos países; y en catorce países aumento respecto de niveles de 1999.67 En 2005, los servicios de televisión fueron el principal medio publicitario al captar aproximadamente 38% del gasto mundial en publicidad. Además se prevé una expansión 64 “Busca Sky entrar a mercado triple play”, México, 29 de julio de 2008: http://tripleplay.com.mx/ 65 Cfr. Kahan Cimet, David, La publicidad comparativa en México, consideraciones jurídicas, México, Editorial Porrúa, 2007, p. 12, envía a Despertad, “El arte de la persuasión”, México, 22 de agosto de 1998, pp. 4-5. 66 Véase, Comisión Federal de Competencia Económica, op.cit. nota 18. 67 Idem. 207 continua a tasas de 5.6% anual entre 2005 y 2010, impulsados principalmente por el desarrollo de las plataformas digitales. A nivel mundial, la televisión abierta captó 94% de la inversión publicitaria en televisión y se pronostica que obtenga una participación de 89% en 2010.68 No obstante, la distribución de los ingresos de publicidad en televisión difiere entre países. En Estados Unidos, por ejemplo, la participación de la televisión restringida, por primera vez supero a la televisión abierta aunque los ingresos de ambas continúan aumentando y se prevé que esta tendencia continúe hasta 2010. En Europa, la televisión abierta captó 86% del gasto publicitario y se prevé que, por tratarse de un mercado maduro, su crecimiento será menor al de la televisión restringida pero mantendrá una participación promedio de 72% en los próximos cinco años.69 El nivel que registra la inversión publicitaria en México comparada con las de otros países sugiere que existen posibilidades de crecimiento, incluyendo los medios de transmisión para servicios de video. En 2004, la inversión publicitaria en México correspondía a 0.46% del PIB, la cual contrasta con la participación de 1.52% que registró en Brasil; 1.39% en Estados Unidos; 0.8% en Chile y o.75% en España. En particular, se prevé que para el 2010, el gasto publicitario total en televisión en México registre una tasa de crecimiento anual de 11%; en televisión abierta sería de 9.3% y en televisión restringida de 32.6%. En este periodo se prevé que la participación de la televisión abierta disminuya de 94.9 a 88.0% y que la participación de la televisión restringida aumente de 5.1% a 12%.70 En 2005, la inversión total en medios de publicidad en México fue de 44.8 mil millones de pesos. 71 A continuación presentamos una tabla que nos muestra que la publicidad masiva (es decir a través de medios masivos de difusión) continua como vehiculo primordial de la comunicación comercial. 68 Idem. 69 Idem. 70 Idem. 71 Idem. 208 DISTRIBUCIÓN DE LA INVERSION POR DISCIPLINA. Concepto Año 2004 Año 2005 Publicidad masiva 59% 59% Promociones 14% 15% Mercadotecnia directa 11% 12% Punto de venta 6% 6% Investigación 6% 6% Relaciones publicas 2% 2% Fuente: Consejo de Investigación de Medios.72 A su vez el 96% de la inversión publicitaria proviene de la iniciativa privada y 4% del sector publico. 73 En este contexto, la televisión abierta continúa siendo el medio masivo por excelencia para la inversión publicitaria según lo muestra la siguiente gráfica. Medio Porcentaje de inversión. TV abierta 58% TV cerrada 5% Radio 8% Revistas 5% Prensa 8% Cine 2% Internet 1% Exteriores 11% Otros 2% Fuente: Consejo de Investigación de Medios.74 1. Los Ratings Las mediciones o auditorías permiten conocer los hábitos del público con respecto a la forma en que se ve televisión. Esta información permite observar el comportamiento de los distintos niveles socioeconómicos, la movilidad de la audiencia de un canal a otro, 72 Ac Nielsen y Confederación de la Industria de la Comunicación Mercadotécnica, La comunicación comercial en México 2005, p. 16, disponible en: http://cicom.org.mx/noticias/FINAL_Estudio_Comunicacion_Comercial_CICOM.pdf 73 Ibidem, p. 18. 74 Ibidem, p. 21. 209 la audiencia de los diferentes programas y su composición respecto a las tres variables duras: sexo, edad y nivel socioeconómico. 75 La participación de audiencia es el estimado del número de telehogares o radioespacios que vieron o escucharon un programa, son los aparatos encendidos. El rating por su parte es el porcentaje del target (público especifico) de la totalidad de las personas que están viendo un canal determinado en un periodo determinado, con respecto a la totalidad del universo de personas que tengan o no el aparato encendido. Cada punto de rating equivale a 750 mil personas según datos de IBOPE (Instituto Brasileño de Opinión Pública y Estadística). 76 Para medir el nivel de audiencia de la televisión de la Ciudad de México y su área metropolitana, IBOPE-AGB instaló 600 medidores (people meters), que registran segundo a segundo el número de personas que ven un determinado programa. Se instalan en los hogares que son elegidos aleatoriamente y cuyos miembros de familia acceden a cooperar con IBOPE sin recibir ninguna remuneración a cambio. A IBOPE le esta prohibido difundir la información de los telehogares en donde existen los aparatos medidores pues se prestaría a malas interpretaciones. Cada uno de los aparatos cuyo costo de fabricación asciende a USD$1,300.00 (Mil trescientos dólares), cuenta con un control remoto que es capaz de registrar los hábitos televisivos de la familia. 77 Cuando uno de los integrantes de la familia acciona la televisión, el aparato medidor le pide que oprima el botón que le corresponde en el control remoto para que el IBOPE pueda conocer la edad y el sexo de quien está viendo tal o cuál programa. Cada vez que el televidente cambia de canal, el aparato le solicita que vuelva a registrarse. La información almacenada por los aparatos es enviada cada noche vía telefónica a las instalaciones de IBOPE. Los aparatos son capaces de registrar la audiencia de las señales UHF, VHF, por cable y parabólica, así como de cualquier número de canales. 78 La medición del rating en México es considerada de las más completas de Latinoamérica, pues a diferencia de otros países, las muestras de información se cambian 75 Cfr. Kahan Cimet, David, op.cit. nota 65, p. 16. 76 Cfr. Ibidem, pp. 16 y 20. 77 Cfr. Ibidem, pp. 18 y 19. 78 Cfr. Idem. 210 cada dos años, permitiendo en consecuencia obtener información histórica. 79 Cabe resaltar la creación en México del Consejo de Investigación de Medios en el que están representados las agencias de publicidad, los medios y los anunciantes. Tiene como misión el promover y desarrollar la investigación de la publicidad y los medios, para que estos sean efectivos y eficientes con el proceso de tomar decisiones de mercadotecnia.80 Asimismo, existe la Asociación Mexicana de Agencias de Investigación que cumple con funciones similares. 81 2. Los costos. Con el propósito de ejemplificar un promedio del costo de la publicidad en televisión abierta (recordemos que sólo existen 2 empresas que cuentan con cadenas nacionales), presentamos una serie de tablas que hemos elaborado en base a la información obtenida del “Plan Comercial de Televisa para el año 2008.”82 (A fin de mayor comprensión véase Capítulo uno, tema 10) Los siguientes costos son por punto de rating para anuncios de 20 segundos (tanto Televisa como TV Azteca manejan el precio por punto de rating). Modalidad ordinaria Lunes a viernes. Horario Canal 2 06:00 a 12:00 $ 36,900.00 12:00 a 15:00 $ 39,600.00 15:00 a 24:00 $ 42,700.00 Horario Canal 5 06:00 a 13:00 $ 15,100.00 13:00 a 18:00 $ 24,900.00 79 Cfr. Idem. 80 La mercadotecnia es un conjunto de técnicas que tienen como finalidad el estudio de las condiciones que rigen un mercado de consumo, en lo específico y determina en base a esos conocimientos, las estrategias a seguir para introducir un producto, o mejorar sus ventas. 81 Cfr. Kahan Cimet, David, op.cit. nota 65, pp. 18 y 19. 82 Véase, Televisa, Plan comercial 2008; Tarifas nacionales, disponible en: http://i.esmas.com/documento/0/000/002/026/04_tarifas_nacionales_2008.pdf y Televisa, Plan comercial 2008, disponible en: http://i.esmas.com/documento/0/000/002/026/03_Plan_comercia_2008_ok.pdf 211 18:00 a 21:00 $ 43,100.00 21:00 a 24:00 $ 53,100.00 Horario Canal 9 06:00 a 13:00 $ 25,400.00 13:00 a 16:00 $ 30,600.00 16:00 a 18:00 $ 35,500.00 18:00 a 21:00 $ 41,200.00 21:00 a 22:00 $ 26,400.00 22:00 a 24:00 $ 41,200.00 Sábados Horario Canal Costo 06:00 a 09:00 2 $ 28, 800.00 09:00 a 15:00 2 $ 34,500.00 15:00 a 19:00 2 $ 37, 700.00 19:00 a 21:00 2 $ 45,400.00 21:00 a 24:00 2 $ 50, 700.00 Horario Canal Costo 06:00 a 09:00 5 $ 14,400.00 09:00 a 14:00 5 $ 22,700.00 14:00 a 16:00 5 $ 28,000.00 16:00 a 20:00 5 $ 35,600.00 20:00 a 24:00 5 $ 44,800.00 Horario Canal Costo 06:00 a 13:00 9 $ 22,600.00 13:00 a 17:00 9 $ 25,100.00 17:00 a 20:00 9 $ 31, 600.00 20:00 a 24:00 9 $ 37,200.00 Domingos Horario Canal Costos 06:00 a 12:00 2 $ 20,800.00 12:00 a 14:00 2 $ 29,600.00 14:00 a 19:00 2 $ 38,100.00 212 19:00 a 21:00 2 $ 46,400.00 21:00 a 24:00 2 $ 54,600.00 Horario Canal Costos 06:00 a 12:00 5 $ 16,700.00 12:00 a 14:00 5 $ 23,800.00 14:00 a 16:00 5 $ 31, 400.00 16:00 a 20:00 5 $ 37,200.00 20:00 a 24:00 5 $ 44, 600.00 Horario Canal Costos 06:00 a 11:00 9 $ 21, 000.00 11:00 a 16:00 9 $ 24,500.00 16:00 a 19:00 9 $ 28,000.00 19:00 a 21:00 9 $ 30,000.00 21:00 a 24:00 9 $ 34,900.00 Módulos según intereses (por programa). Programa Canal (días) Costo Primero Noticias 2 (L-V) $ 43,400.00 Not. Con Lolita Ayala 2 (L-V) $ 52, 600.00 Not. Con J. López-Dóriga 2 (L-V) $ 93,800.00* Not. T Deportes 2 (L-V) $ 83, 500.00 MAS DEPORTE 2 (DOMINGO) $ 51, 700.00 ACCION 2 (DOMINGO) $ 55, 300.00 LA JUGADA 2 (DOMINGO) $ 83,500.00 Not. Con Adela Micha 9 (L-V) $ 69,200.00 SUPER SABADO 9 (SABADO) $ 50,600.00 Not. Con Alejandro Cacho 9 (DOMINGO) $ 69, 200.00 *Es decir, sí un comercial transmitido en el noticiero de Joaquín López-Dóriga captó 10 puntos de rating, el costo total de ese spot (cuya transmisión duró 20 segundos), será de $938,000.000 y lo habrán visto aproximadamente 7.5 millones de tele- espectadores. Es de mencionar que el costo enfatizado es por un solo spot, por lo cual, suponiendo que se transmitiera diario, durante un año (y suponiendo que siempre se 213 tuvieran 10 puntos de rating), el costo de un contrato podría ascender a $225,120,000.00 (Doscientos veinticinco mil ciento veinte millones de pesos 00/100 M.N.), partiendo de la idea que el noticiero sólo se transmite 240 días del año, pues su transmisión es de lunes a viernes. Lo anterior es sólo un ejemplo, pues los ratings nunca son igual y las negociaciones contractuales pueden contemplar descuentos, además recordemos que el noticiero del canal 2, es el espacio mas costoso de la televisión mexicana. Modalidad extraordinaria y especial  Tarifas mayores a 20 segundos se calcularán proporcionalmente. No aplica a spots de 10 segundos.  Las bebidas alcohólicas con 20º G.L., o más sólo podrán anunciarse a partir de las 22:00 hrs.  Las tarifas de eventos especiales y deportivos, finales de telenovelas, programas especiales, partidos de fútbol y planes de integración de producto serán publicadas por separado.  En el caso de que un programa abarque en su transmisión dos franjas horarias con diferentes tarifas, se aplicará la más alta para la totalidad del programa. Modalidad rotativa o por paquete. El Cliente podrá contratar por: a) Franja Horaria: señalando la clave de la franja establecida en los tarifarios, por canal, con la hora de inicio y fin, y el día específico que desea contratar. Televisa colocará automáticamente el spot en cualquier programa dentro de la franja y día contratados. b) Paquete: indicando la clave del paquete autorizado por Televisa, de tal forma que, de manera automática, se asignen los spots comerciales que incluya el paquete, en la semana indicada. Las órdenes de servicio tienen las siguientes restricciones: Deben referirse a la misma tarifa/plan y una sola categoría de producto. Las órdenes de servicio permiten: 214 solicitar todos los canales de Televisa, en una misma orden; ordenar una o varias semanas por cada línea de la orden; solicitar varias versiones de diferentes marcas. Cobro. Ahora bien, es aquí donde cobra especial relevancia los datos estadísticos de empresas como IBOPE toda vez que el esquema de contratación esta basado en ratings. Televisa proporcionará los ratings estimados mensuales por canal, programa y día de la semana. Una vez transmitido el spot se le asignará el rating promedio obtenido durante la media hora en que fue transmitido el spot. Es decir, como a la fecha de contratación es incierto el dato del rating, lo que se estila es realizar un deposito a fin de garantizar el pago definitivo, el monto del mismo es resultado de la negociación entre las partes, los pagos pueden ser trimestrales, una vez que se vayan obteniendo los datos de audiencia. La facturación se emite en dos formas: por consumo global o anticipada. Entre los retos tecnológicos que enfrenta la televisión abierta cabe mencionar a los dispositivos que permiten consultar o descargar contenidos de video bajo demanda y que, en muchos casos, permiten saltarse los avisos comerciales que son la fuente de sustento de la televisión comercial abierta. Tal es el caso de las consolas de programación conocidas como “TIVO”. Por tal motivo Iván Ruiz Moreno señala que “resultaría lógico concluir que la radio y televisión convencionales (entendidas como la transmisión continua de contenidos en horarios fijos y de comunicación unidireccional) tenderán a desaparecer.” 83 VI. EFECTOS ECONOMICOS. Hemos visto que la industria de las telecomunicaciones (y dentro de esta la radiodifusión) tienden a ser monopólicas por naturaleza (principalmente por lo costoso de la infraestructura), en consecuencia podemos afirmar que una empresa de tal actividad 83 Cfr. Ruiz Moreno, Ivan, “Retos tecnológicos de la radio y la televisión,” en Instituto del derecho de las telecomunicaciones, México, 2 de septiembre de 2008, artículo disponible en: http://idet.org.mx/wordpress/?p=69 215 tiende a ser grande (en el sentido mas lato de la acepción). Es pues que debemos saber en que beneficia al país la existencia de este tipo de empresas. 1. Economía nacional. Eduardo Pérez Mota,84 presidente de la COFECO ha comentado que, un aspecto que merece atención especial son los sectores regulados (regulación sectorial) que tienen un impacto horizontal sobre las actividades económicas, (es decir que benefician o afectan a toda la población). Dentro de estos sectores se encuentran el de las telecomunicaciones. Pérez Mota mencionó que a fin de que el impacto horizontal represente un beneficio, deben observarse los siguientes elementos: competitividad, inversión y crecimiento, señaló que “en México se registran ineficiencias sustanciales en los sectores regulados que se traducen en una menor competitividad de la economía en su conjunto” y por ello es importante enfatizar el mensaje de la política de competencia como elemento central para impulsar la competitividad y el crecimiento de la economía. Es de mencionar que los últimos datos estadísticos de la Secretaría de Economía y el INEGI, señalan la existencia de 4,015,000 empresas. A continuación presentamos una tabla que nos permitirá observar los beneficios que representa tener empresas grandes. Tipo de empresa Porcentaje en el mercado Aportación al empleo Aportación al P.I.B. Micro 95.6% 40.6% 15% Pequeña 3.4% 14.9% 14.5% Mediana 0.8% 16.6% 22.5% Grandes 0.2% 27.9% 48% Fuente: Simposio de Derecho de la Competencia Económica 2008.85 84 Pérez Mota, Eduardo, “Ponencia: El propósito de la política de competencia económica en México,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 85 Varela Alvarado, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, diapositiva 38,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 216 2. Economías de escala. Como ha sido expresado en las negociaciones de Doha, dentro del contexto de la OMC, los servicios de telecomunicaciones, publicidad y audiovisuales (sectores convergentes de la industria televisiva), incluyen una amplia gama de actividades y contribuye al mismo tiempo a la comercialización de prácticamente todos los bienes y servicios. La industria televisiva, grande por naturaleza, promueve una cadena de producción de manera escalonada, a fin de repartir los costos. (Supra. Capítulo 1, Tema I, subtema 6). A continuación, presentamos una tabla que pretende dar una muestra sobre algunas economías que se verían beneficiadas, en base a cada uno de los estándares de televisión digital que actualmente existen en el mundo (no se incluye el modelo chino, debido a lo reciente de su aparición), esta tabla ha sido elaborada en base la información contenida a lo largo de este ensayo. Economía de escala DVB-T (europeo) ISDB (japonés) ATSC (estadounidense) Agencias de publicidad X X Analistas de estudios sobre consumo X X X Analistas de medios de comunicación X X Fabricante de celulares X Fabricantes de tecnología móvil X Fabricantes de televisores (y a su vez todas las economías de escala que ella misma conlleva) X X X Operadores de telefonía celular X Personal de ventas X X Productores cinematográficos X X Productores independientes X X Proveedores de contenido X X 217 Lo anterior nos permite hacer un ejercicio de reflexión y observar el alcance que cada estándar de televisión digital, podría significar. Producción de televisión digital y sus posibles implicaciones para México.86 A mediados de los ochenta, la mayoría de los productores estadounidenses abandonó el sector empujada por las transnacionales europeas y sobre todo asiáticas. En ese entorno Tijuana logró consolidarse en la fuente de suministro más dinámica de televisiones del mercado estadounidense. Para fines de 2000 se habían establecido en la frontera norte alrededor de 110 plantas electrónicas, dedicadas en su mayoría a la fabricación de televisores y componentes, filiales de compañías niponas, coreanas, taiwanesas, europeas y estadounidenses. Su producción anual era casi de 30 millones de aparatos; de esa cantidad, 90% se destinaba al mercado de Estados Unidos. En 2001 las empresas instaladas en Baja California y Ciudad Juárez iniciaron una transformación productiva y organizativa dirigida a disminuir la producción de televisores convencionales y aumentar la de aparatos digitales. Con la TV digital se presenta una ruptura importante que antes de 2010 llevará a una televisión interactiva integrada con distintos componentes y aparatos de sonido, video y transmisión de datos. Por ello se abre un abanico de opciones no definidas para los fabricantes de esos aparatos. Las distintas empresas analizan cómo se dividirá la producción mundial, según una escala de complejidad y novedad que se reflejará en el precio que los productos alcancen en el mercado: en la actualidad los aparatos mas novedosos se fabrican en las casas matrices asiáticas o europeas; sin embargo esta en curso la transferencia a China o, a otros países orientales. En México, aún no hay proveedores que puedan proveer las nuevas tecnologías: México no es proveedor exclusivo, ni fabrica componentes clave, sino insumos de bajo valor agregado, como materias primas básicas (plásticos, bolsas y cajas de cartón) y, sobre todo materiales indirectos (etiquetas, manuales instructivos, etc.); las empresas son 86 Véase, Carrillo, Jorge y Hualde, Alfredo, “Competitividad y escalamiento industrial en México de la televisión análoga a la digital” en Comercio exterior, México, 2006, volumen 56, número 7, julio, pp. 565-580. 218 pequeñas (57 empleados en promedio), y; de la totalidad de sus ventas promedio, 86% son nacionales y el restante 14% correspondió a exportaciones. Las compañías líderes en la tecnología LCD (pantalla de cristal líquido) son Philips, Samsung, LG y Sharp. Esta última es la poseedora original de la patente y el principal fabricante de esa tecnología, de la cual expidió licencias a las otras compañías. Por su parte, Panasonic, Pioneer, Hitachi y NEC están apostando por la tecnología de plasma. Sin embargo, la división entre tecnologías y mercados se caracteriza hoy por búsqueda de alianzas, factor que puede producir en el corto plazo transformaciones importantes. Una muestra de la fuerte competencia entre las distintas compañías fue la controversia legal del gobierno de Estados Unidos contra las empresa chinas acusadas de dumping. Según esa querella, los productores de televisores de es país vendían sus productos hasta 120% más bajos que su precio de producción, gracias a los subsidios otorgados por su gobierno. Sin embargo, la resolución de la demanda estableció que a partir de 2003 China no podría exportar televisores mayores de 20 pulgadas. Dicho fallo significó un respiro para las empresas que se disputan el mercado de Estados Unidos. Más aún, la principal empresa china de televisores, TCL, anunció que dadas las prácticas antidumping, invertirá en la frontera norte de México con el fin de producir esos aparatos para el mercado estadounidense. De acuerdo al Banco Nacional de Comercio Exterior (Bancomext), en 2003, la producción de televisores en México habría superado la demanda de esa zona y estaría abasteciendo a otros mercados regionales, como el de America Latina. En términos técnicos, la diferencia fundamental con respecto a la TV analógica es la desaparición del cinescopio, que era la pieza fundamental en los televisores convencionales. Con la TV digital se redujo el número de componentes, lo que tiene consecuencias directas en el volumen de la mano de obra requerida. Además de las fábricas ya establecidas, se prevé la llegada de plantas de Taiwán y China. Algunos analistas prevén una regionalización de los mercados de TV, de este modo, las empresas establecidas en Baja California suministrarían productos al mercado de Estados Unidos y Canadá (los más caros y sofisticados) y a Centro y Sudamérica los productos de menor precio. 219 Para la frontera mexicana se prevé cierta recuperación del empleo, aunque no en los niveles alcanzados a fines de los noventa, por el momento las regiones fronterizas tendrían que contar con personal técnico capacitado en software y equipo digital, teniendo en cuenta la posibilidad de que la fabricación del panel digital se lleve a cabo en un futuro próximo en las ciudades de la frontera. Otros sectores de mercado posibles son los que se refieren a usuarios finales de pantallas planas en teléfonos, automóviles, en el sector aeroespacial y en el ejército; otro aspecto importantes es que la región por su localización estratégica, puede constituirse en centro de distribución. VII. PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. 87 Con el fin de que las telecomunicaciones sean un sector de vanguardia, el Presidente Felipe Calderón Hinojosa propuso seis ejes rectores en el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 (PND): Estrategia 14.1.- Incrementar la competencia entre concesionarios con la finalidad de aumentar la cobertura de los servicios en el país y contribuir a que las tarifas permitan el acceso de un mayor número de usuarios al servicio. Estrategia 14.2.- Promover la adhesión de actores en todos los niveles de gobierno y de la sociedad para el diseño y desarrollo de estrategias que faciliten el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC). Estrategia 14.3.- Promover el desarrollo de infraestructura tecnológica de conectividad que permita alcanzar una penetración superior al 60% de la población, consolidando el uso de la tecnología de los servicios en cualquier lugar, desarrollando contenidos de interés y de alto impacto para la población. Estrategia 14.4.- Modernizar el marco normativo que permita el crecimiento de las telecomunicaciones, el uso y desarrollo de nuevas tecnologías, la seguridad sobre el uso de la información, los servicios y las transacciones electrónicas. 87 Autor corporativo, “Delinea Felipe Calderón ejes rectores para las telecomunicaciones”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 28, mayo-junio 2007, p. 19, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 220 Estrategia 14.5.- Proponer esquemas de financiamiento y autosustentabilidad para fomentar la aplicación y desarrollo de proyectos en el uso de las tecnologías de la información y su continuidad operativa. Estrategia 14.6.- Desarrollar mecanismos y las condiciones necesarias a fin de incentivar una mayor inversión en la creación de infraestructura y en la prestación de servicios de telecomunicaciones. Estas son las directrices marcadas para el sector y para la COFETEL, con las cuales, las tecnologías de la información permitirán el acceso a nuevas fuentes de información, a nuevos mercados, a la realización de operaciones financieras y en general, a la reducción de los costos de transacción, lo que se traducirá en ganancias significativas en productividad para el país. En este sentido, es de observarse la declaración del Presidente de la COFETEL, Héctor Osuna Jaime, durante la 49 semana Nacional de Radio y Televisión, en 2007, ante representantes de la industria: (…) la radiodifusión entendida como una industria, pero también como un servicio tiene una gran responsabilidad y un gran reto por delante que es la digitalización (…) No estamos para proteger negocios sino para abrir los canales a quienes tengan la posibilidad de hacer algo dentro del marco de la ley. Que lo hagan en un ambiente de sana competencia 88 VIII. ULTERIORES CADENAS NACIONALES. El periodista Jenaro Villamil comenta que existe un estudio de la disponibilidad del espectro para la televisión abierta, elaborado por la SCT a finales del sexenio pasado,89 el cual reveló que existen entre 175 y 200 frecuencias disponibles para la televisión abierta, 80% en la banda UHF (la que utilizan los canales 14 a 69 con 300 a 3 mil MHz) y 88 Morales, Rafael, “Transparencia y certidumbre en las actividades de la COFETEL”, Gaceta COFETEL, México, Año VI, número 30, septiembre-octubre 2007, pp. 5-7, disponible en: http://www.cft.gob.mx/index.jsp 89 El periodista no proporciona mayores datos de su fuente. Por nuestra parte, investigamos que en el portal de transparencia de la SCT, se muestra que la misma información fue objeto de la solicitud número 900007107 (folio), la misma fue denegada, argumentando su inexistencia, la resolución fue recurrida y confirmada en septiembre de 2008. 221 20 % en la banda VHF (de los canales 1 al 13 y utiliza de 30 a 300 MHz).90 No obstante lo anterior, desde el 27 de agosto de 2001, la SCT fijo su postura en el sentido de que no procederá a la entrega de más concesiones, hasta en tanto no se realicen reformas necesarias a la LFT y LFRT.91 A mediados del año 2006, la empresa norteamericana General Electric, a través de su filial Telemundo formó la sociedad Palmas 26, junto con Grupo Saba propiedad en ese entonces de Isaac Saba Raffoul (de nacionalidad mexicana). Esta sociedad se había formado con el propósito de presentar ante la SCT una petición formal para entrar a la licitación de una tercera cadena nacional de televisión, sin embargo dicho propósito no se concreto y Telemundo opto por formalizar un acuerdo con Televisa para transmitir sus productos a través de canal 9.92 Carlos Sotelo, Presidente de la Comisión de Radio, Televisión y Cinematografía del Senado señala que actualmente existen solicitudes de permisos para la televisión abierta del Canal del Congreso, del Gobierno del Distrito Federal, del Canal Judicial, de la UNAM y de la Universidad de Guadalajara.93 Así las cosas, es el caso que en diversos foros, diversos actores políticos han manifestado una voluntad de transformar la legislación aplicable a medios,94 algunos proyectos de iniciativas contemplan la posibilidad de una nueva ley que conjugué las disposiciones de los dos ordenamientos citados y demás normas aplicables. Tenemos conocimiento que entre los puntos contenidos en esos proyectos se encuentran:95 90 Cfr. Villamil, Jenaro, “Un fantasma en pos de la tercera cadena de TV,” Proceso, México, 28 de septiembre de 2008, número 1665, pp. 32-34. 91 SCT, Comunicado de prensa, 27 de agosto de 2001, número 99, disponible en: http://www.sct.gob.mx/ 92 Cfr. Villamil, Jenaro, op.cit. nota 37, p. 85. y Villamil, Jenaro, op.cit. nota 90, pp. 32-34. 93 Cfr. Villamil, Jenaro, op.cit. nota 90, pp. 32-34. 94 El 2 de octubre de 2008, el senador Carlos Sotelo García presentó iniciativa de reformas a la LFRT, sin embargo esta sólo abarca cuestiones respecto a la transición de la señales analógicas a digitales en la industria de la Radio,Véase, Senado de la republica, LX Legislatura, Gaceta , México, año 2008, número 264, jueves 2 de octubre, tercer año de ejercicio, Primer periodo ordinario, disponible en: http://www.senado.gob.mx/gace.php?sesion=2008/06/04/1 95 El pasado lunes 22 de septiembre de 2008, en el programa “Solórzano en la red,” a través del Canal 22, los senadores Santiago Creel del PAN y Carlos Sotelo del PRD, adelantaron que sus respectivas fracciones tienen concluidos proyectos de iniciativas que abarcaran los puntos que ya hemos mencionado y no descartan la posibilidad de unir ideas al momento de las respectivas 222  Una sola ley de medios cuya ratio comprenda las telecomunicaciones y la radiodifusión.  Esa misma ley preverá un capítulo especial para medios públicos.  La concentración en un solo órgano regulador de las facultades que en la actualidad le corresponden a la SCT y COFETEL, por lo que respecta al orden económico; así como las facultades de la Secretaría de Gobernación (a través de la Dirección General de Sistemas de Radio y Televisión), Secretaría de Educación Publica (a través de la Unidad de Televisión Educativa) y de la Secretaría de Salud (a través de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios), por lo que respecta a la regulación de contenidos en el orden político, cultural y de salud, respectivamente.  La creación de un organismo publico autónomo que regule y administre a todos los medios públicos.  Y el mandato legal expreso que permita la formación de por lo menos dos nuevas cadenas nacionales de televisión. discusiones. De igual forma como se menciono en el capítulo 2, existe un proyecto del Senador Ricardo García Cervantes del PAN y la iniciativa presentada por un grupo de senadores del PRI. En el mismo sentido, durante el Seminario Internacional de Telecomunicaciones realizado por la COFETEL el pasado 3 y 4 de septiembre de 2008, el senador Federico Doring comentó la voluntad de su partido para promover las reformas legales necesarias para la industria de las telecomunicaciones y la radiodifusión. 223 CONCLUSIONES Primera. La disciplina jurídica de la competencia económica nos explica que tanto la industria de la televisión abierta como restringida requieren de redes publicas de telecomunicaciones para poder participar en los mercados. La regulación eficiente de estas promueven la competencia, lo contrario fomenta las barreras de entrada. Es por ello que los avances tecnológicos como la convergencia digital, promueven la competencia, toda vez que permiten optimizar el uso de las redes, estimula la inversión y propicia mayor oferta de servicios a menor costo para los consumidores (suscriptores y anunciantes). Segunda. El avance tecnológico constituye un nuevo factor de evaluación para los órganos reguladores. La concepción tradicional de los mercados relevantes en la televisión abierta y restringida, publicidad y servicios restringidos respectivamente, serán susceptibles de complementarse con otros mercados ante el hecho de que la convergencia digital permite que un mismo agente económico brinde servicios adicionales a los originalmente autorizados, previo el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Tercera. Las condiciones de competencia en la televisión abierta son diferentes respecto a la televisión restringida, toda vez que los insumos de aquella son finitos y limitados, mientras que los de ésta no. La escasez del espectro radioeléctrico ha sido el aparente obstáculo de la libre concurrencia en aquel mercado, sin embargo, con la aplicación de la tecnología digital se abre la posibilidad de eliminar este inconveniente: la conversión de señales analógicas a digitales permite optimizar el uso del recurso escaso, esta situación hace técnica y jurídicamente posible la entrada de potenciales competidores en un mercado que actualmente presenta características oligopólicas. 224 Cuarta. El régimen sectorial actual presenta características que la vuelven compleja para la competencia económica. No obstante que la televisión abierta y restringida son parte de las telecomunicaciones, existen cuerpos normativos para cada una, a su vez existen normas secundarias para cada modalidad de televisión restringida y más aún existen decisiones fundamentales contenidas sólo en acuerdos secretariales. Además existen nuevos criterios emitidos por la COFECO en materia de distribución de contenidos audiovisuales que resulta conveniente se contengan en Ley. En suma, existe una dispersión normativa que consideramos es innecesaria. Quinta. Aunado al régimen sectorial, existe un régimen horizontal cuya importancia es transcendente. Son dos los ordenamientos cuyo contenido son de especial importancia para la industria: por una parte, ante la prohibición de inversión extranjera en la televisión abierta, se prevé la inversión neutra como instrumento eficiente para la libre concurrencia, y; por la otra, ante el vacío legal en los dos ordenamientos principales, LFT y LFRT, para obtener reglas asimétricas, se encuentra el procedimiento supletorio de la LFPA. Ello es muestra de que México cuenta con normas integrales para efectos de competencia económica, pues estas tienden a proteger la libre concurrencia y la libre competencia. Sexta. La convergencia digital significa una oportunidad de superar barreras de entrada en la industria televisiva, sin embargo conforme al marco legal actual, la utilidad de la misma sólo ha llegado a la televisión restringida, pues mientras ésta puede proveer mayores servicios a través de una misma red de telecomunicaciones, la televisión abierta sólo brindará una señal de mejor calidad. El estándar ATSC adoptado por México, respecto a la transición de la televisión analógica a digital, genera dudas razonables: los beneficios para el consumidor no son perceptibles; la repercusión en economías de escala no parece significativo; y su adopción no parece acorde a las necesidades que se han expuesto en el contexto de la OMC. 225 Séptima. La acción de inconstitucionalidad 26/2006 resuelta en 2007, establece características no contenidas en el régimen sectorial actual: en ella prevalecen los principios de libre concurrencia; libre competencia; trato no discriminatorio; neutralidad tecnológica (que a través de una misma red se presten todos los servicios que técnicamente sean posibles, previo cumplimiento de requisitos legales); y eficiencia dinámica en el uso de las redes públicas de telecomunicaciones. Lo anterior vuelve imperiosa la necesidad de adecuar los ordenamientos existentes a esta nueva realidad, a fin de brindar certidumbre jurídica a los agentes económicos existentes, garantizar el acceso de mercado a potenciales competidores y continuar con su obligación de rector económico en el desarrollo nacional. Octava. La realidad tecnológica muestra un momento idóneo para definir, clasificar y regular servicios que pueden corresponder a sectores como las telecomunicaciones, publicidad y audiovisual, en un contexto de comercio internacional. La posibilidad de que los concesionarios de servicios de telecomunicaciones tradicionales (telefonía fija e Internet) puedan comercializar tres servicios sobre una misma red (triple play), lleva a la necesidad de contar con nuevos insumos tal como los contenidos audiovisuales, lo cual puede significar oportunidades de mercado para productores nacionales en territorio propio y extranjero, ello sugiere un motivo de importancia para contar con instrumentos jurídicos acorde a una idea de libre mercado. Novena. La convergencia digital en medios de comunicación puede significar una contribución importante al libre comercio: Las telecomunicaciones son insumos esenciales para la mayoría de las actividades económicas, tal es el caso de la televisión refringida y en particular la televisión abierta, ya que a través de sus espacios se da la comunicación entre las empresas y los consumidores. En este sentido la digitalización de las redes y en especial del espectro radioeléctrico, permite optimizar el uso de un recurso que por naturaleza es escaso, generando con ello la posibilidad técnica para que existan 226 potenciales agentes económicos en el mercado de la televisión abierta y en consecuencia se generé una mayor oferta de espacios publicitarios, ampliando así la posibilidad de penetrar los mercados respectivos. Décima. La regulación en general de la convergencia tecnológica, llevará consigo la adopción de nuevas figuras jurídicas como en el caso serán las redes de siguiente generación. El hecho de que la convergencia tecnológica no dependa del tipo de redes sino del avance tecnológico, posibilita a los agentes económicos, concesionarios de frecuencias radioeléctricas, para que puedan ofrecer servicios tradicionalmente brindados a través de sistemas de cableado, y así mismo, que los agentes económicos, concesionarios de sistemas de cableado, puedan participar en servicios prestados en frecuencias del espectro, esto hace inevitable crear figuras jurídicas que definan el verdadero alcance de las redes concesionadas. Lo anterior genera la idea de que excluir los servicios de televisión abierta (radiodifusión) y restringida (MMDS, DTH y por cable) del comercio internacional, podría obstaculizar la oportunidad de expansión de los operadores nacionales hacía el exterior, así como la posibilidad de inversión extranjera en territorio nacional. Décima primera. La tecnología digital representa la posibilidad de ampliar la oferta televisiva. Experiencias internacionales muestran que la liberalización del espectro es un criterio de política favorable, para permitir la entrada y fomentar la competencia de los participantes, al tiempo que contribuyen con los objetivos de pluralidad y diversidad entre medios de comunicación. Por ello es necesario establecer los mecanismos mediante los cuales se dará la recuperación del espectro radioeléctrico en las bandas UHF y VHF, al termino de la transición de la televisión analógico a digital y plantearse la posibilidad de que el mismo sea reutilizado de manera eficiente a fin de ampliar la oferta de los servicios de comunicaciones, así como promover mayor competencia mediante la entrada de potenciales competidores. 227 Décima segunda. Experiencias comparadas señalan que ante una convergencia tecnológica debe corresponder una convergencia regulatoria. En el ámbito internacional existe un consenso sobre la necesidad de reestructurar los organismos reguladores aparejado con el diseño de políticas y regulaciones convergentes, la práctica consiste en adoptar reguladores horizontales únicos, que reúnan las facultades para decidir sobre concesión y regulación de contenidos. Con lo anterior se espera eficientar el desarrollo de los mercados, en todos sus aspectos. Décima tercera. Si bien existe la posibilidad técnica y jurídica para ofrecer múltiples servicios a través de redes en las que tradicionalmente se brindaba uno solo, existen servicios que por sus particularidades representan costos superiores a la capacidad económica de los agentes concesionarios, o bien, que existiendo la capacidad de éstos, sólo es posible hacerlo a través de otra red. Por tal motivo, se vuelve importante combinar esfuerzos, experiencias e inversiones, ello se traduce en una eficiencia del comercio y en beneficios para el consumidor. En este sentido, la práctica jurídica comercial muestra una alternativa: la alianza estratégica. Décima cuarta. La convergencia tecnológica genera una convergencia de economías. La aparición y desarrollo de la televisión móvil, plantea la necesidad de contar con nuevas plataformas tecnológicas y la participación de agentes económicos cuyos servicios resulten integrales. De igual forma los diversos estándares existentes para la transición digital en la televisión, lleva implícito el desarrollo de economías de escalas, unos más que otros. Es por ello la importancia de elegir las modalidades tecnológicas más ambiciosas, pues de esta forma se cumple con los principios constitucionales y legales, en el sentido de que las mismas deben procurar el uso eficiente de las redes públicas de telecomunicaciones. 228 Décima quinta. El papel del Estado es fundamental en el desarrollo tecnológico. En suma, la creación de opciones tecnológicas para ser utilizadas por la industria depende de los agentes económicos mismos, su capacidad económica y de investigación les otorga esa legitimidad, en este sentido, la industria ha cumplido en forma satisfactoria con esa tarea, y por tal motivo, a fin de que el desarrollo tecnológico sea implementado de manera eficaz en el desarrollo comercial y nacional, es labor fundamental e ineludible del Estado, encontrar la regulación idónea respecto a las mismas, aspirando siempre a que las normas adoptadas o por adoptar sean en beneficio de la competencia y el desarrollo social. 229 FUENTES DOCUMENTALES Bibliografía. 1. ACOSTA ROMERO, Miguel y LARA LUNA, Julieta Areli, Nuevo Derecho mercantil, Segunda edición corregida y aumentada, México, Editorial Porrúa, 2003. 2. 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Sitio Web de la Secretaría de Economía. http://www.economía.gob.mx/ 78. Sitio Web de Televisa. http://www.televisa.com/ 79. Sitio Web de Televisión Azteca. https://www.irtvazteca.com/ 80. Sitio Web del Banco Mundial. http://web.worldbank.org/ 81. Sitio Web del Fondo Monetario Internacional. http://www.imf.org/ 82. Sitio Web del Instituto Nacional de Estadística Geografía e Informática. http://www.inegi.gob.mx/ 83. Televisa, Plan comercial 2008, disponible en: http://i.esmas.com/documento/0/000/002/026/04_tarifas_nacionales_2008.pdf y 241 Televisa, Plan comercial 2008, disponible en: http://i.esmas.com/documento/0/000/002/026/03_Plan_comercia_2008_ok.pdf 84. Varela Alvarado, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, diapositiva 38,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ 85. Varela, Angélica, “Ponencia: Prácticas monopólicas absolutas, explicación de conceptos básicos,” en Simposio de Derecho de la Competencia Económica, disponible en: http://www.cfc.gob.mx/ Legislación. 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 2. Ley Federal de Competencia Económica 3. Ley Federal de Telecomunicaciones 4. Ley Federal de Radio y Televisión 5. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal 6. Ley General de Bienes Nacionales 7. Ley Federal de Procedimiento Administrativo 8. Ley de Inversión Extranjera 9. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales 10. Código Penal Federal 11. Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes 12. Reglamento de la LFRT, en materia de concesiones, permisos y contenido de las transmisiones de Radio y Televisión 13. Reglamento del Servicio de Televisión y Audio Restringido 14. Reglamento de Comunicación Vía Satélite 15. Reglamento de Telecomunicaciones 16. Acuerdo de la SCT, para el estudio, evaluación y desarrollo de tecnologías digitales en materia de radiodifusión, publicado en el D.O.F. el 20 de julio de 1999. 17. Acuerdo de la SCT por el que se reserva el uso de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, para realizar trabajos de investigación y desarrollo, relacionados con la introducción de la radiodifusión digital, publicado en el D.O.F. el 27 de marzo de 2000. 18. Acuerdo mediante el cual se establecen obligaciones para los concesionarios y permisionarios de radio y televisión relacionadas con las tecnologías digitales para la radiodifusión, publicado en el D.O.F. el 3 de octubre de 2000. 242 19. Acuerdo por el que se adopta el estándar tecnológico y se establece la política de transición a la televisión digital terrestre, publicado en el D.O.F. del 2 de julio de 2004. 20. Acuerdo de convergencia de servicios fijos de telefonía local y televisión y/o audio restringido que se proporcionan a través de redes públicas alámbrica e inalámbricas, publicado en el D.O.F. el 3 de octubre de 2006. Criterios judiciales 1. “Comisión Federal de Competencia. La objeción por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión respecto de los nombramientos de los comisionados de aquélla, prevista en el artículo 26, primer párrafo, de la Ley Federal de Competencia Económica, viola los artículos 49, 89, fracción II y 90 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 115/2007, p. 957. 2. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que prevé sus facultades discrecionales para establecer obligaciones especificas relacionadas con tarifas, calidad de servicio e información a ciertos concesionarios, no viola el principio de legalidad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 50/2007, p. 960. 3. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, que la faculta para determinar el “Mercado Relevante” y “Poder Sustancial” de los concesionarios en éste, no ocasiona una invasión a las facultades de la Comisión Federal de Competencia prevista en la Ley Federal respectiva, ni viola el principio de legalidad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 51/2007, p. 959. 4. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. El artículo 9º.-A, fracción XI, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, al facultarla para imponer obligaciones especificas a los concesionarios que tienen poder sustancial en el mercado relevante, no viola el principio de igualdad constitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 52/2007, p. 958. 5. “Comisión Federal de Telecomunicaciones. La objeción por el senado a los nombramientos de sus comisionados, prevista en el artículo 9º.-C último párrafo, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, viola los artículos 49 y 89, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 62/2007, p. 965. 243 6. “Competencia económica. El artículo 28, fracción III, de la Ley Federal relativa, que establece que el Presidente de la Comisión Federal de Competencia deberá presentar al Congreso de la Unión un informe anual sobre el desempeño de ese órgano, transgrede el principio de división de poderes.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 116/2007, p. 957. 7. “Competencia económica. El artículo 37, parte final del primer párrafo y último párrafo, de la Ley Federal relativa, al prever que la ejecución de la resolución que emita la Comisión federal de Competencia, en la que determine imponer como sanción la desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones, corresponde ordenarla a la autoridad judicial, viola los artículos 16 y 49 de la Constitución Federal.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 118/2007, p. 968. 8. “Competencia económica. Los artículos 24, fracción II y 31, primer párrafo, y fracciones I, II, III y VIII de la Ley Federal relativa, que prevén que la Comisión Federal de Competencia deberá solicitar a la autoridad judicial competente la autorización para realizar visitas de verificación, transgreden los artículos 16 y 49 de la Constitución Federal.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 117/2007, p. 969. 9. “Concesión o permiso sobre Bandas de Frecuencia del Espectro Radioeléctrico. Se otorgan para un uso especifico.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 66/2007, p. 970. 10. “Concesiones de radiodifusión. El artículo 17-E, fracción V, de la Ley Federal de radio y Televisión viola el principio de libre concurrencia.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 71/2007, p. 971. 11. “Concesiones y permisos de radiodifusión y telecomunicaciones. El Estado tiene la posibilidad de cambiar o rescatar las bandas de frecuencia asignadas, entre otros supuestos, para la aplicación de nuevas tecnologías.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 68/2007, p. 972. 12. “Espectro Radioeléctrico. A las concesiones relativas son aplicables los principios contenidos en el artículo 134 de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, conjuntamente con los establecidos en los numerales que conforman el Capítulo económico de ésta, y preferentemente los relativos a los derechos fundamentales de los gobernados.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 72/2007, p. 986. 13. “Órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo Federal. Tanto el Congreso de la Unión como el Presidente de la Republica están facultados para crearlos.” 244 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 49/2007, p. 1080. 14. “Permisos de Radiodifusión. El artículo 20 de la Ley Federal de radio y televisión, en cuanto concede discrecionalidad en el ejercicio de las facultades conferidas a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para el otorgamiento de aquellos, viola los principios de legalidad y seguridad jurídica.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 55/2007, p. 1083. 15. “Radiodifusión y Telecomunicaciones. Son objeto de regulación de las Leyes Federales de Radio y Televisión y de Telecomunicaciones.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 63/2007, p. 1094. 16. “Radiodifusión. El artículo 16 de la Ley Federal de Radio y Televisión, que establece un término fijo de veinte años para la vigencia de la concesión, viola el principio de igualdad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 77/2007, p. 1088. 17. “Radiodifusión. El artículo 17-G de la Ley Federal de Radio y Televisión, al establecer que la Comisión federal de telecomunicaciones valorará, para definir el otorgamiento de la concesión, el resultado de la licitación a través de subasta pública, es inconstitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 74/2007, p. 1089. 18. “Radiodifusión. El artículo 28 de la Ley Federal de Radio y Televisión es inconstitucional, porque otorga a los concesionarios privilegios injustificados.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 76/2007, p. 1090. 19. “Radiodifusión. El término fijo de veinte años de la concesión relativa, previsto en el artículo 16 de la Ley Federal de radio y Televisión, propicia que el Estado no cumpla con su deber de actuar como rector de la economía y de proteger el bien del dominio público concesionado.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 75/2007, p. 1091. 20. “Radiodifusión. La sujeción de este servicio al marco constitucional y legal se da en el otorgamiento de concesiones y permisos de manera transitoria y plural y con el cumplimiento de la función social que el ejercicio de la actividad exige por parte de los concesionarios y permisionarios.”Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 69/2007, p. 1092. 21. “Radiodifusión. Para el otorgamiento de concesiones y permisos para la prestación del servicio relativo debe tomarse en cuenta la función social de esa actividad.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 70/2007, p. 1093. 245 22. “Telecomunicaciones. La diferencia entre los servicios de Radio y Televisión abiertos con los de Audio Y Video cerrados o restringidos, no viola el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Diciembre de 2007, Tesis P./J. 61/2007, p. 1098. 23. “Acción de inconstitucionalidad 26/2006,” Semanario judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Septiembre de 2007, Pág. 1623. 24. “Radiodifusión. El artículo 16 de La Ley Federal de Radio y Televisión, en lo relativo al refrendo de las concesiones en la materia sin someterse al procedimiento de licitación es inconstitucional.” Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVII, Enero de 2008, Tesis P./J. 73/2007, p. 2098. FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE EL COMERCIO EXTERIOR OFICIO APROBATORIO No. 17 /2008, DR. ISIDRO ÁVILA MARTÍNEZ DIRECCIÓN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN ESCOLAR DE LA UNAM. PRESENTE Me permito informarle que la tesis para optar por el título de licenciatura, elaborada por el pasante en Derecho RAFAEL VÁSQUEZ MARTÍNEZ, con el número de cuenta 099340120, en este Seminario, bajo la dirección del DR. FAUSTO KUBLI GARCÍA, denominada “RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA ECONÓMICA EN LA INDUSTRIA DE LA COMUNICACIÓN MASIVA: EL CASO DE LA TELEVISIÓN EN MEXICO”, satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por lo que con fundamento en la fracción VII del artículo 10 del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Derecho, otorgo la aprobación correspondiente y autorizo su presentación al jurado recepcional en los términos del Reglamento de Exámenes Profesionales y de Grado de esta Universidad. El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional. Sin otro particular, reciba un cordial saludo. ATENTAMENTE “POR MI RAZA HABLARÁ EL ESP) Ciudad Universitaria, D.F., a 14 de noviembi - FACULTAD DE DERECHO DR. JUAN MANUEL SALDAÑA VDE nome EL Director del Seminar: OMERCIO E 'XTERIOR