UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA 5 J•1 os Tql 11 DE MEXICO „„ ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA T E S 1 S FACULTAD DE DERECHO QUE PARA OBTENER EL TITULO DI; LICENCIADO EN DERECHO PR E $ I P4 Y Al JORGE AUGUSTO i IBARRA KADOCHE MEXICO, D. F. JULIO 1995 TESIS CON FALLA DE ORIGEN UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ESTUDIO DOOMATICO JURID1C0 PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA Atentamente. "POR MI PAD HABLARA rL ESPIRTTUr 17E-Pirrictcyr del Saminar; L1 =u y, eifte‘H 'ENit Cd. Nave de. 1195. C. DIFECBDP, crlinw, DT: Lt COrrriir.ACTOIT ESCOLAR, Dr Lis U. N. P . I!. PRESENTE. El C. JORGE Aura% IBARRA VAIIOCW ja elaborado su- tesis profesional en el Seminario de Derecho Penal a mi cargo, bo- jo L3 dirección del Lic. Carlos J. M. Daza Gómez, ea tesis profesio nal intitulada: 'EStUDIO roen= JUR/DICO PENAL DEL ARTICUID 31 - Ir LA LEY PARA MOVER LA INVERSION MEXICANA Y FUMAR LA IINEPf:ON LITRAKIERA", con el objeto de obtener el prado académico de Licenrig do en Derecho. El alumno ha concluido Li tesis de referencia cual llena a mi juicio loa requisitos sefalados en el articulo ,8 fracción V, del Reglamento de &minarlos. Universidad Nacional Autónoma de México SECRETARIA AUXILIAR PROGRAMA DEL SERVICIO SOCIAL MULTIDISCIPLINARI(.) l't-1-.10 I" t.! t... • ' I t r ; 1110,1-1 riCHE JUkilJE CUO Ifth~v0 ri 9!,1.:4“.• u, • t.1 L 10)1 EN .7-11 ,,? • FALW11140 DE Ded.,1-.10, ,e.11.,-,2n 1,11 teUNAL SUPEPI(P 1)17!) )I FU FEDERO. , dur:kr , .5 o( Mayo ..19 1,9'.+(1 1 19 do 1991. FALLN DE ORIUS ii t. o \ 1 1hr 1)R 11 VEN FINO SI,RVL Duo cloR UNIR TAC 1,911tk 1, 9- rolwomd .1/ oort, KADOCHE JORGE AUGUSTO IBARRA APELLIDO PATERNO MATERNO NOMBRE (S) 8111209-6 NUMERO DE CUENTA LICENCIADO EN DERECHO' CARRERA FACULTAD DE DERECHO PLANTEL SE HACE CONSTAR QUE AL ALUMNO CITADO LE CORRESPONDE LA SIGUIENTE SITUACION ESCOLAR: ACREDITO INTEGRAMENTE EL PLAN DE ESTUDIOS DE 1985 a 1990-1 CON UN PROMEDIO DE: 8.21 (OCHO VEINTIUNO). CEDIREAL DIRECCION GENERAL DE ADMINISTRACION ESCOLAR SUBDIRECCION DE CERTIFICACION DE ESTUDIOS OFICINA DE SERVICIOS ESCOLARES V ACUITAD DE DIRIECII0. Wilvutsoa NAgorgAL AVIVemA Muic,o A QUIEN CORRESPONDA: SE EXTIENDE LA SIGUIENTE CONSTANCIA EN CIUDAD UNIVERSITARIA, DISTRITO FEDERAL, A LOS SEIS DIAS DEL.MES DE FEBRERO DE 1991. '' ,1 1„ \ "PORI ATtNTAM .1,1,71, MI,RAZA 1 HA LAKA EL ES04tITU" JEFE D 1 I OPKKA '.'-' - LUIS A. MENUEZ G VaAálo A ESTELA KAVOCHE 06E, MI MADRE: DISTINGUIDA DAMA QUE CON TU INTELIGENCIA, EJEMPLO V SABIDURIA ME ENSEÑASTE A PENSAR. A NORMA, JORGITO Y MIGUELITO: SON MI VIDA, MI ALEGRIA, MI FUERZA Y MI ESPERANZA... A MIS HERMANOS; CARLOS ALBERTO: ERES MI EJEMPLO A SEGUIR... MARCO ANTONIO: CAMINANTE, SON TUS HUELLAS EL CAMINO Y NADA MAS... A IRMA MARGARITA: POR EL GRAN CARIÑO QUE SIENTO HACIA TI. A MIS SOBRINOS: CARLOS ALBERTO EOELWEISS, YAZMIN, MARCO ANTONIO Y TODOS LOS PENAS, COMO EJEMPLO PARA QUE SIEMPRE PERSIGAN EL CAMINO DE LA SUPERACION. A ISAAC KADOCHE RUIMY: CON MI PROFUNDA ADMIRACION Y ETERNO RECUERDO. A GUADALUPE OBE QUIiONES: PORQUE SU CANTO PERDURARA POR SIEMPRE EN MI CORAZON. A CARMEN SOBERANIS OI3E: CON MI MAYOR CONSIDERACICN POR EL SIEMPRE EXISTENTE CARIÑO. AL DOCTOR CARLOS DAZA GOMEZ: CON ADMIRACION V MI MAS SINCERO AGRADECIMIENTO. A GUSTAVO Y FRANCISCO JAVIER: MIS GRANDES AMIGOS DE TODA LA VIDA. A ENRIQUE GONZALEZ Y ELISA CARDONA: POR INTEGRAR UNA FAMILIA EJEMPLAR V AL IGUAL QUE SUS HIJOS ME DIERON LA OPORTUNIDAD DE ALLEGARME A ELLA. A MIS INSIGNES PROFESORES: QUE SEMBRARON EN MI UN POCO DE SU IDEALISMO. A MIS COMPAÑEROS: MIS GRANDES AMIGOS INCONDICIONALES. A MEXICO, MI SOCLEVAD, MI UNIVERSIDAD, MI FACULTAD: INDUDABLEMENTE: ¡¡¡GRACIAS!!! I N D I e E — 1 — INDICE 11111100MCCI0M 1 CM11110 1.- LOS PELITOS 1.1 Concepto 3 1.2 Localización legislativa de los Delitos Especiales 4 1.3 Derecho Penal Administrativo 6 1.4 Crítica a la denominación de Derecho Penal Administrativo 7 1.5 Diferencias entre los procedimiento para averiguar y perseguir los delitos y el de las infracciones 1.5.1 Autoridad competente para averiguar en el delito 9 1.5.2 Autoridad competente para aplicar la sanción en el delito 9 1.5.3 Procedimiento Penal 9 1.5.4 Penas y medidas de seguridad que señala el Código Penal 10 1.5.5 Autoridad competente para averiguar, determinar y sancionar las infracciones administrativas tipificadas y definidas en leyes tcderales 11 1.5 Normas de Derecho Penal General y de Derecho Procesal Penal que se deberían suprimir de los capítulos de Delitos Especiales 13 C4111110 11.-1A 114195101 MY/AM DINIDA 2.1 Antecedentes históricos de la inversión extranjera en México 16 2.1,1 Etapa portirista (finales s. XIX, principios s. XX) 19 2.1,2 Etapa postrevolucionaria (1920-1940) 21 2.1,3 El milagro económico mexicano (1940-1959) 24 2.1,4 Desarrollo estabilizador (1960-1970) 26 2.1.5 Desarrollo compartido (1970-1976) 27 2.1.6 El auge petrolero y la crisis económica (1976-1982) 29 2.1.7 Transición y reformas constitucionales (1982-1988) 30 2.1.6 Modernización económica (1988-1995) 30 2.2 Marco constitucional de la inversión extranjera en México 35 2.1.1 La rectoría económica (articulo 25) 35 2.2.2 La planeación económica (articulo 26) 37 2,2.2.1 La ruta de la planeación en México 38 2.2.3 Arcas estratégicas (artículo 28) 39 2.2.4 Política monetaria 40 2.2.5 Facultades del Congreso (artículo 73) 40 2.2.5.1 Ley de Ingreses 41 2.2.5.2 Ley de Egresos 41 2.2.5.3 Cuenta Pública 43 2.2.5.4 Endeudamiento Externo 44 2.2.5.5 Comercio Exterior (artículo 131) 45 2.2.5.6 Inversión Extranjera (articulo 73 tracciones X, XVI y XIX) 46 2.3 Antecedentes Legislativos de la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la inversión Extranjera 49 — 1 — INDICE P39. 141110011CCION 1 CAP111,1142 1.- 11E MIAU E9ECIA113 1.1 Concepto 3 1.2 Localización legislativa de les Delitos Especiales 4 1.3 Derecho Penal Administrativo 6 1.4 Critica a la denominación de Derecho Penal Administrativo 7 1.5 Diferencias entre los procedimiento para averiguar y perseguir los delitos y el de las infracciones 8 1.5.1 Autoridad competente para averiguar en el delito 9 1.5.2 Autoridad competente para aplicar la sanción en el delito 9 1,5.3 Procedimiento Penal 9 1.5.4 Penas y medidas de seguridad que selala el Código Penal 10 1.5.5 Autoridad competente para averiguar, determinar y sancionar las infracciones administrativas tipificadas y definidas en leyes federales 11 1.6 Normas de Derecho Penal General y de Derecho Procesal Penal que se deberían suprimir de los capítulos de Delitos Especiales 13 G11110 INMISRIN f1QT71V4 DIKTA 2.1 Antecedentes históricos de la inversión extranjera en México 16 2.1.1 Etapa porfirista (finales s. XIX, principios s. XX) 19 2.1.2 Etapa postrevolucionaria (1920-19401 21 2,1.5 El milagro económico mexicano (1940-1959) 24 2,1.4 Desarrollo estabilizador (1960-1970) 26 2,1.5 Desarrollo compartido (1970-1976) 27 2.1.6 El auge petrolero y la crisis económica (1976-1902) 29 2.1.7 Transición y reformas constitucionales (1982-1988) 30 2.1.8 Modernización económica (1988.1995) 30 2.2 Marco constitucional de la inversión extranjera en México 35 2.2.1 La rectoría económica (artículo 25) 35 2,2.2 La planeación económica (articulo 26) 37 2,2.2.1 La ruta de la planeación en México 38 2.2.3 Armas estratégicas (articulo 28) 39 2,2.4 Política monetaria 40 2.2.5 Facultades del Congreso (artículo 73) 40 2.2.5.1 Ley de Ingresos 41 2.2.5.2 Ley de Egresos 41 2,2.5.3 Cuenta Pública 43 2.2.5.4 Endeudamiento Externo 44 2.2.5.5 Comercio Exterior (articulo 131) 45 2.2.5.6 Inversión Extranjera (artículo 75 tracciones X, XVI y XIX) 46 2.3 Antecedentes Lesislativos de la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera 49 — II — 2.3.1 Antecedentes de la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera hasta la legislación de emergencia 49 2.3.2 Decreto de Emergencia 50 2.3.3 Legislación de emergencia 52 2.3.4 Decreto que puso fin a la suspensión de garantías individuales 52 2.3.5 Acuerdos restrictivos de la inversión extranjera dictados a partir del decreto de 1945 y hasta le vigencia de la Ley de Inversiones Extranjeras 53 2.3.6 Leyes restrictivas de la inversión extranjera con anterioridaa e la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera 55 2.3./ Constitucionalidad de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera 58 2.3.8 Aplicación en el tiempo de la ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera: efectos abrogatorios y derogatorios 6L 2.4 Marce Legal vigente de la Inversión Extranjera en México 60 2.4.1 Concepto legal de inversión extranjera 6L 2.4,2 Personas morales extranjeras c2 2.4.3 Personas físicas extranjeras 64 2.4.4 Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurioica 64 a) Unidad 65 b) Económica c5 c) Extranjera 66 d) Sin personalidad jurídica 67 2.4,5 Empresas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extranjero o en las que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa 68 2.S Análisis de los capítulos de la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera 71 2.5.1 Del objeto 71 2.5.2 Adquisición de empresas establecidas o del control sobre ellas 74 2.5.3 Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras 75 2.5.4 Fideicomiso en fronteras y litorales 79 2.5.5 Registro Nacional de Inversiones Extranjeras 83 2.5.6 Acciones nominativas 83 2.5.7 Sanciones dentro de la Ley 85 CAPIIIIID 111.- LA IB1144 GEL Will) 3.1 El delito 87 3.1.1 Etimología del delito 58 3.1.2 El Delito en la Escuela Clásica 88 3.1.3 Noción Sociológica del delito 89 3.1,4 Definición jurídica del delito 90 3.1.4.1 Noción jurfdico-formal 90 3.1.4.2 Antecedentes para el estudio jurídico-sustancial del delito 90 3.1.4,3 Noción jurídico-sustancial 91 3.2 Clasificación de los delitos 94 3.2.1 En función de su gravedad 94 3.2.2 Por la conducta del sujeto activo 95 3.2.3 Fur su resultado 96 3.2.4 Por el daño que causan 96 3.2.5 Por su duración 96 3.2.6 Por el elemento interno, subjetivo o culpabilidad 100 — 3,2.7 Por su estructura 101 5,2.8 Por el número de actos que los integran 102 3.2,5 Por el numero de sujetos activos que intervienen 102 3.2.10 Por la forma de persecución 1Ua .1.2.11 Por la materia lua 3.3 Análisis de los elementos positivos y negativos del delito 104 3,4 la conducta 105 3.43 !moción de conducta 106 3.4.1.1 Elemento psíquico o interno de la conducta 107 3.4.1.2 Elemento externo o material e la conducta 108 5,4.2 La conducta jurídico-penal 108 3.4.3 El sujeto activo de la conducta 108 5.4.4 El sujeto pasivo y el ()tendido de la conducta 108 3,4,5 Objetos del delito 109 3.4.6 la persona moral como sujeto activo del delito 109 3.4.7 La acción stricto sensu y la omisión 111 3.4.7,1 La acción stricto sensu 111 3.4.7.2 La omisión simple o propia 112 3.4.7.3 La comisión por omisión u omisión impropia 113 3,4.8 El resultado y el nexo causal 114 3.4.9 Le relación de causalidad en la acción 117 3.4.9.1 leoria de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua non iCorriente Generalizadora) 117 3.4.9.2 Teoría de la última condición, de la causa próxima o de la causa inmediata 118 3.4.9.3 Teoría de la condición más efectiva o más eficaz 118 5.4.5.4 Teoría de la causalidad adecuada 119 3.4.10 Lugar y tiempo de comisión del delito 120 3.4.10.1 Teoría de la actividad 120 3.4.10.2 Teoría del resultado 120 3.4.10.3 Teoría unitaria, de conjunto o de la obicuidad 121 3.S Ausencia de conducta 122 3.5.1 Casos de ausencia de conducta 122 3.5.1.1 la tuerza irresistible 123 3.5.1.2 la tuerza mayor 124 3.5,1.3 El sueño 125 3.5.1.4 El sonambulismo 125 3.5.1.5 11 hipnotismo 126 3.5.1.6 Los actos reflejos 127 3.8 La tipicidad 127 3.6.1 Generalidades sobre el tipo y la tipicidad, 127 3.6.2 Definición de la tipicidad 128 3.6.3 Evolución histórica del tipo 128 3.6.3,1 Fase de la independencia 129 3.6.3.2 Fase de carácter indiciario 129 1.6.3,5 Fase de la ratio essendi de la antijuridicidad 130 3.6.3,4 Fase defensiva: la figura rectora de 8elíng 131 3.1).3.5 Fase destructiva 131 3.6,4 Elementos del tipo 132 3.6.4.1 Elementos descriptivos o de descripción objetiva 132 3.6.4,2 Elementos normativos 133 3.6.4.3 Elementos subjetivos 134 3.0.5 Clasificación de los tipos 155 3.6.5.1 Por su composición: normales y anormales 137 3.6.5.2 Por su ordenación metodológica: fundamentales o básicos, — IV — especiales y complementados 137 3.6.5.3 En función de su autonomía o independencia: autónomos o independientes y subordinados 138 3.6.5.4 Por su formulación: casuisticus y amplios 136 3.6.5.5 Por el daño que causan: De Gaño y de peligro 135 3.7 Ausencia de tipicidad 139 3.8 Antijuridicidad 140 3.8,1 Definición de antijuridicidad 142 3.1 Ausencia de antijuridicidad: Las causas de justificación 142 3.9,1 Legitima defensa 143 3.9.1,1 Fundamentos de la legítima defensa 144 3.9.1.2 Elementos de la legítima defensa 145 3.9.1,3 [ACOSO de la defensa 147 3.9.1,4 Problemática de la legitima defensa 147 3,9,2 Estado ce necesidad 14b 3.9.2.1 Elementos del estado de necesidad 145 3.9.2,2 Casos específicos regulados 149 3,9.3 Cumplimiento de un deber 150 3.9.4 Ejercicio de un derecho 15C 3,9.5 Impedimento legítimo 150 3.10 La imputabilidad 151 3.10.1 Diversas definiciones de imputabilidad 151 3,10.2 Acciones liberae in causa 152 3.11 la inimputabilidad 152 3.11.1 Minoría de edad 153 3.11,2 Transtorno mental o desarrollo intelectual retardado 153 3.11.3 Miedo grave 153 3.12 La culpabilidad 154 3.12.1 Diversas definiciones de culpabilidad 154 3.12.2 Teorías que explican la culpabilidad 154 3.12.2.1 Teoría psicclogista o psicológica ce la culpabilidad 154 3.12.2.1 hería nermativista u normativa de le culpabilidad 155 3.12.3 loción de culpabilidad jurídico-penal 150 3.12.4 El dolo 150 3.12.4.1 Diversas definiciones de dolo 150 3.12.4.2 Naturaleza jurídica del dolo 157 3.12,4.2.1 Teoría de la vuluntad 157 3.12.4.2.4 Teoría de la representación 158 3.12.4.2.3 Teoría conjunta de la representación y la voluntad 159 3.12.4.2.4 Teoría positivista de los móviles 159 3.12.4.5 Elementos del colo 16£ 3.12,4.4 Diversas especies de colo 160 3.12.4.5 El dolo en el derecho mexicano 161 3.12.5 la culpa 161 3.12.5.1 Evolución histórica de la culpa itl 3.12.5.2 Diversas definiciones de culpa 183 3.12.b.3 Diversas clases de culpa 164 3,12.5.4 Distinción entre culpa consciente y dolo eventual 1o4 3,12.5,5 Fundamento ee la punicilidad en los delitos culposos Iba 3.12.b La preterintención 1.5 3,12.7 El caso fertuite 105 3.13 la inculpabilidu: 116 3.13.1 las causas de inculpabilidad lob 3.13,2 El error y la ignorancia lot 3.13.3 La ubedlenLia ,eráruum loi — V — 3,13,4 Las exiwtflte5 putativas lbb 4.13.4.1 Legítima ,t4enSd putativa Inb 3.13.4.1.1 Legitima cetensa putativa recíproca 169 3,13.4.1.2 Legitima cretense real contra la putativa 169 3.14.4,1.3 Delito putativo y legitima detensa putativa 169 3.13.4.2 Otras eximentes 169 3.14 Condiciones objetivas de punibiliciad 170 3,15 La puníbilidad 171 3.16 La ausencia de punibilivad 172 3.17 El camino del delito (iter criminis/ 173 3.17.1 Concepto de iter criminis 173 3.17.2 Fases del iter criminis 173 3.17.2.1 Fase interna del iter criminis 173 3.17.2.2 Fase externa del iter criminis 174 3.17.3 La tentativa 175 3.17.4 Formas de la tentativa 175 3.17.5 Delito imposible 175 3.17.1 Delito putativo y delito imposible 176 3.17,7 El desistimiento y el arrepentimiento en el derecho penal mexicano 176 3.18 Concurso de delitos 177 3.18.1 Concurso real o material 177 3,11.2 Concurso ideal o formal 177 3,18.3 Concurso aparente oe leyes 178 3.18.4 Reincidencia 178 3.18.5 Habitualidad 179 3.18,6 Identificación de los delincuentes 179 3.19 La participación en el delito 180 3.19.1 Terminología en materia de participación 181 3.19.2 La participación en el derecho penal mexicano 181 3.19.5 El encubrimiento 182 3,19.4 Asociación celietousa y pandillerismo 182 CR1E1/13 1V.- ES1W10 1.031F1C0 .1/11UVIC) 10411. LEL MIMO 31 PE LA UY MI1A ilLIVA31 1A 1/4/1315101MEXICAW Y ~1 LA 11/1435101 EURNOLIM 4.1 Dogma, flogutismo, dogmática jurídica y oogmática jurídica penal 115 4.2 Tipo legal mulo de estudio 116 4,3 Breve estudio sobre la simulación 181 4.4 Estudio dogmático jurídico penal del articulo 31 de la Ley para promover la inversión mexiana y regular la inversión extranjera 188 4.4.1 El delito 188 4.4,2 Encuadramiento del tipo modele de estudio a la clasificación de lo delitos 188 4.4.2,1 En función de su gravedad 188 4,4,2.2 Por la conducta del sujeto activo 188 4.4,23 Por su resultado 188 4.4.2.4 Por el mafia que causa 186 4.4.2.5 Por su duración 1C8 4.4.2.4 Por el elemento interno, subjetivo o culpabilidad 189 4.4.2.1 Por su estructura 189 4.4.2.1 Pur el número ci actos que lo integran 189 4.4.2.9 Por el número de sujetos activos que intervienen 189 4.4.1.10 Por 10 turma oe persecución 189 — V 1 — 4.4.¿.11 2or la materia 189 4.4.3 Aspecto positivo y negativo de los elementos del delito 189 4.4.J.. La cenducta 1E9 4.4.3.1.1 En cuanto u la activicad 189 4.4.3.1.2 Sujeto activo del delito 191 4.4.3.1.3 Sujeto pasivo del delito 191 4,4.3.1.4 Objeta material del delito 191 4.4.3.1.5 Objeto jurídico del delito 191 4.4.3.1.6 Relación causal 191 4.4.3.1.7 Lugar y tiempo de comisión del deiito 192 4.4.3.2 La ausencia de cunducta 192 4.4.5.3 La tipicidad 192 4,4.3,3.1 Elementos uescriptivos 192 4,4.3.3.2 Elementos normativos 192 4.4.3.3,3 Elementos subjetivos 192 4.4.3.3,4 Adecuación a la clasificación de los tipos 193 4,4.3.3.4.1 Por su composición 193 4.4.3.3,4.2 Por su ordenación metodológica 193 4,4.3.3,4,3 En función a su autonomía o independencia 193 4.4.3.3.4.4 Por su formulación 193 4.4.3,3.4.5 Por el daño que causa 193 4,4.3.4 La atipicidad 193 4.4.3.5 La antijuridícidad 194 4.4.3.6 Ausencia de antijuridicidad: las causas de justificación 194 4.4.3.7 La imputabilidad 194 4.4.3.8 La inimputabilidad 194 4.4.3.8.1 Minoría ce edad 194 4.4.3.8.2 Transtoruo mental e oesarrollo mental retardado 190 4.4.3.8.3 Miedo grave 194 4.4.3.9 La culpabilidad 195 4,4.3.10 La inculpabilidad 195 4.4.3.11 Condiciones objetivas de punibilidad 195 4.4.3.12 Ausencia de condiciones objetivas de punibilidad 195 4.4.3.13 La punibilidad 195 4,4.3.14 Excusas absolutorias 195 4.4.3.15 La tentativa 195 4.4.5.16 Consumación del fraude per simulación en materia de inversión extranjera 196 4,4.3.17 Concurso de delitos 190 4.4.3.18 Participación 190 CAPITULO V.-COPCLUSIK_S 5.1 Conclusiones en materia de Delitos Especiales 196 5.2 Conclusiones en materia de inversión Extranjera Directa 199 5.3 Conclusiones en materia de la Teoría Uel Delito 2E2 5.4 Conclusiones sobre el estudio dogmático jurídico penal del articulo 31 de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera 204 RIFEAFACIA4 515LIOGRAFICAS 208 -1- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA INTRODUCCION Dentro de Ja gran cantidad de normas que regulan a la sociedad mexicana, existen las de carácter eminentemente penal, y al hablar de normas penales, a todos de inmediato nos viene a la mente la idea del Código Penal porque estamos acostumbrados a hablar sobre los delitos comunes, pero debemos tener presente que la materia de los delitos tiene la división de delitos federales, que scn aquellos en los que se afectan los intereses de la Federación y están previstos en los artículos 2o. al 5o. del Código Penal, en el art.41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y en las leyes federales. Sobre este último punto podemos decir que es inmensa la cantidad de Leyes Federales que tienen previstos tipos penales, lo que nos da una gran cantidad de tipos penales, en su mayoría innominados, que muchas veces son desconocidos para nosotros los abogados, resultando problemático determinar si son delitos o faltas administrativas. Por ese motivo, me propuse a realizar este trabajo, que en sí es un estudio de naturaleza mixta, donde se pretende realizar un análisis de un tipo penal especial, concretamente el previsto en el artículo 31 de la Ley para promover la inversion Mexicana y regular la inversión Extranjera; como expuse anteriormente este es un trabajo de naturaleza mixta porque vincula las materias de Derecho Ecodómico, Delitos Especiales y el Derecho Penal General. En primer lugar, se exponen las principales ideas de la materia de Delitos Especiales; a continuación se analiza la naturaleza histórica, legislativa y jurídica de la Inversión Extranjera Directa; posteriormente se exponen los principales postulados de la Teoría del Delito para finalmente adecuar el tipo penal especial de análisis a la Teoría del Delito, todo ello, con los principios de la Dogmática Jurídica Penal. Considero que realizando la metodología que sigue el presente estudio, los estudiantes y estudiosos del Derecho podemos analizar cualquier tipo penal especial y determinar en algún momento de nuestra vida profesional, el camino a seguir para resolver un negocio jurídico penal donde se involucre un delito éspecial. Una vez justificado el tema y desarrollo del presente trabajo, pasemos a conocer su contenido. CAPITULO I LOS DELITOS ESPECIALES -3- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVEASION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICS EXTRANJERA CAPITULO I I. LOS PELITOS ESPECIALES 1.1 Cunompto. El Derecho Penal no es agotado en su contenido por el Código Penal; dentro del sistema jurídico penal mexicano existe un número muy grande de tipos penales que se encuentran tipificados en leyes ajenas al Código Penal; éstos constituyen, entonces, el conjunto heterogéneo que se denomina Delitos Especiales o Derecho Penal Especial. Estos delitos especiales son aceptados por el artículo 6o. del propio Código Penal al establecer que: "cuando se cometa un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstas, tomando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente Código y, en su caso, las conducentes del libro segundo". "Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general".(1) Debemos observar que, 03.0 dice el Doctor Acorta Romero, "estas figuras son situaciones jurídicas abstractas determinadas, contenidas en leyes no privativas ni prohibidas por el artículo 13 constitucional, es decir, son impersonales, generales y abstractas".(2) El diccionario para juristas define a los delitos especiales cona: "Los que son castigados por leyes distintas del Código Penal oomún".(3) (1) Código Penal para el Di strito Federal en materia de fuero Común y para toda la República en materia de f mero Federal, Editorial Porrúa, S. A., 19a. edición, Médico, 1992, p. 8. (2) AGOSTA ROMERO, Miguel y LOPEZ BETANCOURT, Eduardo, Delitos Especiales, Editorial Porrúa, 5. A., 2a. edición, México, 1990, p. 21. (3) PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario para Juristas, Mayo Ediciones S.de R.L. Mérito, 1ee1. p. 394. -4- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRCMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXIMANJERA De lo anterior, llegamos a la conclusión que los delitos especiales son todas las conductas delictivas que están tipificadas en las Leyes Federales y en los Tratados Internacionales de observancia obligatoria en México, tasando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del Código Penal relativas a: 1. Espacio geográfico de la comisión del delito al que se aplicará la ley penal 2. Definición de delito y de clases de delito 3. Responsabilidad penal y circunstancias excluyentes 4. Tentativa 5. Concurso de delitos 6. Penas y medidas de seguridad y reglas de su aplicación 7. Ejecución de sentencias y las penas por tentativa y delito continuado 8. Reglas relacionadas con la extinción de la responsabilidad penal Además de que, en su caso, se apliquen las disposiciones relativas al Libro Segundo del citado Código Penal. 1.2 Localización legislativa de las Delitos Especiales. Como resulta de su propio concepto, los delitos especiales están ubicados en leyes administrativas de naturaleza federal y en los tratados internacionales que tengan observancia obligatoria en México. Sólo hay dos Ponnos en que los Delitos Especiales pueden estar localizados legislativamente, según García Daminguez: "pueden continuar ubicados en un capítulo particular o bien, insertos en el Código Penal".(4) listen dos razones para justificar la existencia de los delitos especiales en leyes administrativas: la primera es que ello permite una detallada regulación de las conductas constitutivas ,de los delitos especiales y sus presupuestos, y la segunda es que la presencia de los delitos especiales en el Código Penal pondría al descubierto peculiaridades que no resultan tan chocantes en una ley especial. (4) GAICIA 00111NGUEZ, Miguel Angel, los Delitos Especiales Federales, Editorial Trillas, 2a. reimpresión, México, 1991. p. 31 -5- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVE.21 LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Por el contrario, Rivera Silva sostiene que: "de paso deben censurarse la ausencia de criterio jurídico del legislador, por dar hospedaje a delitos fuera del Código Penal, siendo en este ordenamiento donde deberían tener acomodo y así en lo alusivo a la materia que comentamos, mejor sería desde los puntos de vista técnico y práctico destinar título propio en el Código Penal a los delitos contra el Fisco y no registrarlos en un capítulo casi perdido dentro de un título del Código Fiscal de la Federación y en el cual se alternan normas de carácter sustantivo con otras de calidad adjetiva".(5) Los delitos especiales están bien ubicados en las leyes especiales porque son delitos que están caracterizados por circunstancias agravantes de responsabilidad o penalidad, en relación a los intereses jurídicos que pretenden proteger las leyes administrativas al tipificar esos delitos. Es necesario enunciar que hay un gran número de capítulos del Derecho Penal Especial que no se aplican en absoluto, otros rara vez, unos en ocasiones y, finalmente algunos que suelen aplicarse con cierta frecuencia. Pero, incluso, en el caso de aquellas leyes de mayor aplicación hay tipos determinados que nunca han sido utilizados. Para explicar la falta de aplicación de una gran parte de las normas que tipifican delitos especiales, el Maestro García Domínguez nos dice dos explicaciones pcsibles:(6) Primera: No se han realizado nunca las conductas tipificadas, en cuyo caso, tal tipificación era innecesaria e inútil. Su conclusión, probablemente, derivó de una irreflexiva e imprudente voluntad de agregar un capítulo de delitos, lo que pudo tener su origen, coincidentemente, en la falta del sentido de responsabilidad y en la vanidad del autor del proyecto de la ley administrativa, que quiso agregarle "a su proyecto" el prestigio de la institución delito. Segunda: Se han cometido esos delitos, pero la Secretaria de Estado respectiva carece de la capacidad administrativa para detectarlos o de. la voluntad política para denunciarlos. El mismo tratadista nos ofrece una serie de reglas para mejorar la técnica legislativa en materia de delitos especiales:(7) Primera. No deben repetirse en las leyes especiales las disposiciones existentes tanto en la parte general como en la parte especial del Código Penal, porque ello es innecesario e inútil. La repetición no se debe dar, incluso, cuando la norma de la ley especial tuviere una mejor redacción que la del Código Penal; en todo caso, deberían proponerse las reformas pertinentes a dicho Código. (5) Citado por Miguel Angel García DosInguez, op. cit. p. 22 (A) GANC(A D0111144E2, op. cit. p. 21 (7) ludes. -G- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRAUJERA Segunda. En relación con la parte general, las leyes especiales sólo deben contener normas que ofrezcan verdaderas variantes, especialidades o excepciones a las reglas generales del Código Penal. Tercera. Salvo por causa justificada perfectamente demostrable, en las leyes especiales no se deben modificar las reglas de aplicación de las sanciones establecidas en la parte general del Código Penal. Cuarta. En las leyes especiales sólo se deben contener delitos que no estén tipificados en el Código Penal. Quinta. Las normas que regulan los delitos especiales deben ser claras y precisas. Sexta. En las leyes especiales sólo se deben crear tipos de delitos que previsiblemente puedan ser eficaces. Para finalizar, debemos considerar que los delitos especiales que existen en la actualidad rebasan en número a los previstos en el Código Penal y realmente aparecen en exceso; se debe respetar el principio de Sistematización, que implica que el todo del Derecho Penal no debe tener huecos, ni debe haber contradicciones en su composición y estructura y, por supuesto, tampoco debe haber repeticiones ni duplicaciones. 1.3 Derecho Penal Administrativo. El Dr. Acosta Romero afirma que: "Corresponde al Estado la satisfacción de tres tipos de necesidades dentro de la sociedad: las individuales, las colectivas y las de carácter público; dentro de estas últimas, se encuentra la conservación del orden interior (policía), la defensa contra ataques exteriores (ejército) y la bnpartición de justicia (tribunales)".(8) "Para satisfacer esas necesidades, la doctrina y la legislación han reconocido tres funciones fundamentales del Estado: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional".(9) Dentro del sector público , que se rige por el Derecho Administrativo, se encuentran numerosos intereses económicos y financieros por un lado y por el otro, las normas administrativas establecen sanciones cuando se presenta su transgresión. (8) ACOST8 ROMERO, op. cit. p. 21 (9) lbidem. -7- ESIUDIO UMMA11C0 JUR1D1CG PENAL DEL A211CULO 31 DE LA LL' PARA. PRCMOVER lA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSICN EX1RANJERA El legislador ha creado infracciones y figuras delictivas para reprimir dicnas transgresiones, lo que origina la existencia de un Derecho Penal disperso en la legislación administrativa, que es lo que se conoce como Derecho Penal Administrativo. Algunos famosos tratadistas han definido al Derecho Penal Administrativo, entre ellos tenemos a: J. Goldschmádt: "Es el conjunto de aquellas disposiciones mediante las cuales la Administración Estatal encargada de favorecer el bienestar público estatal vincula a la transgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho y una pena oamo 0Onsecuencia administrativa".(10) Para Jiménez de Azúa, "es el conjunto de disposiciones que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la Administración, una pena determinada".(11) Adolfo Mena afirma que "consiste en la competencia be las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones y omisiones antijurídicas".(12) Serra Rojas lo define como: "La rama del Derecho que se propone un estudio especializado sobre las categorías delictivas y las sanciones que tiene a su disposición el Estado para el aseguramiento del orden público y para lograr el eficaz funcicnainiento de les servicios públicos y demás actividadeb que regulan el interés general".(13) Sebastián Soler define esta ramo como: "El conjunto de normas que garantizan bajo amenaza de una puna dirigida contra los particulares, el cumplimiento de un deber particular _un respecto a la Admihistración".(14) 1.4 Crítica a la denominación de Derecho Penal Adainiatrativo. Al analizar las diversas definiciones que dan los tratadistas sobre el Derecho Penal Administrativo, observamos que en general hablan sobre todas las transgresiones que dentro del Derecho Administrativo se pueden dar; pero debemos distinguir que algunas de estas son de naturaleza administrativa y otras de naturaleza penal. (1u) Citado por AGOSTA ROMERO, op. cit., p, 22 • 1,1) dIMENEZ DE ARA, tul., Tratado de Derecho Penal, t• 1, Editorial Lozada, S.A., 34. edición, Argentina, 1964, p. 49. (12) Citado por ACCSTA ROMERO, op. cit., p. 22. (13) SERRA ROJAS, Andrés, Derecht Auministrativo, t. ll, Idltorial rorrúa, 5. A. 10a. edición, México, 1981, p. 464. (14) Citado por A,LoSTA ROMERO, op. cit., p. 2 FALLA DE ORIGEN • -8- ESTUDIO DOOMMICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER • LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICN EXTRANJERA Para poder distinguir los delitos de las faltas administrativas debemos considerar lo siguiente:(15) 1.- Lo ilícito y los diferentes tipos de sanciones 2.- El contenido del Derecho Penal 3.- Los delitos previstos en leyes administrativas forman parte del Derecho Penal, pero no son Derecho Penal Administrativo 4.- El Derecho de las Infracciones Administrativas tiene una metodología distinta al Derecho Penal y no constituye Derecho Penal Administrativo 5.- El Derecho de las Infracciones Administrativas debe tener esta denominación y constituir una rama independiente del Derecho Administrativo 1.5 Diferencias entre los procedimientos para averiguar y perseguir los delitos y el de las infracciones. Eh primer lugar, debemos analizar las diferencias entre falta administrativa y delito, Reenhart nos dice que: "Depende de la concreta gravedad de la acción y de la personalidad del autor el que la acción deba ser calificada como hecho punible o como falta administrativa".(16) La distinción entre las sanciones penales y las administrativas radica en diversos elementos: aquéllas se imponen por acto jurisdiccional, mientras que éstas se aplican mediante actos administrativos, las sanciones penales son generalmente más severas que las administrativas: tienen cierto carácter infamante y constan en los antecedentes judiciales y policiales: la diferencia entre las infracciones administrativas y las sanciones penales está dada en el Derecho Positivo. El concepto general de infracción alude a la violación de la ley administrativa, que se origina por un hecho o abstención declarados ilegales por una ley, que amerita una sanción administrativa, es decir, que aplica la crisma autoridad administrativa; además, es necesario aclarar que dentro de las faltas administrativas, existen dos formas de darse: a) Infracciones Administrativas de Policía y buen Gobierno y, b) Infracciones Administrativas tipificadas y definidas en Leyes Administrativas Federales. Teniendo el antevydente que la infracción y el delito son dos figuras que dentro del Derecho tienen diferencias esenciales, analicemos las diferencias en sus procedimientos. (15) AGOBIA ROMERO, op. cit. p.35 (16) Ibídem. -9-- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRCNCVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 1.5.1 Autoridad competente para averiguar en el delito. Lo es el Ministerio Público, conforme a los artículos 16 y ¿1 constitucionales; lo., fracción I, del Código de Procedimientos Penales en Materia Federal y 30., fracción 1 y 94, del Codigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. 1.5.2 Autoridad competente para aplicar la sanción en el delito. Lo es la Autoridad Judicial, es decir, los Jueces penales, conforma a los artículos 51 y 52 del Código Penal. El órgano jurisdiccional al aplicar la pena, la individualiza. Los jueces penales pueden ser de primera instancia y mixtos de paz (para el fuero común); y de Distrito (para el fuero federal). JUECES DE PRIMERA 1NSTNRCLA FUEVD COPEN JUECIZ MIMOS DE PAZ PEMAL FUERO FEDERAL, JUKTS DE DISIRIW 1.5.3. Procedimiento Penal. Se inicia con la denuncia al Ministerio Público para iniciar la llamada trilogía del Derecho Penal, compuesta por los actos de acusación, los de defensa y los de decisión. Los primeros, corren a cargo del Ministerio Público; los segundos, a cargo del acusado; y, los terceros, a cargo del juez. Estos tres tipos de actos constituyen el proceso penal. Etapas del procedimiento penal.- La primera se integra con la averiguación previa, en la que el Ministerio Público realiza las investigaciones para buscar en nexo causal entre el presunto responsable y el acto o hecho constitutivo del delito. La averiguación previa o período de preparación de la acción, llamada también etapa preprocesal, que tiene por objeto investigar el delito y recoger las pruebas indispensables para que el Ministerio Público se encuentre en condiciones de resolver si ejercita o no la acción penal. En esta etapa el Ministerio Público, caro jefe de la policía judicial, recibe las denuncias o querellas de los particulares o de cualquier autoridad, sobre los hechos que estén tipificados en la ley como delito, practica las primeras diligencias, asegura los objetos o instrumentos del delito, y busca la presunta responsabilidad penal de quien o quienes hubiesen intervenido en su comisión; es hasta ese momento cuando el Ministerio Público está en aptitud de ejercitar la acción penal. -10- ESTUDIO Lommco JURIDICO PENAL DEL ARTtcuLo 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR 1.A INVERSION EXTRANJERA La averiguación previa culmina con la consignación, en donde el Ministerio Público ejercita la acción penal, poníendo a disposición del Juez las diligencias y en su caso, al presunto responsable. La segunda etapa es la instrucción, en donde, después de ejercitada la acción penal, el Juez ordena la radicación del asunto y lleva a cabo los actos procesales encaminados a la comprobación de los elementos del delito y al conocimiento de la responsabilidad o inocencia del presunto sujeto activo. la diversidad de actos procesales, justifica su división en dos períodos: El primer período abarca desde el "auto de inicio", "de radicación" o "de cabeza de proceso", hasta el auto de formal prisión, y el segundo, inicia con el auto de formal prisión concluye con el auto que declara cerrada la instrucción. La instrucción, en términos generales comprende todas aquellas diligencias realizadas por los Tribunales, una vez que se ha ejercitado la acción penal, con el fin de esclarecer la existencia de los delitos, las circunstancias en que hubieren sido cometidos y la responsabilidad de los partícipes, Las prácticas instructoras están reservadas por regla general. al juez regidas por los principios de publicidad, oralidad, escritura, inmediatividad, obligatoriedad, identidad del juez, legalidad y autonomía en las funciones procesales. La tercera etapa es el juicio, en la que corresponde al juez, después de haber recibido y practicado las pruebas conducentes al esclarecimiento de la verdad, evaluarlas para determinar la culpabilidad o inculpabilidad del supuesto sujeto actvo del delito. La cuarta y última etapa es la sentencia, que no es otra cosa sino la resolución judicial, que fundada en los elementos del injusto punible, resuelve la pretensión punitiva estatal, individualizando el derecho, poniendo con ello fin a la instancia. 1.5.4 Penas y medidas de seguridad que señala el Código Penal. El artículo 24 del Código Penal establece las siguientes:(17) "1) Prisión; 2) Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad; 3) Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos; 4) Confinamiento; 5) Prohibición de ir a lugar determinado; 6) Sanción pecuniaria; 7 Derogada 8) Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito; 9) Amonestación; 10) Apercibimiento; 11) Caución de no ofender; 12) Supensión o privación de derechos; 13) Inhabilitación, destitución, o suspensión de funciones o empleos; 14) Publicación especial de sentencia; 15) Vigilancia de la autoridad; 16) Suspensión o disolución de sociedades; 17) Medidas tutelares para menores; 18) Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito; y, las demás que fijen las leyes". (17) Código Penal, op. cit. pp. 14 y 15 -11- ESTUDIO DOCMATICO JURIDLCO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR [A INVERSION EXTRANJERA 1.5.5 Autoridad competente para averiguar, determinar y sancionar las infracciones administrativas tipificadas y definidas en leyes federales. El doctor Acosta Romero nos explica el procedimiento administrativo:(18) Fase de Averiguación. La fase de averiguación en las infracciones administrativas se basa fundamentalmente, en la actividad de las propias autoridades, o en su capacidad de inspección a través de multitud de procedimientos de inspección de toda índole. Este procedimiento de inspección no está sujeto por lo general a normas que garanticen el cumplimiento de las garantías de audiencia y legalidad y las infracciones se determinan muchas veces, sin escuchar al infractor. Fase de Determinación y Sanción. En este aspecto la fase de determinación y sanción de la infracción, también es en muchos casos consecuencia de una competencia establecida en las propias leyes y que no funda, ni motiva la causa legal del procedimiento y se basa en lo que la Doctrina ha llamado el poder sancionador de la Administración Pública. La lejislación administrativa, inspirada en el interés público, en la utilidad pública y en el mantenimiento del orden público, se consagra la potestad sancionadora de la Administración Pública, que consiste en la facultad de castigar las violaciones a una ley administrativa, que no constituye delitos. Dicho poder sancionador de la Administración Pública se encuentra consignado en el artículo 21 constitucional, que textualmente ordena: "Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que unicamente consistirán en multa y arresto hasta por 36 horas. Pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiere impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de 36 horas. Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa no excederá del equivalente a un día de su ingreso". Un análisis estricto de la Constitución nos permitirá afirmar que el poder sancionador do la Administración Pública, derivado del articulo 21 de la Constitución, solamente se refiere a los reglamentos gubernativos en todos los ramos de la Administración Pública. (16) ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, S. A., novena edición, México, 1990, pp. 880 y 881 -12» ES1UDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL. DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PRONOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Otra base constitucional señalada en el propio artículo 21 de la Constitución, es que las multas no tienen límite en cuanto a su cuantía. Podemos preguntarnos: ¿Hasta donde llega el poder sancionador en cuanto a multas? Es cuestión discutible en tanto que los actos administrativos deben ser fundados y motivados, y el hecho de que no se señale en la Constitución límite a las multas no quiere decir que, inclusive, el legislador pueda señalar multas en desproporción con el hecho ilícito administrativo que les pueda dar origen. Para algunos autores, las legislaturas de cada uno de los Estados han aceptado disposiciones que otorgan jurisdicción a las autoridades administrativas para imponer penas por infracción a leyes administrativas de cuya vigilancia están encargadas. La anterior afirmación resulta discutible desde un punto de vista teórico, pues el hecho de que existan en otros países procedimientos y se otorge jurisdicción a las autoridades administrativas en los términos apuntados no es fundamento jurídico, ni serviría de base para aplicar igual criterio y establecerlo en México, si no se ajusta estrictamente a la Constitución". Para concluir este punto citaré lo dicho por el maestro Miguel Angel García Domínguez al realizar su análisis de las Multas Administrativas Federales y su impugnación:(19) "El resultado de este trabajo superó toda previsión, pues ha permitido identificar 144 cuerpos normativos en que se establecen infracciones que se sancionan con multas y; y 70 recursos administrativos por medio de los cuales han de impugnarse, en primera fase, las resoluciones en las que se impongan multas administrativas federales. De los 70 recursos de referencia, 4 son innominados, 12 se designan "revisión", 33 se nombran coto "inconformidad", 14 se llaman "reconsideraciU", a 5 se le denomina "revocación" y 2 más "reclamación". Este esfuerzo de recopilación resulta revelador y atemorizante, porque demuestra nasta que punto puede la regulación jurídica de una materia tener una extensión, una complejidad y una dispersión tan grande dentro de un enorme número de ordenamientos que, aún suponiendo que todos se ajustaran a la Constitución, resultan, en su conjunto, atentatorios contra la seguridad y la justicia por la imposibilidad que había de conocerlos y la dificultad de comprenderlos, con lo que la posibilidad de defensa de los gobernados se empequeñece dentro de ese mar proceloso e inextricable de normas que han proliferado se modo irracional". (19) GARCIA OOMINGUEZ, Miguel Angel, Las Multas Administrativas y su Impugnación Prontuario de disposiciones juridicas, U.N.A.M., México, 1985, pp. 10 y 11. -13- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER [A 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR [A 1NVERSION EXTRANJERA 1.6 Nona de Derecho Penal General y de Derecho Procesal Penal que se deberían suprimir de las capítulos de Delitos Empeciales. A manera de conclusión del capitulo de delitos especiales se puede enunciar que se deberían suprimir de las distintas leyes los delitos especiales que duplican innecesariamente los ya existentes en el Código Penal; además de los delitos especiales con que se castigan simples presunciones y todos los demás casos en que se tipifican conductas que no son lesivas de bienes jurídicos relevantes. Por otra parte, el distinguido profesor Miguel Angel García Domínguez nos dice su punto de vista: "El Gobierno Federal debe planear la política criminal en materia de delitos especiales, promoviendo para ello la participación de los distintos grupos sociales por medio de la consulta popular".(20) La política criminal debe ser planeada porque la extensión de la criminalidad detectada y sus cifras negras demuestran lo inadecuada que es en la actualidad, en relación con las necesidades imperantes. Los medios con que el Estado cuenta para superar a la delincuencia se estructuran en un sistema por el Código Penal, las Leyes Penales Especiales, el Código de Procedimientos Penales, la Policía Preventiva, los Organos de Procuración de Justicia, el Poder Judicial, los Organos de Readaptación Social, la Participación Popular y la Colaboración Comunitaria. También afirma el mismo autor: "El órgano responsable del proceso de planeación debe ser la Procuraduría General de la República, aunque en dicho proceso deben participar las diversas Secretarías de Estado interesadas. El resultado de tal proceso debe ser una reforma jurídica que construya un derecho penal especial moderno y justo. Además la reforma jurídica en materia de delitos especiales, debe hacerse en aplicación de los principios rectores del Estado social de derecho democrático".(21) De acuerdo con la Ley de Planeación, a las Secretarías de Estado les atañe intervenir en la planeación nacional, concurriendo a la fijación de los objetivos y las prioridades e interveniendo en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, en las materias que les correspondan por razón de su competencia. Aún cuando el artículo 80. de la ley mencionada sólo se refiere a los Secretarios de Estado y en los artículos 90. y 16 se alude a las dependencias de la Administración Pública Centralizada, sin hacer referencia expresa a la Procuraduría General de la República, se puede precisar que es a ésta, en su calidad de dependencia del Gobierno Federal, le corresponde intervenir en la planeación nacional respecto de la materia de su competencia. (20) GARC1A 00141NGUE2, Los delitos..., op cit. p. 41 (21) ibídem. -14- Esuzio DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA En este punto debe tenerse en cuenta el principio administrativo de la especialización, el cual, a su vez, se integra por la conjunción de otros dos: el de eficacia y el de orden. El primero, enuncia que el Ejecutivo debe estar integrado por diversas dependencias auxiliares encargadas de realizar funciones específicas, y, el segundo establece que cada dependencia debe llevar a cabo sólo lo que funcionalmente le corresponda, sin invadir la esfera de competencia de las otras dependencias. El insigne autor continúa afirmando: "En tal reforma jurídica se deben aplicar, los principios rectores de la política criminal que derivan de la Constitución y de la Teoría del Delito; y respetar las garantías individuales. Asimismo los delitos especiales deben perseguirse de oficio, eliminando el requisito de procedibilidad de la querella, ya sea que ésta se maneje de explícitamente o se enmascare con otras denominaciones. Es necesario aclarar que en relación con los delitos especiales no se debe autorizar que las autoridades otorguen el perdón, y menos establecer que otorgar tal perdón constituya una facultad discrecional de la autoridad. En todo caso, la satisfacción del interés institucional de la Secretaría de Estado se debería consagrar COMO excusa absolutoria de aplicación automática. Para concluir, la modernización del Derecho Penal Especial debe consistir, inicialmente, en la eliminación de normas generales innecesarias, de delitos superfluos de tipos incorrectos, para, finalmente, incorporar todos los delitos al Código Penal".(22) El Plan Nacional de Desarrollo 1989-1994, establece que para mejorar la seguridad púlica y la administración de justicia se tiene previsto entre otras cosas, realizar lo siguiente:(23) Dar expresión clara a la norma jurídica para reducir las posibilidades de interpretaciones diversas e inciertas; incorporar, en el texto normativo, criterios jurisprudenciales y de operación vigentes, a efecto de reducir la distancia existente entre la norma dispuesta y su concreción en los hechos; adaptar la normatividad a las necesidades y requerimientos actuales, eliminando obsolescencias y propiciando el sano desarrollo de las relaciones jurídicas; y difundir de manera sencilla el contenido de normas y Códigos. Inducir la resolución de controversias por la vía de la lejalidaa, eliminando trámites innecesarios que son origen de corrución, de discrecionalidad y de abuso de poder en la gestión administrativa y en la judicial; fortalecer los sistemas conciliatorios para orientar a las partes, reducir tiempos y eliminar litigios; elevar la eficiencia de todos aquellas recursos humanos, financieros, tecnológicos y materiales que tienen que ver con la aplicación del Derecho; y propiciar la elevación de la cultura jurídica de la población". 1221 lbiderv. (23) PLAN NACIONAL DE DESARAOLLO, 1989-1994, Poder Ejecutivo Federal, México, 1989, p. 101 CAPITULO 11 LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA -16- jUI:11:1Cre kithJlL 1,'EL Pr1Idi.l 2,1 Lt. I:, LI C.\ .X 1 1f' kQ.CULAR 1.7 CAPIrULO II 2. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA 2.1 Antecedentes históricos de la inversión extranjera en México. "1.1 cesarrollo econaince se entiende cure un rrccese Ir.tre4encientl: y profundamente cualitativo que busca elevar los niveles ce bienestar y equi.id, mediante la implementación de L.olíticas económicas racionales y 2orierentes".(1) "Los últimos treinta y cinco arios del ziglo que vc le irL,Lrrección de lar_ a la revclicién cc 1516 a;_r:: .ente pero sostengo crecimiento. Durante. :etierne del 'general Inversiones Lxtranjcas cunetas penetraren pteliurh. . .. •n la ecwionia mexicana, constituiéndose en el [actor colunante en lu iría, petrel, ferrocarriles, clectriciaad, bancos, tncustria y ci cunercie".U4, "A partir de la etapa revclucionarla de 191G a 192.1), nuestro país realic i la estabilidad política y conso.Ldó el réc:,imen constitucional de getiornó que representó el período de prerrequisitos pirre ci desarrollo. Ado¡:_anoo un .eniocue por etapas y de acuerdo a ilos, el siguiente período se caracterizó por una [ase: constructiva, de consolidación económica e institucional (1.20-194e). Y ca después de esta etapa (1940 a los -/O's), cuando se frayua lo que se denominó cano "milagro económico mexicano", en virtud de sus niveles de cieciiv.ento sosteniao, estabilidad cambiarla y de precios, ci cual abarca un períod ae despegue econánico e industrialización, identii.oado con altos niveles proteccioniwo industrial (1940-1959) y un desarrolle estabiliza,- Ln. (1960-1970)".(3) "El siciulente período 19i0-1576, se pucJe Gcnominar cano "csarroilc coapartido" y sus objetivos se encJ„linaban creel,:iientJ ..1,ecnár.:co y la dtstribucia del ingrese, cuyo ¡Jrincit-Ji. :tic J. .engrosanso 1,, actividad econ&ica estatal, .s,ntr,irl2 a :a ¡a -.7XiSt.-2 leca yac, "el i..otuue est.é casi acabaGo cure (1) RUSSELL, Mauricio, Modernización hacicrai la :nvorsión liktrdrjerl. Editorial ,oaquin Porrúa S.A. de C.V.. México, .4991. p. (2) COLMENARES, ismae), et. al., Clen anos ce lucha ce ün Ediciones Quinto Sol, T. 1, México, 1990, p. (3) luSSEEL, op. cit., p. SS. (4i -17- ESTUDIO DOGNATICO JURIDICC PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRCUOVER LA INVERSION MEXICANA Y RESULAR LA INVERSION EYTRANJERA "La siguiente etapa, a partir de 1976, se caracterizó por una profunda crisis económica, a raíz de la drástica alteración de la paridad cambiada (después de 22 años de haberse mantenido), altos déficits del sector público, niveles inflacionarios, dependencia petrolera y grados muy altos de endeudamiento externo, etapa conocida como el espejismo petrolero".(5) De 1982 a 1988, período de transición hacia el neoliberalismo, el gobierno desarrolló una política de contención para abatir la infación, la inestabilidad cambiarla y la escasez de divisas, así como proteger el empleo y la planta productiva. La etapa se caracterizó por racionalidad del gasto público y desincorporación de las empresas públicas, aunque mantuvo muy bajos niveles de crecimiento del producto interno bruto y continuación del endeudamiento externo. "En el marco de las tendencias recientes de la economía mexicana caracterizada por el estancamiento del producto interno bruto y los problemas de desempleo, falta de divisas, concentración del ingreso, inflación, endeudamiento externo, etc., surge con el nuevo régimen (1989-1995) un nuevo modelo de desarrollo que, a diferencia de los enfoques anteriores, esgrime la modernización económica y social cerro la principal punta de lanza en la recuperación económica del país. Los retos que se le presenten al país quedan atendidos mediante la instrumentación de tres acuerdos nacionales: ampliación de la vida democrática, recuperación económica con estabilidad de precios y mejoramiento productivo del nivel de vida".(6) De esta forma y concretizando, en la historia contemporánea de nuestro país se distinguen claramente al menos tres grandes períodos en el desarrollo de su economía. El primero, se inicia a principios de los años cincuenta. El segundo, abarca toda la sexta década del siglo y es comunmente conocido Lomo el período de desarrollo estabilizador. Por último, el tercer período tiene cuco punto de partida los comienzos de la administración de Luis Echeverría Alvarez, y se puede decir que aún no concluye o que aún no se obtienen los resultados deseados para refuncionalizar un nuevo modelo de desarrollo. Hablando de las etapas histórias de la inversión extranjera podemos decir que desde los primeros años de la década de los cuarentas, ésta ha sido constante en el desarrollo económico del país en su fase de industrialización, con excepción del período de 1939-1943, en que con la nacionalización de la industria petrolera y en general a la política nacionalista del presidente Cárdenas que creó un espíritu de escepticismo al rumbo económico del país y a la suerte de las inversiones extranjeras, con posterioridad a ese miento los mentes del capital foráneo colocados en los distintos sectores de la economía nacional han ido en constante aumento. (5) ROSSELL, op. cit. p. 56 (6) Ibides. -18- ESTUDIO DO3MATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRO[ VER LA 1NVUSION MEXICANA Y RECULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Entre 1943 y 1985 podemos distinguir cuatro fases de canportamáento de la inversión extranjera directa (IED) en México. La primera corre a partir de 1943 y concluye aproximadamente en 1963. Dentro de esta fase , la tendencia del crecimiento se hace más marcada en la década de los cincuentas y comienza a desacelerarse a finales de esta última y principios de los sesentas. La segunda fase, está comprendida entre los años de 1963 y 1968, y está caracterizada por una franca tendencia de la 1ED a estancarse e incluso a disminuir. En la tercera fase, comprendida entre los años de 1968 y 1983, el repunte de la ILD es manifiesta y como en ninguna otra sus ritmos de crecimiento son elevados. Por último, a partir de 1983, da comienzo a una cuarta fase que se distingue por una declinación de los montos anuales de inversión extranjera colocados en el país. "Desde 1983 es notorio que los inversionistas extranjeros dejan de considerar a México como un país en donde la retabilidad de la inversión es satisfactoria. Lo cual obedece no solo a cuestiones económicas, sino también políticas y sociales".(7) "Sin embargo, los intentos realizados por el gobierno mexicano por reactivar la entrada de capital extranjero en el país comenzaron a rendir ciertos frutos, se calcula que de 1985 a 1988 hubo un incremento superior al 113%".(8) Por último, a mediados de 1989, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial consideró que las modificaciones en el reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, permitirán que en todo el sexenio (1989-1994) exista un flujo acumulado de aproximadamente 25,000 millones de dólares. Para un detallado estudio de las etapas que ha sufrido la imersión extranjera en nuestro país, la analizaremos en ocho apartaaos, a saber; a) Etapa porfirista (finales s. XIX, principios s. XX) b) Etapa postrevolucionaria (1920-1940) c) El milagro económico mexicano (1940-1959) d) Desarrollo estabilizador (1960-1970) e) Desarrollo compartido (1970-1976) f) El auge petrolero y la crisis económica (1976-1982) y) Transición y reformas constitucionales (1982-1988) h) Modernización ecanómica (1988-1995) (7) RUSSELL, op. cit.. p. 60 (8) Ibídem, p. 61 -19- LSILD1.0 14,1,,AL DEL APIACLU2 31 DE LA 1,,Lft PARA 1,«..(::.AL.r. (.:.• 1 FECUI d'E ,. 1:A/E1 S1%,; 2.1.1 Etapa porfirista (Finales s. XIX, principios s. XX). eurante ci lar,» ,erío.!,: oblerriu uel General Porfirio Díaz, que abarcó más ue tres décadas (idea-1911), tuve lugar un nnportante crecimiento de la econommia nA xicana, ..e-ultaac de condiciones externaa favorables a crecimiente y. de._,otees Internos que le fueron propicios. In el marco internacional, la época ue Linajes del aiglo anterior pr!riciplos del presente, corresponue a la fuerte exiendión del eeipltal monopolista do los Estados Unirlos de Norteamórica y de algunos países eurepeou, Inglaterra y Francia principalmente. En efecto, hacia la década de los años ocnenta del siglo pasado, los países de economía más uesarrollada estaban logrando franquear la etapa del capitalismo de concurrencia, para proyectarse en forma acelerada liada las formas uel capitalismo monopolista. En cada uno ce esos países el proceso de concentración económica estaba dando lugar a la formación de empresas cada vez mée grantes en el ramo industrial, oancario, comercial y de servicios públicos, expresad que buscaban por todos los medias a su alcance, elevar sus utilidades al máximo. "El medio más eficaz para lograr esos objetivos, de acuerdo con la mecánica ael desarrollo capitalista, era aumentar la magnitud de sus operaciones e integrarse horizontal y verticalmente, para asegurar mercados a sus productos y materias primas destinadas a mantener un creciente volumen de producción. Este proceso expansionista pronto tendió a rebasar los límites je las fronteras nacionales, proyectémeese u tcuos loo rLncones d, la Lacea que prsentabaii condiciones favoraoles para sus propósitos. Fue ase como los usnopolios de les estados Inglaterra, Francia, principalmente y de Alemania en menor proporción, se lanzaron c:n iran intensivad, a conquista de mercados y acá materias priaus de nu:str.. país, entre otros; a linale3 ,a01 si.Jlo pasado y prInciplos uel -,:reste' . 9) Después .sguncla 7-1.1ún col presiden[_ Díaz -1,;S.1- al país estabilizó polítiaar2nte y se c,ucganiz¿ 1, dauinistracJIOn pública. la neccsidix; de desenvulver las .ocsitilluades econaracas el país no sólo dependía de la tranquilidaa pública ce La correcta edministracIón, sino también ue una consie_Labie Inversién ue Iste prouleira fue claramente visto por ica dirigentes col paje í ac Inició entonces una Jás racional, aunque no totalmente equilibrada política sobre inversiones extranjeras. "Durante este período de tiempo que comenzó en el año de 18E4 y terminó con la iniciación uel .iovie:aento revolucionario de 1910 podemos encontrar clarament ces etapas de la inversión extranjera. la ¡a muy conocida d.7 inversión de cartera o empréstito.:, al gobierno y la inversión nirecta para el talento y uesarrollo ue importantus actividauLs econálicaa".(1 (9) COuThlkAS i .lariu y uCSÚS Toihay0, Antolusla, México en S. AA, 1900 - 1911, T. 1, Lecturas Universitarias, 1 ,s3, p, il(J/ lbluem FALLA DE 011,1EN -20- ESTUDIO coral TICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROWJVER LA 1NVERSIO(' MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA a) inversiones de cartera(11) Las inversiones de cartera durante esta época tuvieron dos fases: Ln la primera que corresponde a los años de 1880 a 1900 el monto de esas inversiones fue muy reducido, aproximadamente 4 millones de dólares y los empréstitos fueron contratados por algunos gobiernos de las entidades Federativas. A semejanza de las inversiones de la época anterior a la restauración de la República, las fuentes del capital también fueron inversionistas privados; pero las diferencias estribaban en que el país Inversionista ya no era Inglaterra, sino Estados Unidos y la finalidad del préstamo consistía en la ejecución de obras públicas especialmente mejoramiento de los servicios municipales. En la segunda etapa -1900 a 1911- la expansión de las inversiones indirectas fue considerable. La fuente del capital seguía siendo el inversionista privado y el país de donde provenía el capital: Estados Unidos; pero quien adquiría los compromisos era el Gobierno Federal. La parte más considerable de estas nuevas deudas exteriores tuvo su origen en la consolidación de los ferrocarriles mexicanos. b) Inversiones directas(12) Puede considerarse que en el período de 1884 a 1911 se dan los primeros pasos en firme de las operaciones directas de inversión extranjera en nuestro país. A pesar de las encendidas controversias que se entablan acerca de este grave problema en la Cámara de Diputados y en la opinión pública, las estadístcas demuestran que el monto de las inversiones es considerable y la diversificación y el origen de las mismas demuestran el interés de los empresarios extranjeros para trabajar en nuestro país y la liberal política del gobierno de México de acoger este tipo de inversiones. El dinero del exterior vino a México principalmente de los Estados Unidos, entre otras razones porque en el último tercio del siglo XIX la magnífica situación de la economía norteamericana y los halagüeños saldos de su balanza comercial, le permitían dar los primeros pasos hacia una expansión exterior de su economía. Después de la inversión norteamericana, siguió en importancia la inglesa, en grado inferior la francesa y por última.la alemana. Los campos de inversión más atractivos fueron, hasta finalizar el siglo la minería y los transportes, pero, desde los últimos años del siglo XIX y principios del XX, se empieza a sentir una tendencia muy marcada hacia la inversión petrolera y un aumento relativo en la industria manufacturera que, en el siglo anterior, no había tenido ninguna significación. Las inversiones en servicios públicos harían permanecido estacionarias y en el comercio eran practicamente nulas. (111 CONTRERAS, op. cit. p. 105 y 106 (121 Ibidem. p. 106 y 101 -21- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER [A INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA 2.1.2 Etapa pnstrevolucionaria (1920-1940) ,as condiciones creadas por el dominio de capitalismo monopolista internacional aieron origen a la Revolución Mexicana, si bien propició el crecimiento económico de algunas ramas de la economía (minería, ferrocarriles, sistema bancario y actividades agropecuarias para la exportación), convirtió en cambio a la economía mexicana en un apéndice de las metrópolis (con un serio quebranto del proceso de capitalización interior) y en combinación con los terratenientes, y colaboradores mexicanos privados y del gobierno, sumió al pueblo mexicano en la pobreza, la ignorancia y el vasallaje. Además, el capitalismo monopolista impuso barreras casi infranqueables al surgimiento de una clase capitalista mexicana, con lo que se constituyó en un obstáculo para la expansión del propio capitalismo mexicano, al no propiciar, sino más bien obstaculizar el proceso de industrialización del país. La Revolución Mexicana se puede caracterizar como una revolución democráticoburguesa, con fuerte contenido anti-latifundista, anti-imperialista y de lucha por las libertades democráticas, como quedó plasmado en nuestra Constitución de 1917. El capitalismo monopolista internacional, especialmente el de Estados Unidos, luchó con todos los medios a su alcance para bloquear la realización del proyecto de la Revolución Mexicana, tanto durante el período de la lucha armada, como en los años posteriores. La contrarrevolución de Huerta, la ocupación de Veracruz, el apoyo a militares para el control de las zonas peroleras, son testimonios de esa lucha del capitalismo monopolista por mantener sus privilegios, en la épnra de la lucha armada. Durante la década de los años veinte, que correspondió principalmente a los gobiernos de Obregón y Calles, se intentó sentar las bases de un nuevo régimen, de acuerdo a los postulados de la Constitución de 1917 que en esencia consistía en un proyecto de desarrollo capitalista independiente, teniendo como eje un Estado intervencionista, promotor del desarrollo. Con ese propósito, se reorganizó el gobierno, se institucionaliza el ejército, se establecieron instituciones como el Banco de México, los Bancos de Crédito Agrícola y la Comisión de Irrigación, se desarrolló un importante programa de obras públicas (caminos, obras de riego, etc.), se inició la Reforma Agraria y se trató de dar vigencia a lo establecido en el artículo 27 constitucional respecto a la propiedad de la Nación sobre el suelo y subsuelo, especialmente en materia petrolera y minera. De nuevo el capitalismo monopolista utilizó sus recursos para obstaculizar el proceso de cambio para preservar sus intereses. -22- LSIUDIO DWaMAI1CO JURIDICC PENAL DEL ARUCULO 31 DE LA LEY PARA PR1,CVLI1 LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVEMS101. EXTRALJERA Los medios utilizados fueron muy variados y consistieron tundamenalmente en los siguientes: chantaje en relación al "reconocimiento" del gobierno de ?encias sobre el pago de la deuda exterior; los Acuerdos de ducareli que imponían restricciones al desarrollo industrial de México; repudio a la retroactividad del Artículo 27 constitucional; provocación de conflictos en relación al petróleo, acompaliados de amenazas de intervención armada por parte de Estados Unidos; presiones en favor de las inversiones extranjeras; intrigas y acusaciones de tendencias bolcheviques en el gobierno mexicano. La acción del capitalismo monopolista internacional durante este período, tuvo el efecto de trenar el proceso de desarrollo económico independiente del país, manteniéndolo como una economía agro-minera-exportadora, dentro de la órbita de los monopolios internacionales, preponderantemente de los norteamericanos. "La gran depresión de 1929-1933 tuvo un fuerte impacto en México, debido a la acentuada dependencia de su economía primario-exportadora, dominada por inversiones extranjeras directas (empresas transnacionales). El comercio exterior se desplomó, se contrajo la actividad económica, aumentó el desempleo, bajaron los ingresos (sobre todo en los sectores populares), se desvalorizó el peso, se interrumpió el pago de la deuda exterior. La lucha de clases se intensificó".(13) "Se calcula que las exportaciones mexicanas realizadas en 1932 representaban apenas un tercio de las que se efectuaron en 1929. El producto interno detuvo su crecimiento, registrando, por el contrario una calda".(14) "El desplome del comercio mundial cerró los circuitos tradicionales a través de los cuales muchos países latinoamericanos, entre ellos México, vendían sus excedentes de productos primarios a las naciones más industrializadas, a cambio ce manufacturas y todo tipo de bienes industriales. De esta manera, las bases del proceso de industrialización deben ser entendidas coge la combinación de la crisis mundial de 1929 y un ajuste concomitante en las formas y en las condiciones de la acumulación interna, que se iría centrando en el sector industrial".(15; El régimen cardenista fue un proyecto de desarrollo independiente, con orientación popular y algunas tendencias socializantes. Sus principales componentes fueron los siguientes: El Estado rector de la Economía; política nacionalista (expropiación petrolera, de ferrocarriles y de algunos latifundios); Reforma Agraria (ejidos colectivos); política obrerista (derecho de huelga, apoyo a los sindicatos, participación en la gestión económica); educación popular; rógimen democrático; política exterior: nacionalista y de solidaridad á las 'monas nacionalistas y populares. 1131 BERNAL, Sanagún, et. al., Inversión extranjera directa e industriailzación cm Mexicu, U.N.A.M., Méxicc, 1956. p. 21 114, küSSELL, up, cit. p. 64 1151 iiiueni • -23- ESTUDIO DOGMAI1C0 JURIDICO PENAL DEL Anicuo 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA El capital monopolista internacional ejerció grandes presiones por la política nacionalista, especialmente en relación al petróleo y a las expropiaciones agrarias. Hubo también presiones reaccionarias internas por la política progresista y nacionalista: la rebelión de Cedillo, las actividades del Partido Acción Nacional, los sinarquistas, los "Dorados", fueron algunas de estas presiones. "No son pocos los autores que sostienen que en el sexenio cardenista el estado consolida su participación en el proceso económico nacional, por un lado, y se fortalecen las condiciones que harán más y más atractiva la inversión para el sector privado, por el otro. Entre estas últimas podemos mencionar la creación de un aparato legal administrativo que le confiere al Estado el derecho de fungir como el árbitro a última instancia de cualquier conflicto que pudiera surgir entre las diferentes clases que cceponen la sociedad; y la institucionalización del movimiento obrero que permitirá la recurrencia, más que al conflicto, a la negociación"(16) El Balance del régimen cardenista puede resumirse de esta manera: reducción de la dependencia económica; destrucción del poder de los latifundistas; fortalecimiento del poder campesino y obrero; liberación de mano de obra campesina por la Reforma Agraria; grandes avances en la educación popular; fortalecimiento del Estado como regulador de la economía y como Estado empresario; participación democrática de los sectores populares. "En este período el gobierno apoyó activamente la organización de la mano de obra y en general se puso de parte de los trabajadores mexicanos en sus conflictos con los propietarios y administradores extranjeros. La ola de huelgas que inundó a México durante la cuarta década se convirtió en una de las grandes preocupaciones de la comunidad extranjera dedicada a los negocios. El apoyo que el gobierno daba a la mano de obra organizada, la política de nacionalización y las amenazas de expropiación ocasionaron que muchos inversionistas extranjeros retiraran rápidamente de México sus utilidades y redujeran la tasa de reposición de las plantas y equipos".(17) El régimen cardenista, por lo tanto, fue un jalón importante en el encauzamiento del país por un camino de desarrollo económico independiente democrático y en beneficio de las mayorías. (16) ROSSELL, op. cit. p. 63 (17) HANSEN, Roger, La Política del desarrollo mexicano, Siglo Xxl euitoreS, 10a. edición, México, 1980. p. 43 -24- ESLUDIO DDGMATICO JUHIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSIGN EX1RANJL11A 2.1.3 El milagro eccobMioo mexicano (1940-1959) útirantu este período, el crecimiento de la economía nacional opera a un ritmo sostenido pero no constante, pues combina tasas elevadas con otras no tan satisfactorias. Sin embargo los signos de consolidación del proceso de industrialización son evidentes. Entre 1939 y 1945 la economía resiente favorablemente los efectos de la Segunda Guerra Mundial; la demanda de nuestras exportaciones se eleva, y el mercado interno se expande merced a las políticas de reparto agrario y a la consrucción de obras públicas. En este período, la economía mexicana se preparaba para abandonar un patrón de acumulación y distribución caracterizado por una baja intensidad de capital a otra en donde el producto crece en razón a los incrementos de la productividad del trabajo. "Resulta notorio que a partir de 1940 la expansión de la economía mexicana exige destinar un mayor volumen del producto hacia la inversión productiva. De cualquier forma el perfil industrial de la economía mexicana, se define con mayor nitidez, ya que la participación del sector primario en el producto interno bruto siguió decreciendo a la vez que el correspondiente a las manufacturas continuó aumentando.(19) "La consecuencia de esta situación es que países como Argentina, Brasil y México, entre otras razones por el tamaño de su mercado, fueron considerados por las empresas transnacionales cono lugares propicios para el establecimiento de filiales manufactureras, dando importancia menor a la explotación de recursos naturales".(19) Como se mencionó anteriormente, con la Segunda Guerra Mundial se produjeron importantes cambios en las relaciones de fuerza en escala internacional y en el seno de la economía mexicana. En escala mundial surgió Estados Unidos como poder hegemónico dentro del capitalismo, dotado de una enorme fuerza expansiva debido al fortalecimiento de sus grandes monopolios y al incuestionable poderío militar. Dentro de esta estructura del orden internacional creado desde finales de la Segunda Guerra Mundial, se han desarrollado los países del llamado "tercer mundo", entre ellos México, tratando de avanzar hacia su liberación económica y el logro de mejores niveles de vida para la población. lloi NUSSELL, up. cit. p. 65 y 66 (19) SEPULYELA, bernardo, La inversión extranjera en México, Fondo de Cultura Económica, México 1977. p. II -25- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA iNVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXDIANJERA La Segunda Guerra Mundial produjo en México un cambio substancial en las relaciones de fuerzas económicas y políticas, que determinó la reorientación del desarrollo respecto al período de Cárdenas hacia el capitalismo subordinado a los monopolios internacionales, preponderantemente los norteamericanos. Paralelamente al enorme crecimiento de las empresas transnacionales de los Estados Unidos, durante la guerra se fortaleció el sector empresarial mexicano, lo que le permitió ejercer influencia creciente en el gobierno en la conformación de la política económica y social, favorable al desarrollo capitalista. La combinación de los intereses de las empresas transnacionales y de los inversionistas mexicanos que aspiraban al acrecentamiento de sus capitales y su poder, con el argumento de que lo fundamental era "crear riqueza" y luego repartirla y no "repartir miseria", a lo que supuestamente equivalía la política propugnada por los sectores de izquierda, llevó al gobierno a la adopción de un modelo desarrollista, que tenía cono columna vertebral la "industrialización" a toda costa, en base a la acumulación privada, es decir, típicamente capitalista. El modelo desarrollista adoptado por el gobierno mexicano, que descansaba en la industrialización sustitutiva dirigida a la atención de la demanda interna, en condiciones de un "mercado cautivo", y con una política de "puerta abierta" a la inversión extranjera, propició la expansión de las empresas transnacionales en nuestra economía, preponderantemente en la industria de la transformación. De esta manera, después de la contracción que registraron las inversiones extranjeras directas por la política nacionalista de Cárdenas, comenzaren a elevarse en su cuantía y a orientarse hacia las ramas más lucrativas y de mayor importancia. La composición de las inversiones extranjeras directas en relación al origen y a su destino, registró cambios importantes. La participación de las empresas estadounidenses creció de manera ostensiole. -26- ESIVD10 DOGMAT1COJORIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y Flan» LA INVERSION EXTRAW ERA 2.1.4 Oisazzo1lo estabilizador (1960-1970) LOS años sesentas son quizá los que con mayor fuerza distinguen lo que paulatinamente tue dado a llamarse el "milagro mexicano". "Hay autores que consideran que este período bien puede caracterizarse como una fase de crecimiento económico con estabilidad de precios, ya que efectivamente la bonanza económica, medida al menos con el comportamiento del producto, se combinó con una estabilidad de precios sin precedentes en la historia contemporánea del pals".(20) Esta circunstancia no impidió, sin embargo, que el patrón de industrialización se orientara definitivamente a satisfacer prioritariamente un estilo de consumo semejante al de una nación de alto desarrollo industrial. "Sin embargo, detrás de las cifras que fundamentaban el optimismo para el futuro del "desarrollo estabilizador", se fraguaban fenómenos que poco a poco fueren frenando la continuidad del modelo. Ya en los afios sesentas no pocos economistas anticipaban que "el talón de Aquiles" del patrón de industrialización seguido por México residía en la incapacidad (tal vez buscada y conseguida conscientemente) para mantener una fuente segura de divisas que pudiera sostener el nivel de las importaciones indispensables al crecimiento. Ello era en esencia el resultado de dos fenal:lenes interdependientes; por un lado la descapitalización creciente del sector primario, caracterizado por sus bajos ritmos de crecimiento, la disminución de su participación en la inversión total, y por tanto, en la pérdida de su capacidad exportadora. Por otro lado la existencia de un aparato industrialsobre protegido, volcado al mercado interno y poco eficaz para ganar mercados internacionales".(21) Como se ve, este era un modelo altmnente dependiente, pues dependía del exterior en un doble sentido: de los bienes de inversión importados y del financiamiento logrado en los mercados internacionales de capital. Además, a la continuidad del modelo no le iba tan bien en el aspecto interno, pues la elevada concentración del ingreso ponía límites a un posible crecimiento basado en la expansión de la demanda nacional. La crisis estaba, pues, en su fase latente. (20) RUSSELL, os. cit. p. 66 (21) ibídem p. 67 -27- ESTUDIO DOCMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGLAR LA INVERSION EXTRANJERA 2.1.5 Desarrollo compartido (1970-1976) Con la entrada de la administración del Presidente Echeverría Alvarez, se inició un período en el que el Estado mexicano centró su atención en los intentos por distribuir el producto nacional. "Tan pronto hubo oportunidad, el presidente Echeverría fustigó a la clase empresarial mexicana reprochándoles su resistencia a hacer del simple crecimiento económico un desarrollo económico y social en donde la expansión de la producción fuera compatible con el elevamiento del nivel de vida del grueso de la población. Y ciertamente el desarrollo estabilizador tendió concentrar el ingreso en reducidos sectores de la población".(22) En este lapso temporal el crecimiento de la economía se desenvolvió en medio de fuertes presiones inflacionarias y de un populismo exuberante. Hasta este momento se observaba que las leyes reservaban las ramas básicas de la economía al Estado, o bien exclusiva o mayoritariamente a mexicanos, pero en las ramas secundarias los extranjeros podían invertir libremente. Por eso los inversionistas extranjeros se orientaron al control de las áreas más dinámicas y adquirieron empresas nacionales productoras de artículos de gran demanda, dedicándose a proporcionar servicios cuya oferta se podría abastecer localmente. En este sentido su contribución al desarrollo era prácticamente nula. "El Estado se reserevaba las actividades económicas fundamentales y de gran repercusión en toda la economía: petróleo, petroquímica básica, energía eléctrica, ferrocarriles, comunicaciones telegráficas y radiotelegráficas".(23) "Los sectores reservados exclusivamente a mexicanos eran: instituciones de crédito y organismos auxiliares, instituciones de seguros, instituciones de fianzas, sociedades de inversión, radio y televisión, transporte automotriz en carreteras federales, distribución de gas y explotación forestal".(24) En las siguientes actividades la participación extranjera se limitaba a una proporción que variaba entre el 34 y el 495: petroquímica secundaria; minería; producción, distribución y exhibición de películas cinematográficas; transportes marítimos internacionales y servicios marítimos de cabotaje; transportes urbanos e interurbanos. piscicultura y pesca; producción, compraventa y distribución de aguas gaseosas así como esencias, concentrados y jarabes que sirvan para la elaboración de las mismas; prensa y editoriales de libros y revistas; publicidad y propaganda; plantas empacadoras de productos marinos; conservación y empaque de productos alimenticios; empresas de transportes aéreos; industria hulera y siderúrgica, del cemento, vidrio, fertilizantes, celulosa y aluminio; agricultura ; artículos de tocador, productos farmaceútices y medicinales".(25) (22) 8OS5Ltl, ob. cit. p. iY (23) AGUILAR, Alfonso, et alar Politice Mexicana solare inversiones instituto de Investigaciones Ecuménicas, U.O.A.M., México. 1977, p. (24) fbides. (251 tOides. Extranjeras, 183 y 184 -28- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSICN MEXICANA Y RECULAR LA 1NVERSION EXIRANJERA Pero el 26 de diciembre de 1972, fue enviada al Congreso de la Unión la iniciativa de "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera", que determina que en ningún caso la inversión extranjera podrá ser .11.ti,:z del 49%, y establece minoría extranjera no sólo en la propiedad de la empresa, sino también en la administración. "Pese a las controversias que en torno a esta ley surgieron, casi lo único que hace es recopilar la serie de principios y normas que ya existían, encuadrándolas en un documento general. Y en realidad, ni siquiera ese propósito se alcanzó plenamente, pues su texto hace frecuentes referencias a otras disposiciones señaladas por -leyes específicas-; por lo tanto, no se logra presentar en un solo documento la posición general actual. La nueva ley, expedida el 9 de marzo de 1973, entró en vigor dos meses después".(26) La ley introduce un elemento de gran elasticidad con la creación de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, compuesta por siete Secretarios de Estado; de Gobernación, Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Industria y Comercio, Presidencia, Patrimonio Nacional y Trabajo y Previsión Social. Los titulares de estas dependencias son miembros propietarios, y los suplentes, los subsecrearios designados por los respectivos Secretarios. A esta Comisión se le conceden muy amplias y flexibles facultades; por ejemplo, en lo que respecta a los porcentajes de inversión nacional o extranjera, podrá modificarlos "cuando lo juzgue conveniente". Esta disposición presentó la base para pensar que dado el gran poder del capital internacional, la Comisión estará presta a doblar las manos ante cualquier amenaza de las grandes corporaciones de retirarse del país o de no invertir aquí. El secretario de Patrimonio Nacional, Horacio Flores de la Peña, en una intervención ante el Senado se refirió a que necesitamos de la inversión extranjera por tres razones fundamentales: a) porque cualquier inversión tiene un contenido de importación que muchas veces se financia con la inversión externa; b) sólo a través de ella se garantiza el acceso abierto y permanente a la tecnología moderna; c) asegura mercados exteriores. Estas son precisamente tres de las formas principales a través de las cuales las empresas multinacionales presionan y ejercen su poder, Si se reconoce la necesidad que se tiene de ellas, eso implica que habrá que ceder ante las condiciones que fijen las grandes empresas y es aquí donde intervendrá la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, con elásticas funciones. (26) AGUILAR, op. cit. P. 186 -28- ESIUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Pero el 26 de diciembre de 1972, fue enviada al Congreso de la Unión la iniciativa de "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera", que determina que en ningún caso la inversión extranjera podrá ser .114,r del .9%, y establece minoría extranjera no sólo en la propiedad de la empresa, sino también en la administración. "Pese a las controversias que en torno a esta ley surgieron, casi lo único que hace es recopilar la serie de principios y normas que ya existían, encuadrándolas en un documento general. Y en realidad, ni siquiera ese propósito se alcanzó plenamente, pues su texto hace frecuentes referencias a otras disposiciones señaladas por -leyes especificas-; por lo tanto, no se logra presentar en un solo documento la posición general actual. La nueva ley, expedida el 9 de marzo de 1973, entró en vigor dos meses después".(26) La ley introduce un elemento de gran elasticidad con la creación de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, compuesta por siete Secretarios de Estado: de Gobernación, Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Industria y Comercio, Presidencia, Patrimonio Nacional y Trabajo y Previsión Social. Los titulares de estas dependencias son miembros propietarios, y los suplentes, los subsecrearios designados por los respectivos Secretarios. A esta Comisión se le conceden muy amplias y flexibles facultades; por ejemplo, en lo que respecta a los porcentajes de inversión nacional o extranjera, podrá modificarlos "cuando lo juzgue conveniente". Esta disposición presentó la base para pensar que dado el gran poder del capital internacional, la Comisión estará presta a doblar las manos ante cualquier amenaza de las grandes corporaciones de retirarse del pais o de no invertir aquí. El secretario de Patrimonio Nacional, Horacio Flores de la Peña, en una intervención ante el Senado se refirió a que necesitamos de la inversión extranjera por tres razones fundamentales: a) porque cualquier inversión tiene un contenido de importación que muchas veces se financia con la inversión externa; b) sólo a través de ella se garantiza el acceso abierto y permanente a la tecnología moderna; c) asegura mercados exteriores. Estas son precisamente tres de las formas principales a través de las cuales las empresas multinacionales presionan y ejercen su poder, Si se reconoce la necesidad que se tiene de ellas, eso implica que habrá que ceder ante las condiciones que fijen las grandes empresas y es aquí donde intervendrá la Comisión Nacional de inversiones Extranjeras, con elásticas funciones. (261 AGORAR, op. cit. p. 186 -29- ESTUDIO DOLMAT1C0 JUR1LICO PLc.AL DL1 AtIllCULO 31 LL LA LLY PARA EICIOVER LA liNUSION t.LX1CAEA REGULAR LA ItikiLEJICt: EXTRAMMA 2.1.6 El auge petrolero y la crisis económica (1976-1982). A pesar je que en el sexenio del Presidente Echeverría tuve un pequeño crecimiento -nual, este se consiguió a costa de un creciente desequilibrio de las principales variaoles eacroeconómicas. L1 incremento de los precios es posiblemente uno de los (enacenos más notorios, [eles en sólo seis años el índice de precios implícitos del prccucto interno bruto registró un eumente en el velar de las eercancías y servicios producidos en el país de casi USt. la deuda externa del sector público se multiplicó en casi 3.6 veces. "Todo este conjunto de tactores, aunados, además, a un déficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos, a una marcada sobrevaluación del peso, y a un encarecido clima político caracterizado por la resistencia del sector privado a participar en el proceso redistributivo de Echeverría, propiciaron, en primer lugar, la devaluación de nuestra moneda en 1976 y 1977, y en segundo lugar, la necesidad de recurrir al FOndo Monetario Internacional para solventar la crisis de nuestra balanza de pagos, cosa que se logró a condición de aplicar una política económica ortodoxa de carácter restrictivo".(27) Lo sucedido con la economía mexicana entre 1978 y 1982, mantiene un encune paralelismo con el proceso experimentado en el sexenio de Echeverría. La disposición de grandes yacimientos de petróleo y el incremento de los precios determinados por la OPEP le permitieron a la administración de López Portillo dejar de cumplir antes de tiempo los acuerdos firmados con el Fondo Monetario Internacional y relanzar al país a una vorágine de inversiones públicas que se expresaron en tasas de crecimiento elevadas. En materia económica todo va unido a todo, les grandes bancos contaban con demasiado dinero producido por las ganancias que otros petroleros tenían con el auge. Por lo que existía una considerable disposición de ellos para prestar a países cara México. Lo aas destacado del período en materia de inversiones extrarneras fue: a) La recuperación de la inversión del exterior en la minería, después de naber llegado a su punto más bajo en 1971; b) El crecimiento de la inversión Extranjera Directa a las activedaues petroleras; y c) El crecimiento proporcionalmente menor de las inversiones ce Estados Unidos, las cuales evolucionaron en un 66% entre 1975 y 1960 frente a aumentos col 399% de las japonesas, 349% de las españolas, 148% de las suecas, 1192 de las suizas y 117 de las alemanas. Esto nize qua el peso de la inversión estadounidense llegara a su punto mas bajo en loa últimos quince años cano resultado de la competencia interixperialista y la "polítvcJ de diversificación" del Estado mexicano. (2i kOsSELl, op. cit. pp. b9 y 70 -30- i: lU 1C 1X711A'11CC ELLAL LEL. WriCULIO LA PVW.C.VEk LA InvLi,„, 7.n1Ci, Y lit idliaJ lA 2.1.7 Transición y reformas constitucionales (1982-1988). La tasas anuales fueren subienca hasta alcanzar el 101..;,, en L153. Los estados de la cuenta corriente registraron un c.éficit récord ce 11,JuL millones de dólares en 1981; la diminución de los precios del petróleo, combinada con un incremento de las tasas de intereses ea les mercedes internacionales Le capital, condicionaron un alarmante aumento de la deuda pública externa, que cn 1982 ya registraba los 58,874 millones de dólares; y, por último, en 1982. la participación uel déficit del sector público en el producto Interno bruto, el porcentaje nunca visto de 14.41. 1982 marca el fin de la etapa isipoz portillista y el inicio de un largo ciclo recesivo caracterizado por la presencia je inercias inflacionarias, la caída de los salarios reales, le contracción Gel gasto público, un desplome sin precedentes de las inversiones .i..cialistivas y la constitución de la deuda externa en uno de los principales limItantes al crecimiento económico y el desarrolle social. Si tómanos en cuenta que en el período de 1982-1928, en términos reales el producto nacional total decrece a g.9Z y que, sin embargo, se proyectaba un crecimiento poblacional de más de lb millones entre 1980 y 1950, se advierte la urgencia de reestructurar un irddelc que permita a la econanía no sólo crecer, sino hacerlo sobre bases más sólidas y consistentes. 2.1.8 Modernización Económica (1988-1995). 191 cl marco de las renaen,:las recientes ce la ecun.anía caracterizada por el estancamiento del predacto interno bruto y ius ce desempleo, falta cc divisas, concentración riel in jerid, Inflación, endeudamiento externo, etc., surge con el nueve rógimen (1919-i995) un nuevo modelo de desarrollo uue, a diferencia de los enfouues anteriores, esgrimo, o la modernización económica y, social CC41C la l,rincipdi punta de lanza en ld recuperación económica del país. los retos que se le presentan al poís quedan atendidos mediante la instrumentación de tres acuerdos nacionales: mnpliacidn ce la vida democrática, recuperación económica con estabilic3d de precies, y mejoramiento productivo del nivel Ce vidá".k28) Mediante su instrumento operativo, en el Pldn Nacional de Desarrollo presentado yxir el Presidente Salinas ce GorLari c aelinean eres básicos para el crecimiento: la estaolizacien continua Cc la economía; la ampliaelén de 13 disponibilioad de recursos para la inversión productiva, y la modernización económica. la) RUSELL. up. cit. pp. 70 y 71 1..A DE ORIGEN -31- DCGMAT1C0 JUR1D1CO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERS1ON MEXICANA Y REGULAR IA INVERS1eN EXTRANJERA La "modernización económica" implica, entre otros factores, un sector público más eficiente, un aparato productivo más competitivo en el exterior; reglas econamicas que alienten la creatividad; innovación tecnológica, nuevas experiencias en la organización del trabajo y en las formas de asociación para la producción; vitalidad en las organizaciones de los productores; seguridad jurídica en la tenencia de la tierra, mejor aprovechamiento del potencial productivo de la misma, un marco legal más adecuado, entre otros puntos. "En los objetivos del nuevo modelo de desarrollo se enfatiza la mayor responsabilidad del Estado en la sociedad nacional dentro de un esquema de modernización nacionalista, democrática y popular, afirmándose que se rechaza por igual el liberalismo a ultranza y el estatismo exacerbado, por lo que la modernización se hará con apego estricto al artículo 25 Constitucional. Modernizar a México significa modernizar al Estado".(28) Las características más relevantes del modelo de desarrollo salinista quedan marcadas en los siguientes aspectos: La modernización nacional y la reforma al Estado. Mayor apertura comercial nacional e internacional, mediante el mecanismo del GATT. Elevación del ahorro nacional y mayor capacidad para retenerlo y orientarlo a la actividad productiva. Estabilización de las finanzas públicas. Mayores niveles de ahorro e inversión productiva. Una mayor apertura y flexibilidad para captar recursos derivados de la inversión extranjera. La reforma en cuanto al papel del Estado en la economía asignándole mayores responsabilidades y un mayor grado de modernización con apego estricto al artículo 25 Constitucional. (Rectoría del Estado) El modelo se vincula con la eficiencia productiva y una inserción más directa de la economía nacional en la economía mundial, aunque proponiéndose la defensa de la soberanía y la promoción de los intereses de México en el mundo. (al ROSSELL, lp. 1.1t. pp. 70. 71 y 72 -32- ESTUDIO DOGMATICO JUR1DICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y RLGULN12 LA INVERSla EXTRANJERA Con le apertura comercial, los beneficios potenciales ce la inversión extranjera aumentan considerablemente y se convierten en un complemento natural a la inversión nacional. La mayor competencia que propicia la apertura del ndeisnal evita que las empresas extranjeras puedan gozar de utilidades extraordinarias, provenientes de mercados protegidos y a costa del consumidor; la inversión :xt.ranjera directa, canplementaria a la nacional, es benéfica por cuatro razones principales: genera empleos directos e indirectos, permanentes y bien remunerados; provee al país recursos sanos para el sano financiamiento de las empresas; aporta tecnologías modernas a la planta industrial y alienta el esfuerzo exportador del país. Es conveniente una mayor participación de la inversión extranjera en los campos permitidos por la ley de la materia. La condición general es que dicha inversión compita en el mercado nacional con otros productos nacionales y extranjeros, sin recibir subsidios explícitos o encubiertos. La simplificación de los reglamentos, normas y trámites que inciden directa o indirectamente en el establecimiento o expansión de empresas de inversión extranjera. El Presidente Salinas de Gortari afirmó lo siguiente en su IV informe de gobierno: "La inversión extranjera constituye un canal importante de financiamiento, de transferencia de tecnología, de absorción de mano de obra y de capacidad de exportación. Las modificaciones al marco legal han aumentado los flujos de inversión extranjera; hemos alcanzado ya la meta de 24,000 millones de dólares establecida para todo el sexenio. A la vez, los empresarios mexicanos no han sido desplazados y los capitales foráneos han sido esencialmente complementarios de la inversión nacional".(29) Al referirse el Presidente de la República a las modificaciones al marco legal se refirió al nuevo reglamento de la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera, que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 16 de mayo de 1989 y que tuvo las siguientes consideraciones: "Que la economía mexicana tiene la necesidad de restablecer, cuanto antes, un crecimiento sin inflación y con equidad que promueva un sistema productivo eficiente, competitivo y capaz de crear bienestar para todos sus habitantes y en consecuencia favorezca la soberanía nacional; Que para reiniciar el proceso de crecimiento en forma estable y sostenida, debe propiciarse la inversión productiva que conlleve a la generación de más y mejores empleos; Que para la recuperación económica se requiere impulsar el esfuerzo de inversión tanto pública cuino privada, nacional y extranjera, en las áreas de responsabilidad que las leyes asignen para cada uno de ellos; 1í91 Periódico El universal, México, 2 de noviembre de 1991. -33- ESTUDIO Doawmco JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR IA INVERSION EXTRANJERA Que México posee un sector productivo nacional que ha probado su eficiencia y que tiene la capacidad para competir con la inversión extranjera; Que en el proceso de modernización de la ecorhcala nacional se reconoce que „la participación de la inversión foránea no pueda ser indiscriminada pero que es necesaria para complementar los esfuerzos del ahorro nacional; Que los países que están en proceso de modernización intensa están utilizando en forma creciente la inversión extranjera, que complementa su ahorro, genera empleos bien remunerados, trae tecnología competitiva y coadyuva a su inserción en los flujos comerciales internacionales; Que estos grandes cambios propician la competencia por el acceso a los mercados de comercio mundial y por la nueva tecnología y que los países que pierden la oportunidad de participar activamente en esta nueva etapa de la historia serán los que queden al margen del progreso económico en las próximas décadas; Que México no se encuentra ajeno a estos procesos y ha iniciado ya la apertura de su economía para poder participar de manera exitosa en los flujos del canercio y de la inversión internacional; Que los flujos de inversión extranjera, sumados al capital nacional, asegurarán la expansión de nuestra capacidad exportadora al abrir los mercados del exterior para los productos mexicanos; Que es conveniente propiciar aquella inversión extranjera directa que evite incrementar le nivel de endeudamiento externo de México y que contribuya de manera positiva al balance con el exterior; Que el desarrollo y modernización de la planta productiva nacional requieren de inversiones cada vez más cuantiosas que difícilmente podrían financiarse con fuentes tradicionales, por lo que la inversión extranjera debe complementar el capital de riesgo nacional necesario para la reactivación económica del país; Que con la apertura canercial se garantiza que la inversión extranjera esté asociada con la tecnología idónea mejorando, ue esta forma, la productividad y competitividad en el aparato productivo frente al exterior; Que en el proceso de modernización y cambio estructural de la ~onda nacional, deben adecuarse y simplificarse los criterios y piouedindentos que norman la inversión extranjera; Que todo proceso de inversión requiere de un régimen jurídico que brinde certidumbre, permanencia, transparencia y seguridad; -34-- ESTUDIO DOGNATIOD JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA Que la Ley para promover la Inversión Mexicana y regular la inversión Extranjera establece la base de un régimen jurídico subsidiario y señala en la exposición de motivos de su iniciativa, que la regulación de las inversiones extranjeras tiene, por necesidad, un carácter evolutivo y que puede ser precisado por la vía reglamentaria; Que el Reglamento de la Ley coadyuva a actualizar la rectoría del Estado sobre los procesos económicos del país, al realizar una regulación eficiente, moderna y adecuada sobre la inversión extranjera y al establecer las bases para promover la inversión privada en general".(30) Ahora bien, es necesario decir que en este momento se está gestando la elaboración de una nueva Ley. de Inversiones Extranjeras, como se anunció en noviembre de 1992; "Ll Presidente de la República propondrá al poder legislativo modificar la Ley de Inversión y su Reglamento, con pleno respeto a las actividades reservadas por la Constitución al Estado, a los mexicanos y a aquellas personas a quienes no se les permite una inversión minoritaria, para consolidar la capacidad del país de atraer el ahorro externo, sobre el cual hay una ayuda competencia internacional, informó el Secretario de Comercio y Fomento Industrial, Jaime Serra Puche".(31) "Entre las acciones destacan la ampliación y profundización del programa de desregulación, para la descentralización y desincorporación de los servicios que se prestan en puertos y aeropuertos; la nivelación de precios y tarifas del sector público para los bienes comerciables, con calidad y condiciones semejantes a los que adquieren nuestros competidores en el mercado internacional".(32) "Así, die) a conocer que la nueva Ley de inversión Extranjera incluirá reglas claras para constituir fideicomisos sobre bienes inmuebles; extenderá el concepto de inversión neutra; simplificará la obligación de inscripción en el registro nacional correspondiente y se establecerán las reglas de operación de le Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras".(33) Además en agosto de 1993 se publicó la siguiente nota: "La nueva ley para la promoción de la inversión extranjera será sometida a la consideración del Congreso en el mes de noviembre e incluirá un marco de mayor certidumbre a los hombres de negocios, con menos trámites y facilidades para canalizar capitales a México".(34) Con esto se entiende que México ha mantenido la posición de que el tratado de Libre Comercio no es una fortaleza cerrada en materia de inversión ya que los sectores que se abrirán serán extensivos al resto de la comunidad internacional y se abrirán oportunidades a terceros países. •101111~1•1~10~1•01.1 130) Revista Análisis Fiscal, Junto 1989, Ano 1, Número 6, pp. 44 y 45 (31) Periódico El Universal, México, 17 de noviembre de 1992 (32) loidee, (33) Periódico El Universal, México, 25 de agosto de 1993. (3d) lbidee. -35- ESTUDIO DOC2tNi1C0 JURIDICO PENAL DEL AnICULD 1 LE LA LEY PARA PROMOVER LA INYCRSIChi MMICAisiA Y REGULAR LA INVERSION EXTRAWERA 2.2 *breo Constitucional de la inversión extranjera en Mímico. Existen varios antecedentes dentro de nuestra Constitución Política que por su importancia económica se relacionan con la inversión extranjera, en este punto analizaremos los más importantes y trascendentales, a saber: a) Rectoría económica (artículo 25) b) Planeación económica (artículo 26) c) Areas estratégicas (artículo 28) d) Política monetaria e) Facultades del Congreso (artículo 73) e) Ley de Ingresos f) Ley de Egresos y) Cuenta Pública h) Endeudamiento Externo i) Comercio Exterior (artículo 131) j) Inversión Extranjera (artículo 73 fracciones X, XVI y XIX) 2.2.1 La rectoría e.uif*ica (artículo 25) La rectoría económica del Estado, está consagrada en el artículo 25 Constitucional que a la letra dice "Corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que este sea integral, que fortalezca la soberanía de la nación y su régimen democrático y que mediante el fomento del crecimiento económico y el empleo y una más justa distribución del ingreso y de la riqueza, permite el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya seguridad protege esta constitución". Con esto entendemos que es el Estado el que debe procurar que el desarrollo se pernea en toda la sociedad, en tanto que éste sea integral, que contribuya al fortalecimiento de la economía nacional para solidificar una independencia, al menos económica, adecuada y que instrumente políticas que combatan la concentración de ingresos, la pobreza y las secuelas que esto provoca. En el propio precepto se mencionan las diversas actividades que Cebe realizar el Estado como rector del desarrollo. Estas consisten en planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica. La planeación implica el establecima¿nto de los fines concretos que se plantea la colectividad, así como los medios y etapas fijados para conseguirlos, al cementar el próximo artículo esto se analizará con mayor detalle. La conducción supone la labor directiva del gobierno mediante actos legislativos y ejecutivos que garanticen la aplicación de las medidas necesarias para que la actividad económica responda a los fines propuestos y abarca también la gestión directa de las ramas de la economía de las que se encarga el propio Estado. -36- ESIUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL "ARTICUUD 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA La coordinación se refiere al sistema de concertación de acciones entre los diversos niveles del Estado: la Federación, los Estados y los Municipios. La rectoría del Estado se desenvuelve en estos tres planos, entendiéndose que la Feueración, es su carácter integrador del estado mexicano, asume la responsabilidad principal de realizar esta tarea coordinadora con Estados y Municipios, respetando las atribuciones legales de éstos. La orientación se produce a través de las medidas inductivas que, sin tener el carácter de disposiciones obligatorias, tiendan a dirigir la actividad económica de los particulares en forma congruente con los fines generales de la sociedad. Para hacer más explícitas estas funciones, se declara que el Estado regulará y fomentará las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la propia Constitución. Esta parte es de primordial relevancia porque señala claramente que es el interés de la sociedad el que en cada momento determina las actividades que deban ser reguladas de manera específica o fomentadas prioritariamente. No cede la Constitución a presiones o intereses que pudieran pretender armar de una vez y para siempre un catálogo de actividades económicas que se reconozcan caro susceptibles de ser normadas o fomentadas con éntasis especial; si así fuera, el Estado renunciaría a representar el interés de la sociedad que cambia de acuerdo con las circunstancias y a tales cambios debe responder mediante la capacidad que se le otorga constitucionalmente en ese campo. Los orígenes históricos de la rectoría económica obedecen naturalmente a la propia condición de nuestro país. El movimiento revolucionario de 1910 y en particular, la constitución de 1917, pretendieron aclarar en lo posible, el papel que el Estado debía de jugar en la materia económica, cano representante y administrador de la nación. "Independientemente de todo ello, los medios para ejercer una real y adecuada rectoría no existieron hasta varias décadas después. La rectoría económica, lejos de haberse cumplido de acuerdo a sus pretensiones, se ha utilizado por diversas administraciones para justificar la obesidad estatal, intervención en áreas no prioritarias y aumentos exorbitantes del gasto público, y no es que ella en sí sea inadecuada, todo lo contrario, ya que si se maneja como debe ser los resultados son positivos."(35) (35) ROSSELL, op. cit. p.60 -37- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 51 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANURA 2.2.2 La plansacián económica (artículo 26) El artículo 26 constitucional promulga: "...la Ley facultará al ejecutivo para que establezca los procedimientos de participación y de consulta popular en el Sistema Nacional de Planeación Democrática, y los criterios para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo. Asimismo, determinará los órganos responsables del proceso de planeación y las bases para que el Ejecutivo Federal coordine mediante convenios con los Gobiernos de las Entidades Federativas e induzca y concierte con los particulares las acciones a realizar para la elaboración y ejecución" El concepto de Sistema Nacional de Planeación Democrática responde a la necesidad de regular constitucionalmente uno de los aspectos fundamentales de las sociedades conbqmáráneas: la planeación. En la actualidad cualquier sistema político requiere de la planeación como instrumento fundamental; la complejidad de lao sociedades modernas impone el requerimiento de plantearse objetivos concretos y definir los mecanismos para aplicar las medidas que hagan posible alcanzarlos. La finalidad de la planeación es el establecimiento de la solidez, dinamismo, permanencia y equidad del crecimeiento de la economía. Solidez es la congruencia de las diferentes finalidades dentro de un marco general que permita realmente alcanzarlas. Las actividades sociales son muy diversas y corresponde al Estado otorgarles un determinado lugar dentro del desarrollo que se propone, de allí que deba especificarse el planteamiento de prioridades, es decir, determinar cuáles objetivos deben alcanzarse en una primera etapa y cuáles posteriormente. Dinamismo porque el sistema no debe encerrarse en fórmulas permanentes, sino que sea capaz de responder a las necesidades cambiantes que plantea la vida actual. La equidad requiere que se establezca un equilibrio entre todos los sectores de la población: que no por pretender llegar a una meta concreta se abandonen o se posterguen demandas de los diferentes grupos o clases sociales. México adoptó el sistema de planeación indicativo, lo que ha significado un sistema de control en las acciones del Sector Público con orientaciones al sector privado y un marco de concentración 'conel sector social, mencionado en el artículo 26 constitucional. En nuestro país no he funcionado correctamente en los últimos años porque se ha observado que en los recientes sexenios a mayor planeación menores resultados econUnicos, ya que ésta ha obedecido mas a factores sicológicos o extrepolíticos, que a cuestiones técnicas. Por ello la planeación debe entenderse como un proceso y como una forma flexible de cumplir determinadas metas, para ello se requiere, la participación de todos los sectores. Ya que si esto no sucede no llegará el día en que se consiga la elevación de los niveles de vida y el bienestar de la población nacional. -38- ESTUDIO COGMATICOJURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 2.2.2.1 La ruta de la planaaclan en Maigo 1928 Se crea el Consejo Nacional Económico durante la presidencia de Plutarco Lilas Calles, para proponer soluciones a los problemas del país. 1930 Durante el gobierno de Pascual Ortiz Rubio se expide la primera Ley General de Planeación. 1933 El Consejo Nacional de Economía surge OWID instancia de consulta para planear las acciones de diferentessectores sociales. El Consejo nunca llegó a reunirse. 1934 Se elabora el primer Plan Sexenal 1934-1940 que se pondría en práctica durante el Gobierno de Lázaro Cárdenas. 1939 El segundo Plan Sexenal 1941-1946 es elaborado por el PRM drante el mandato de Lázaro Cárdenas. 1942 El Presidente Avila Camacho ordena la creación del Consejo Mixto de Economia Regional para realizar estudios socioeconómicos de cada entidad federativa. 1942 Por decreto publicado en el Diario Oficial se crea la Comisión Federal de Planificación, órgano consultivo en materia de planificación de la econcmía nacional. 1947 Se elabora el Proyecto de inversiones del Gobierno Federal y Dependencias Descentralizadas 1947-1952. 1953 Se forma el Comité oe Inversiones que elabora el Programa de Inversiones 1953-1958. 1962 Se publica el Acuerdo Presidencial sobre planeación del desarrollo económico y social del país. 1962 Se elabora el Plan de Acción Inmediata 1962-1964 durante el Gobierno de Adolfo López Mateas. 1963 El Senado de la República elabora un proyecto de la Ley Federal de Planeación, nunca fue aprobado. 1966 E7~~ el período presidencial de Gustavo Díaz Ordaz se elabora el Programa de Desarollo Económico y Social 1966-1970. 1973 Se elaboran los lineamientos para el Programa de Desarrollo Económico y Social 1974-1978 bajo la presidencia de Luis Echeverría Alvarez. 1976 El PRI aprueba el Plan Básico de Gobierno 19'4-1982 -39- ES'IUDIO DCCEATICO jURID1C0 PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INYERSION EXTRANJERA 1979 Se establece el Plan Nacional de Desarrollo Industrial 1979-1982. 1980 Mediante un decreto publicado en el Diario Oficial se promulga el Plan Global de Desarrollo 1980-1982 que regiría las acciones del Presidente José López Portillo, primer intento de planificación global de la economía mexicana. 1980 Se elaboran y aprueban 11 programas y planes de desarrollo sectorial de la economía mexicana. 1983 Se publica en el Diario Oficial la Ley de Planeación Democrática. 1983 Se elabora y da a conocer el Plan Nacional de Desarrollo 1983-1988. 1983 Se elaboran 17 programas nacionales sectoriales. 1985 Programas regionales y 3 programas especiales. 1989 Se da a conocer el Plan Nacional e Desarrollo 1989-1994. Esta es la evolución de la Planeación en México, en el actual sistema de planeación mexicana se presupone la defensa de la soberanía y busca pronnver los intereses de nuestro país en el mundo, ampliar la vida democrática, recuperar el crecimiento y elevar sustancialmente el nivel de vida de los mexicanos. La planeación no puede quedarse únicamente en intenciones. Esta puede ser adecuada e incluso brillante; pero lo vital es la concretización de hechos, de nada sirve una planeación excelente si en la práctica no se obtienen resultados. 2.2.3 Amas estratigicas (articulo 28) Las áreas estratégicas que de acuerdo al artículo 28 no constituyen monopolio al ejercerlas el Estado, son: "Acuñación de moneda, correos, telégrafos radiotelegrafía la canunicación vía satélite; emisión de billetes por un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el,Congreso de la Unión".(36) Para llevar a cabo estos servicios y actividades, más adelante el mismo artículo enuncia: "el Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado".(37) 13121 Constitución Politice de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 28, p. 40. (37) Idea. párrafo tio. -40- ESTUDIO MGMATICO JURIDLCC PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA IIIGIONER LA INWSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA "Las áreas estratégicas como se observa, engendran empresas y organisnos dependientes del Estado, que reciben el nombre de paraestatales, y son organismos de descentralización administrativa, lo cual consiste en 'confiar alguna: ,Jtividades administrativas a órganos que yuardan con la administración centralizada una reación diversa de la jerarquía, pero sin que deje de existir respecto a ellas las facultades injispensables para conservar la unidad del poder'. Con todo, ponemos decir que una paraestatal es un organismo provisto de personalidad jurídica independiente del Estado y con patrimonio propio. Estos organismos a su vez, pueden engendrar políticas monolíticas a cargo de ellos, tal es el ejemplo del Banco de México y la política monetaria que cabría analizar para mostrar el permeo de una área estratégica en toda la vida nacional".(38) 2.2.4 Política monetaria "A través del Banco de México esta política es controlada con la finalidad de nivelar el circulante y el crédito; esto se logra con diferentes cuestiones: 'el depósito legal que los bancos tienen en éste, la emisión de billetes y la acuñación de moneda, las operaciones de redescuento, la compraventa de valores en mercado abierto, establecimientos de tasas mínimas y máximas de las operaciones de las instituciones bancarias, los regímenes selectivos de crédito'. Así, pues, el Banco de México es, en determinado manento, el que puede aistcnaer o estrechar la política monetaria con alguna intluencia, claro, de las instituciones bancarias".(291 Así vemos que "el Director °el Banco de México c?s m'obrado por el Presidente de la República directamente, lo que determina su proceder; además que no es un error, en una economía fracturada e incipiente como la nuestra no debe dejarse al libre albedrío absoluto. Caben ciertas reservas, pero éstas debieran ser consideradas no sólo por el Presidente de la República, sino por los organismos profesionales de la materia, que permitan que los proyectos y las decisiones no sean producto ne parcialidades viscerales".(40) 2.2.5 Facultades del Congreso (artículo 73) Las más destacadas facultades econanicas del Congreso, conjunta y separadamente son a grandes rasgos aquellas relativas a: la ley de Ingresos, la Ley de Egreses, la Cuenta Pública, el endeudamiento externo, el comercio exterior y la inversión extranjera, a continuación analizaremos cada uno de esos puntos. ROSSI:ft. op. cit. pp. 2c4 y lts (39) itioem. (43) Ibidem. -41- ESTUDIO DOGMAlICO JURIDICO PENAL DEL Anicuw al DE LA LEY PARA PROMOVLR LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJLRA 2.2.5.1 Ley de ingreses El sostenimiento de un Estado en todo su ejercicio requiere de una recaudación de medios. A nivel constitucional el artículo 31 ue las coligaciones de los mexicanos nos dice: "contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. Lo cual significaría la constitucienalidau de los impuestos, aunque ésta no es la única fuente ue ingresos estatales, sí podemos decir que es la más acentuada. ledo recaudamiento o gasto debe ser autorizado por el órgano legislativo correspondiente, así esta Ley acorde con el artículo 73, fracción Vil: 'El Congreso tiene facultad: Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto". Aunque la Ley de Ingresos no va al fondo de la cuestión tributaria, únicamente enumera las materias sobre las que se puede cobrar impuestos, el mido de cobrarse, etc., éstos tienen leyes específicas que clarifican su naturaleza propia. A este respecto el maestro Gabino Fraga concluye: "En materia ue impuestos existen dos clases de disposiciones: las que fijan el unto del impuesto, los sujetos al mismo y las formas de causarse y recaudarse. Y las que enumeran actualmente cuáles impuestos deben causarse, pero en el concepto de que cuando la decisión es en el sentido de que el impuesto se siga causando en la forma de alguna de las disposiciones de la primera clase, que están en ella en los términos explicados anteriormente. En otros términos, La Ley de Ingresos no contiene sino un catálogo de los impuestos que han de cobrarse en el año fiscal. Al lado de ella existen leyes especiales que regulan los propios impuestos y que no se reexpiden cada año cuando la primera conserva el mismo concepto de impuesto".(41) 2.2.5.2 Ley de Egreses Según la primera parte de la fracción IV ael artículo í4 constitucional, es facultad exclusiva de la Cámara de Diputados: "Examinar, discutir y aprcear anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación y el Departamento del Distrito Federal discutiendo primero las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlos, así cupo revisar la cuenta púbica ael año anterior'. Este presupuesto tiene como razón de ser: Cubrir todos los gastos proaacidcs ter los Poderes Judicial y Legislativo, las Secretarías y Departaaentos Jc Estaaa, Organismos Descentralizados y Empresas de Participación Estatal mayoritaria; así como aquella erogación motivada por inversiones o deuda pública. De tal mode, todo gasto realizado por el Estado, deberá estar contenido dentro de él, con la única salvedad del supuesto del artículo i5 constitucional: "[a Cámara de Diputados, al aprobar el presupuesto de Egresos, no podrá dejar ce señalar la retribución que corresponda a un empleo .:ue eaté establecido por la ley; y en caso de que por cualquier circunstancia se omita fijar diana remuneración, se tendrá por señalada la que hubiere tenido fijada en el presupuesto anterior, o en la le} yue estableció el empleo'. i4i) iRAI,A, i,urno, Gerecho Aamt ,, , stratiwe, Laitirid Porra, Méx,Qc. 198d -42- LSIUDIO OOGMA41C0 JURIDLCC PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA Punmovu, LA INVERSIOh MEXICANA Y RLGULAR LA INVERSION EXTRANJERA No obstante lo anterior se encuentra un problema particular en todo el sistema de ingresos y egresos. El Doctor Carpizo dice al respecto; "La Cámara de Diputados debe discutir primero las contribuciones que deban decretarse para cubrir ios gastos; pero como el establecimiento de las contribuciones es facultad del Congreso, es decir, interviene el Senado, bien entendido el primer párrafo de la facción IV del artículo 74, la Cámara de Diputados debe discutir el proyecto de Ley de Ingresos, turnado al Senado y, una vez aprobado, discutir el Presupuesto de Lgresos".(42) El cuestionamiento logico de no suceder las cosas así, sería ¿Qué pasa si aprobado el presupuesto de Egresos y la Ley de Ingresos no, el Senado decidiera suprimir algunos aspectos de ésta': Hasta noy ciertamente nunca ha sucedido que ayuna Cámara se oponga, pero no se sabe lo que sucedería si lo anterior se diera. Al referirse al mismo problema el maestro Tena Ramírez nos dice:"Tal parece que la sola redacción del precepto, que corresponde a dicha Cámara (Diputados) en forma exclusiva la discusión de las contribciones, que deberá proceder a la aprobación del Presupuesto de Gastos. Esta interpretación literal estaría en pugna con la fracción VII del artículo 73, que otorga como facultad al Congreso, esto es, de las dos Cámaras, la de imponer las contribuciones necesarias a cubrir el Presupuesto. Para salvar la antimonia, la fracción IV, párrafo primero del artículo 74, debe entenderse en el sentido de que la Cámara de Diputados tiene la facultad exclusiva de aprobar el Presupuesto anual de gastos, discutiendo primero con el Senado las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrir aquél. De este modo, la referida fracción es congruente con el inciso h) del artículo 72, que obliga a conocer primero a la Cámara de Diputados con la iniciativa de Ley de Ingresos".(43) Pero para poder llegar a la conclusión sobre el presupuesto y su naturaleza, di:Olamos conocer sus efectos jurídicos, a opinión del maestro Fraga son: A) El presupuesto constitue la autorización indispensable para que el Poder Ejecutivo etectúe La inversión de los fondos públicos. 8) El presupuesto constituye la base para la rendición de cuentas que el Poder Ejecutivo debe rendir al Legislativo. C) A su vez, el presupuesto es la base y medida para determinar una responsabilidad, cuando el Ejecutivo obra fuera de las autorizaciones que contiene. Ll primero de les efectos jurídicos señalados, del que son corolarios los demás, es el que en realidad viene a dar la clave para le solución del problema que tenemos planteado. Otorgar una autorización o es otra cosa sino realizar la condición legal necesaria para ejercer una competencia que no crea el mismo acto de autorización, sino que cató regido por una ley anterior. (42) akPiZO, Jorye, 11 presidencialisalo mexicano, Id. Siglo XXI, México, 19d/. (4,i) 011hA RAMINIL, F,lrpe, Uerecno Constitucional Mexicano, i'orrúa, México, 1967. -43- ESIUDIO UOGMA11C0 JUhIDICO PENAL ULL ARTICULO 51 DL 1A LEY PARA euomows LA EA,Leelee MEXICANA. Y RECULAR LA INVERSION feelfeee1LRA Tan es esto exacto, que la Cámara de Diputados no podría dar su autorización a otro órgano del Estado que no sea el Ejecutivo, esto porque, de acuerdo con nuestro régimen constitucional, dicho poder es competente para el manejo de fondos públicos. No puede, por tanto, decirse que la Cámara, por medio uel Presupuesto, dé nacenuento a una situación jurídica general, condición indispensable para que haya acto legislativo, en tanto que si debe afirmarse que como determina la aplicación de una regla general a un caso especial en cuanto al concepto, al mento y al tiempo, está realizando un acto administrativo, con todos los caracteres que a éste le conocemos".(44) Estando de acuerdo con el maestro Fraga, el Presupuesto de Egresos no es un acto legislativo desde un punto de vista formal, sino un acto administrativo, aunque de éste sí se derive una regla general, con consecuencias jurídicas. Así, pues, el Presupuesto de Egresos, en síntesis, es el cálculo de todo lo que se proyecta erogar para la actividad estatal y debe concordar plenamente con la Ley de Ingresos para comprobar su efectividad. 2.2.5.3 Cuenta Pública La revisión de la Cuenta Pública está a cargo de la Cámara de Diputados, esto está encuadrado dentro del artículo 74, tracción IV:"...la revisión de la Cuenta Pública tendrá por objeto conocer los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el presupuesto y el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas". Esta revisión la realiza la Contaduría Mayor de Hacienda, órgano dependiente de la Cámara de Diputados; es Una especie de auditoría del gasto público; en ella se ven refleados, aparentemente, los efectos de una mala administración de los recursos y sobre todo la efectividad de la planeación, ya que ésta es realizada al finalizar el ejercicio de la Ley. La Contaduría Mayor de Hacienda es uno de los organismos más importantes del Poder Legislativo, su correcto ejercicio permite medir la efectividad y probidad de la administración pública, por ello ésta debe estar apartaea de cualquier manipulación personal o partidista. Sus cuentas podrán esclarecer cualquier situación turbia (si existiese) en lo relativo a la deuda externa, y utilización de los fondos públicos. No obstante, las cosas no funcionan zan cien como la Constitución lo prevé; lamentablemente en todo lo relativo e ingresos, egresos y cuenta pública, se ha encontrado que el Presidente puede manipular a su gusto el Poder Legislativo. Va el Doctor Carpizo nos dice: "Pocas actitudes son tan peligrosas y tristes: en la práctica mexicana el Presidente y sus colaboradores no están sujetos a ningún control respecto a los gastos públicos, ni en cuanto a los empréstitos y créditos"(45) (44) FRAGA, op. cit. (45) CARPLLG, uy. cit. -44- ESIUDIO DOGMAlICU JDRIDICO i'ENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSICN MEXICANA a REGU1AR LA INVERSIOh EX1RANJERA 2.5.2.4 Endetidasiento interno Estrechamente ligado a todo lo anterior, encontramos todo ha relativo a los ezlipréstitos. La Constitución, en su artículo 73, tracción Vill, nos dice:"El Congreso tiene facultan: para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo puede celebrar estos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional". Esto nos dice en principio que es el Congreso el que plantea los supuestos que deben regir el endeudamiento nacional; sin embargo esto no es tan cierto. La Ley General de Deuda Pública señala en su artículo lo. "La Deuda Nacional podrá estar constituída por las obligaciones de pasivo, directas o contingentes derivadas de financiamiento y a cargo de las siguientes entidades: I. El Ejecutivo Federal y sus dependientes. 11. El Departamento del Distrito Federal. III. Los Organismos descentralizados. 1V. Las Instituciones que presten servicio público de Banca y Crédito, las Organizaciones Auxiliares Nacionales de Crédito, las Instituciones Nacionales de Seguros y Fianzas. V, Los Fideicomisos en los que el Fideicomitente sea el Gobierno Federal o alguna de las entidades mencionadas en las fracciones II a V". Rossell define a la deuda pública cano "El conjunto de obligaciones a plazo a cargo ddei Gobierno Federal o Departamento del Distrito Federal o Entidades del Sector Público Federal, así como las obligaciones contingentes con ellas relacionadas".(46) De tal forma podemos afirmar que al Poder Legislativo le corresponde sentar las bases para la celebración de deuda pero es el Ejecutivo quien la contrata, aunque la iniciativa del presupuesto de ingresos es presentada por el Ejecutivo, esta es la normatividad que impone el tope a la cantidad de dinero que puede solicitarse anualmente, es decir, el mismo que fija su límite. Pero en caso de existir ¡Ayuna limitación encontramos algo que el maestro 'Pena Ramírez nos dice; que se encuentra en la Ley de Ingresos: "Asimismo, se faculta al Ejecutivo Federal a ejercer o autorizar montos adicionales de financiamiento cuando, a juicio propio, se presenten circunstancias económicas que así lo exijan".(47) La única formalidad, que se le exige al Ejecutivo es que informe al término de la consumación ae los hechos, con lo que entendemos la desvirtuación e inutilidad de la fracción Viii del articulo 73, siendo esto en extremo riesgoso como los sexenios de mayor endeudamiento (1970-1976 y 1976-19d2) lo demuestran donde los topes esto fueron rebasados sin control, utilizando esta posibilidad. 1461 kin4LIA, Up, cit. p.é/G cltódu en TEM kAblikEZ, tip. cit. p.iit -45- LSTUD1¿ UGGMAlICO JUIUDIC0 PENAL DEL ARTICULO 31 DL LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICALA Y RLGUIAR LA INVERSION EX1RAWLRA 2.5.2.5 americio elaterio( (articulo 131) Wos dice al respecto Mauricio Rossell: "En el área de comercio, nuestro país había seguido una política bastante conservadora. Durante muchos años las fronteras permanecieron casi clausuradas a los productos extranjeros, lo cual, lejos de beneficiamos, motivó una negligencia manifiesta en la manufactura de los productos hechos en México. La falta de competitividad fomenta la complacencia por parte de los fabricantes en un mercado competitivo; los productos mexicanos hoy deben reunir una serie de caracteríticas para competir con los extranjeros. Es cierto que esto puede encerrar riesgos para la industria nacional; sin embargo, el Estado no puede ni debe otorgar coartadas eternamente a empresas privadas o públicas que únicamente sean una carga; y hablamos de ambas porque ciertamente nuestros empresarios han sido los más beneficiados del proteccionismo y paternalismo estatal".(48) Pero hablando del marco constitucional del comercio, propiamente, encontramos en el artículo 131 la posibilidad para que el Ejecutivo tenga control de él:"...el Ejecutivo podrá ser facultado por el Congreso de la Unión para aumentar, disminuir o surimir las cuotas de las tarifas de exportación e importación, expedidas por el propio Congreso, y para crear otras, así como para restringir o para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de productos, artículos y efectos, cuando lo estime urgente, a fin de regular el comercio exterior, la economía del país, la estabilidad de la producción nacional, o de realizar cualquier otro propósito en beneficio del país. El propio Ejecutivo, al enviar al Congreso el Presupuesto Fiscal de cada año, someterá a su aprobación el uso que hubiese hecho de la facultad concedida". Esta parte del artículo 131 es probablemente una de las áreas más importantes en el futuro de México. El ingreso de México al GATY y la firma del Tratado de Libre Comercio con Norteamérica así lo prueban. El Congreso dentro de sus facultades tiene la de establecer contribuciones sobre el comercio exterior, de acuerdo al artículo 73, fracción XX1X-A constitucional, aunque la participación del Poder Legislativo en materia comercial es la de regulación del comercio,entre Estados oe la Repúojica, y no cano debiera participar al lado del Ejecutivo de manera activa en el ..aaercio exterior. PIS; ‘It. p, ¿il -46- ESTUDIO DOGMATICO jURIDICO PUIAL DEL AglICULD 31 DE• LA LEY PAHA PRWIOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA lb:VERSION EXTRANJERA 2.5.2.6 Inversidn Extranjera (articulo 73 fraccione X, XVI y XIX) Para nuestro país, posiblemente el tema de la inversión extranjera sea uno les oís controvertidos; defensores y opositares de ella se han debatido en encarnizados enfrentamientos unos mostrándola como la panacea salvadora y otros Cato los perversos exprimidores de la riqueza nacional. Hay muchas posiciones al respecto pero lo más importante es que la inversión extranjera es necesaria para la economía de una nación. [a organización económica del mundo ha engendrado dos clases de países, los exportadores de capital y los que lo reciben; por supuesto México pertenece al segundo grupo, La inversión puede hacerse de dos formas: Directa.- Trayendo capital y transfiriendo tecnología a empresas en un país receptor de inversiones, o Indirecta.- Mediante el endeudamiento generado por préstamos encauzados al sector público o privado del país que se trae. Hasta el sexenio pasado (1982-1988), en nuestro país habíamos tenido mucha de la segunda y no tanta como hubiésemos querido de la primera, lo que había generado una situación encontrada para realizar balances. En el artículo 73 constitucional, Fracción XXIX-F, se faculta al Congreso para "expedir leyes relativas a la promoción de la inversión mexicana y regular la extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional". La Ley producto de esto sería la de Promoción de la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera. Tal denominación podría parecer no muy alentadora para la inversión foránea. La situación legal de los extranjeros se presta a demasiadas confusiones. En principio, el artículo 73, pero en su fracción XVI, nos dice: "Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, cidadania, naturalización, colonización, emigación e inmigración y salubridad general de la República". El artículo lo. de la Constitución considera, a su vez, que: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuáles ne podrán estringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece". De tal modo, el principio de igualdad presupone que extran]cros y nacionales debieran de tener el mismo trato y en este sentido opina Gustavo R. Velazco: "Conforme a nuestra condición jurídica, a nuestras leyes fundamentales, entre ellas la última en tiempo o sea la Constitución de 1917, los Códigos Civiles, a las leyes sobre extranjería, a los Tratados Internacionales que hemos suscrito, todos los habitantes de esta Nación, nacionales o extranjeros, somos iguales y gozamos de los mismos derechos con las excepciones determinadas en la Constitución...Ahora bien, dichas exceeciones...son cc e.•:tricta interpretación...Esto quiere decir que el legislaeor ordinario no puede establecer prohieiciones especiales a los extranjeros".(49) -47- ES1UDIG DOGMA11C0 JURID1CC PENAL DEL ART1CUIZ 31 DL LA LEY PARA PRGT)VIR LA INVERSION MEXICANA Y REGUIAR LA It:VLUSICN EXUANURA Ciertamente la misma Constitución establece una serie de limitaciones a los extranjeros, solo por mencionar algunas tenemos el caso del artículo 27 en la materia de zonas restringidas(5U), o el artículo 33(51). Al respecto Ignacio Gómez Palacio nos dice: "En nuestro criterio, existen un gran número cie restricciones a los extranjeros conforme a la Constitución Politica e inclusive con base en Leyes Federales, que por tomar su fundamento en nuestra Carta Fundamental, son constitucionales"(52). De tal modo que regular el status de los extranjeros no resulta en contra de la Constitución en determinados casos, particularmente en éste no, recordanao la fracción XVI del artículo 73, la unión de esta Fracción con la X(53), son el complemento constitucional de la Ley de Inversión, "al legislar el Congreso de la Unión con respecto a las actividades de comercio, (ámbito del Derecho Internacional Privado) se dió la base legal de la legislación sobre inversión extranjera"(54) Para fines más específicos y sobre todo dar una vigencia a la Ley de Inversiones, fue creado el Reglamento de la Ley. Este, no sin oposiciones manifiestas, ha sido tildado de anticosntitucional, ya que en sus artículos se percibe una actitud más liberal que la propia Ley, para propiciar la apertura nacional. Fuera de este debate, la necesidad de un órgano legal acorde con las circunstancias, era imperativo. Los tabús y matos de la propia Constitución deben responder a una premisa esencial de la historia, es decir, a la evolución; la temporalidad de los preceptos está determinada por la inercia de las sociedades humanas, las leyes inmaculadas e inertes no tienen mucha vigencia en el tiempo; éstas, al poco tiempo, son superadas, por los que se supone que somete; la misma calidad del Derecho presupone que éste debe anteceder a los sucesos de la inteligencia que sólo de esta forma puede hacerse justicia y orden; transitar en sentido contrario o ilimitado, puede significar un riesgo irreversible, particularmente en un área tan delicada como es la inversión. Las leyes no escritas en materia de negocios, son crueles para los que no toman sus alternativas, dejándolos al lado de su vertiginoso avance en la más absurda contemplación. (49) RAMOS GARZA, México ante la inversión extranjera, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. (50) Zonas restringidas a extranjeros: 100 kilómetros a los largo de las fronteras y de 50 kilómetros a lo largo de las playas. (51) Expulsión sin juicio previo por considerarse indeseables. (52) GOMEZ PALACIO y GUTIERREZ ZAMORA, Ignacio, Inversión Extranjera Directa, Editorial Porrúa, México, 1988. (53) Legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industrie cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, servicios ce banca y crédito, energía eléctrica y nuclear, para establecer el banco de emisión único en los términos del articulo 18 constitucional, y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del articulo 123. (54) GOMEZ PALACIU, Op. cit. p. 12 -48- LSTUD10 DCONATIcd jUHIDICO PENAL DEL ARTICULO :id. DL LA LEY PARA PRMOVER LA INVERSION itUICANA c REGULAR LA iNVERSION EXTRANJERA Antes del reglamento de la ley, existía otro que se refería u la normatividad del artículo 27 constitucional. Este no sólo era conservador, sino que en muchos casos ya no respondía a los avances tecnológicos y científicos ::aro un órgano legal come óste debe hacerlo. Por tanto de manera conclusiva, nay que decir que si existe una contradicción constitucional en materia de inversión extranjera, no hay que eliminar el reglamento, sino sentar las bases en la Constitución para que esto funcione, en la inteligencia ae que na resultado más veloz decretar un reglamento que realizar una reforma constitucional. El nuevo reglamento tiene electos abrogatorios y derogatorios: Se abrogan: I.-E1 Reglamento de la Ley Orgánica de la Fracción I del artículo 27 de la Constitución General de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de agosto de 1926; 11.-El Reglamento del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1973; 111.4.1 Decreto por el que la Secretaría de Relaciones Exteriores podrá conceder licencia o autorizaciones relativas a la constitución o modificación del acta constitutiva o estatutos en sociedades que se citan, publicado en el Diario Oficial de le Federación el 2 de julio de 1970; IV.-E1 Acuerdo que autoriza a la Secretaría de Relaciones Exteriores para conceder a las instituciones nacionales de cródito, los permisos para adquirir como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas, en fronteras y costas, publicado en el Diario Oficial de la Federación el U de abril de 1971. V.-La Resolución General que sistematiza y actualiza las Resoluciones Generales enitidas por la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, publicada en el Diario Oficial ue la Federación el 3 de febrero de 1988. Se derogan: 1.-E1 artículo 15 del Reglamento de la Ley Reglamentaria uel artículo 27 constitucional en el ramo del Petróleo, en materia de Petroquímica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero de 1971; 11.-Los artículos 126, fracción II, 127, fracciones 1, II y 1I1 y 131 del Reglamento de la Ley General de Población, publicado en el Diario Oficial de la Feceración el 17 de noviembre de 1976; 111.-locas las disposiciones administrativas de carácter general que establezcan obligaciones, restricciones o requisitos a los inversioniutas extranjeros o sociedades en cuyo capital social participen inversionistas extranjeros que se opongan al presente Reglamento. -49- ESTUDIO DOLIMAIICO uUkIDICO PLNAL ULL. ARTICULO 51 DL LA LEY l'ARA PROMOVER LA INVERTi106 MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXIRANJERA 2.3 Antecedentes legislativos de la Ley para promover la inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera. La Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera, como todas las leyes, ha tenidc su eroceso evolutivo y para analizar éste, es necesario cividirlo siguiendo la metodología dei Licenciado Jorge Barrera Graf en varios apartados, que son los siguientes: 1.- Antecedentes ce la Ley de inversiones Extranjeras nasta la legislación de emergencia 2.- Decreto de emergencia 3.- Legisación de emergencia 4.- Decreto que puso fin a la suspensión de garantías individuales 5.- Acuerdos restrictivos cie la inversión extranjera dictados a partir del Decreto de 1945 hasta la vigencia de la Ley de Inversiones Extranjeras 6.- Leyes restrictivas de la inversión extranjera con anterioridad a la Ley de Inversiones Extranjeras 7.- Constitucionalidad de la Ley de Inversiones Extranjeras 8.- Aplicación en el tiempo de le Ley de Inversiones Extranjeras: efectos abrogatorios y derogatorios 2.3.1 Antecedentes de la Ley de Inversiones Extranjeras hasta la legislación de litergencia La Revolución Mexicana, que culminó con la Constitución de 191i, además de su carácter social, eminentemente agrario, fue un movuniento precusor de la lucha por la independencia y auto-determinación económica del país frente a la inversión extranjera. La disposición del artículo 27 constitucional, al declarar que el domanio eminente del suelo, del subsuelo y de las aguas pertenece a la Nación, la que puede otorgar a los particulares concesiones para las explotaciones mineras y petroleras, sentó las bases para la legislación posterior de esas materias. Sin embargo, el texto constitucional sólo restringe las inversiones de extranjeros, al prohibirles adquirir el dominio de tierras, aguas y concesiones sin que renuncien previamente a pedir la ayuda de sus gobiernes, en caso de conflicto, bajo pena de perder sus bienes en, beneficio de la Nación Mexicana, (Claúsula Calvo), y prohibirles la adquisición de inmuebles y de derechos reales sobre ellos, en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y ce cincuenta a lo largo de las costas tzonas prohibidas). Durante el movimiento revolucionario, con posterioridad a 1917, en las cruentas luchas que se entablaron entre facciones y líderes para lograr la consolidación del poder, surgió la oposición a los programas oficiales en materia petrolera, por parte de las poderosas empresas inglesas, holandesas y norteamericanas, que controlaban la proeucción del petróleo, y que incluso acudieron d armar ejércitos de sicarios para sostener sus intereses. Esta política constituye el antecedente de la nacionalización petrolera de 1936. -50- LSIeD10 in1MAIICC. OEtiAL DEL ARTICULL 31 DE iA LEY (ARA PUCMCa,LR LA 11•.‘ERalOL MlalCAKA RIGLIAR LA Invwslch kfalaANJUMA Durante los gobiernos ue los presiaentes Obregón (1920-1924), y sobre todo, ae Calles (1924-1928), los esfuerzos para reglamentar la inaustria petrolera, cuya principal manifestación legislativa fue la Ley Orgánica de las fracciones 1 Jai articulo 27 de la Constitución (D.O. Z1-1-1926), y su Reglamento (D.O. 20-111-1926) tuerca constantes, como también la oposición de las empresas para admitir cualquier regulación fiscal o laboral. Esta etapa culmina con la política nacionalista del Presidente Cárdenas, que oecretó la expropiación petrolera el lb de marzo de 1938, ante la resistencia de las compañías extranjeras para acatar resoluciones de la Suprema Corte de justicia; y que prosiguió activamente la política agraria de dotación y de restitución de tierras a los campesinos, en contra de latifundistas nacionales y extranjeros. 2.3.2 Decreto de Emeneecia En el Diario Oficial ael 2 de junio ae 1942 el Ejecutivo Federal publicó un decreto que aprobó la suspensión de garantías constitucionales, que previamente había promulgado el Congreso de la Unión, en virtud del cual se concedieron tacultaaes al Poder Ejecutivo Federal, para que mientras durara el estado de guerra y hasta treinta días después de la cesación de hostilidades, con Alemania, Italia, Japón y otros países, dictara las prevenciones generales que reglamentasen los términos de la suspensión de garantías individuales (art. 30.) y legislara "en las distintas ramas de la Administración Pública". (art. So.) El 11 del mismo mes de junio de 1942 (D. O. del día 13), el Presidente de la acpública (Manuel Avila Camactio), dictó la Ley ce Prevenciones Generales relativas a la suspensión de garantías individuales, en la cual se dispuso, en relación a las inversiones extranjeras, art. 5u. que "la garantía otorgada en el artículo 1o. de la Constitución...tendr.1 las siguientes limitaciones: Los países enunigoa...y sus reicionules, solamente podrán realizar actos de comercio en el territorio nacional mediante autorización del Ejecutivo, uictada en los términos je la ley especial sobre la materia (tracción 1), y limitar 'la obligación de sujetarse a las disposiciones re...:dativas que el Eje.a.ei‘o dicte cuanto estime perjuulcial al ejercicio ce determinada profesión, Industria, comercio o trabajo para los Lir,.a de, Ja decensa nacional' (tracción 11). Con base en esos ordenamientos, pero sin limitarse a los súbditos de los países en (Juerra con México, el 29 ae junio de 1944 el Presidente Avila Camacho dictó el "Decreto que establece la necesidad transitoria de obtener permiso para adquirir bienes u extranjeros y sociedades extranjeras que tenga o tuvieran socios extranjeros" (D.C:a del Ce junio de 1944). in los considerandos ae :leño Decreto se señaló que debido al estaco de guerra en que se encontraba el país, se había origina/e.. "una notadle afluencia de capitales excedentes del exterior, ¡os que podían emplearse tácilmente en adquisiciones y acaparamientos de inmuebles y empresas, ten perjuicio Je la conveniente distribución do nuestra propiedad t rritorial y de la debida p¿irtv.:ipación Ce los mexicanos en el uesenvolvimienco Leone/aleo de id ipt-JolieJ". -51- LSTUD10 DGWAlICO JURIDICe PLNAL DIE ARI1CULG 31 DE 1A LEY RAM PROMOVER IA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INUREilen EXIMeJLeA Y que "para impedir los males de referencia...es indispensaule, mientras no se restablezca la normalidad, dictar mordidas de emergencia, de carácter general, que puedan ser aplicadas...con la prudencia necesaria, respecto de determinadas empresas o negociaciones existentes en el país, o de raros industriales en que propiamente se justifique su protección'. (considerando IV). El Decreto el 29-V1-44, conocido con el nombre de Decreto de Emergencia, reprodujo principios de la Ley Orgánica de 1926, y estableció otros, y fijó requisitos, muchos de los cuales, tanto en materia de inversión extranjera auno mexicana, todavía subsisten, a pesar de que expresamente se indicó que las disposiciones del Decreto sólo regirían transitoriamente durante el tiempo en que permaneciera en vigor la suspensión de garantías decretada el lo. de junio de 1942, (artículos lo. y 2o.). Las principales disposiciones del Decreto fueron las siguientes; lo. La necesidad de obtener permiso que previamente y en cada caso otorgará la Secretaría de Relaciones Exteriores (que ya exigía la Ley Orgánica de 19.1 respecto a ciertas y determinadas sociedades), para; a) Que los extranjeros o las sociedades que pudieran tener socios extranjeros (es decir, como después se interpretó, cualquier sociedad que no tuviera claúsula de exclusión de extranjeros), no pudieran adquirir negociaciones o empresas o el control de ellas; o bienes inmuebles, concesiones ce minas, aguas y oanbustibles minerales. A los negocios de adquisición se asimiló el arrendamiento por diez años o más, y el fideicomiso en que diales sujetos fueran fideicomisarios (art. lo. incisos a y e). b) Que se pudieran constituir, ~linear o transformar sociedades que tuvieran, o que pudieran tener socios extranjeros; para substituir socios mexicanos por extranjeros, o para concertar operaciones de compra venta de acciones o de partes de interés, que llevaran a obtener el control por extranjeros de las empresas mexicanas indicadas en el Decreto (artículo io.). 2o. Se concedieron facultades discrecionales a la Secretaría de Relaciones Exteriores para negar, conceder o condicionar los permisos; y se le Lacultá pera establecer (artículo 50.); a) Qe los mexicanos participen en el capital de sociedades cuando menos en un 51% de su monto. b) Que cuando menos la mayoría de los administradores fuesen mexicanos (artículo 3o. tracción 111). Expresemente se permitía que la Secretaría de Relaciones cispensarla del cunplimiento de los requisitos anteriores a las empresas que se oreani¿aran para el establecimiento en el país de una nueva explotación industrial. -52- ESUDIO DOGMATIOD JURIDICO PENAL DEL ARI1CUU3 31 DI IR LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSIOW MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3o, Se fijaron severas sanciones en casos de violaciones a las disposiciones del Decreto; desde la ineficacia y confiscación de bienes (artículo So.), inhabilitación temporal de cargos (de notarios, jueces y otros tuncionarios), multas (artículo ho.), y penas corporales por declaraciones falsas y actuación de interpósitas personas (artículo 7o.). 2.3.3 Legislación de emergencia Al amparo del Decreto de emergencia, y hasta que cesó el estado de suspensión de garantías (D.O. del 28 de diciembre de 1945), se dictaron acuerdos por la Secretaría de Relaciones Exteriores para controlar y restringir el monto de la inversión extranjera en diversas actividades que la justificaran, en los términos del propio Decreto (considerando IV). Por acuerdo del 17 de abril de 1945 la Secretaría de Relaciones Exteriores incluyó dentro de esa limitación a las empresas de radiodifusión, producción y exhibición de películas cinematográficas; de transportes aéreos en el territorio nacional, de transportes urbanos e interurbanos; de piscicultura y pesca. 2.3.4 Decrete que puso fin a la suspensióridb garantías individuales En el Diario Oficial del 28 de diciembre de 1945 se publicó la Ley que levantó la suspensión de garantías decretada el 2-VI-42, y que ordenó restablecer la plenitud del orden constitucional. Este Decreto dejó sin efectos, a partir de su vigencia, que se retrotrajo al 10. de octubre de 1945, las disposiciones expedidas por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades concedidas en el decreto de emergencia (artículo 20.). Sin embargo, el Decreto en formo expresa ratificó y declaró vigentes: "las disposiciones dictadas por el Ejecutivo, durante el período de suspensión de garantías en uso de las facultades que le fueron concedidas en los artículos cuarto y quinto del Decreto de junio de 1942 para legislar en todas las ramas de la administración pública, salvo las disposiciones expedidas con vigencia limitada a la emergencia (y todas se expidieron con dicha limitada vigencia), o aquellas en cuyo texto aparezca declarado que se bastaron en la suspensión, de alguna o algunas garantías individuales" (artículo 5o. los Acuerdos que se dictaron por Relaciones Exteriores siempre se tasaron en el Decreto cc suspensión del 2 de junio de 1942). En el artículo 6o. se ratificaron "con el carácter de leyes, las disposiciones emanadas del Ejecutivo durante la emergencia y relacionados con la intervención del Estado en la vida económica..."; el artículo Y. declaró vigentes las leyes de arrendamiento dictadas también con base en el Decreto de emergencia, que previenen la congelación drJ rentas, la continuidad de los contratos oe arrenoamiento para las casas habitación y a...establecimientos de ccmercio... -53- ESTUDIO LOGMAliC0 JURIUICO PENAL ULL PM11Cel,C 31 UL• LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVLYSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION LX1RANJERA La supervivencia de esas disposiciones, con posterioridad e la vigencia del mencionado Decreto del 28-X11-45, ha sido cuestionada y objetada en juiciezi de amparo ,;Lie resolvió le Suprema Corte declarando la inconstitucionalidad de la aplicación cae diana legislación de emergencia. Con pusterioridad el Decreto de 1945, en cuanto que ellas supongan que las restricciones a las garantías inaividuales en que se basó la legislación de erergencia, subsistirían, lo eue supone violación de la vigencia plena del orden constitucional. El carácter violatorio de nuestro régimen constitucional, de los artículos 5o., Go., y lo. del Decreto del 28-X11-45, parece claro, no sólo porque la legislación expresamente se dictó para tener efectos solamente aurante el período de suspensión de garantías, sino también porque, en efecto, dicha legislación contenía y disponía restricciones a la libertad de comercio (artículo 50.), que contiene la Constitución General, las que no se justificaban mantener en vigor. A pesar de ello, el Ejecutivo ha mantenido la vigencia de diversas leyes y acuerdos dictados en el período de emergencia, y ha dictado posteriormente otras leyes que a su vez, se fundan, directa o indirectamente, en la legislación de emergencia. Esta política es la que provocó los amparos a que se refiere el párrafo anterior; pero dada la índole de nuestro juicio de garantías, que sólo restringe al caso controvertido los efectos de las ejecutorias que dicta el Poder Judicial Federal, salvo que sienten jurisprudencia (al dictarse cinco ejecutorias semejantes, que sean aprobadas por lo menos por cuatro de los cinco magistrados que integren las Salas de la Corte; o por 16 de quienes integran el pleno del más alto Tribunal)...La Secretaría de Relaciones Exteriores no optado por llegar a un acuerdo con los interesados, a fin de obtener...el desistimiento de las demandas de amparos, por lo cual, la legislación de emergencia se siguió utilizando, para restringir la inversión extranjera y para requerir la intervención de la Secretaría de Relaciones Exteriores al constituirse una sociedad o modificarse su escritura. 2.3.5 Acuerdas restrictivos de la inversión extranjera dictados a partir del Decreto de 1945 y hasta la vigencia de la Ley de inversiones Extranjeras Durante ese largo período, de 28 años, se dictaron Acuerdos y Leyes. Algunas de estas últimas, como la del Petróleo y la de Minas, no se basaron en la legislación de emergencia, por lo que no adolecen del. vicio eu inconstitucionalidad. De los otros sólo serán enunciados los ce mayor importancia y trascendencia para la inversión extranjera. -54- LSIUDIC 1.teelA1IOD JURIGI,10 PENAL DeL ARIICULO al DL LA e3i PARA PHCOUL11 LA leeeRSIC MExe.:AliA 5 KLGUIAR LA INVERSIDN LX1RANJERA Por otra leerte, de tonos estos Acuerdos y Leyes, que se aplican en la práctico pese a su caráeter inconstitucional, las disposiciones que resulten contrarias a las de 13 iey de Inversiones Extranjeras, como Ley especial que regula la inversión extranjera, y como ley posterior, carecen de validez en los términos del artículo 5o. transitorio de la Ley de inversiones extranjeras, según el cual, "se cerogan todas las disposiciones legales o reglamentarias que se opongan a esta ley". a) Con anterioridaa a la publicación del Decreto que levantó la suspensión de garantías, perc posteriormente a su vigencia, la Secretaría de Relaciones Exteriores contestó una consulta que le hiciera el Consejo de Notarios del D.F., en el sentido de que las disposiciones de este Decreto seguían en vigor, "cie acuerdo con lo que establece el artículo 60."; posteriormente (14-X-49), dicna Secretaría reiteró su opinión en otra comunicación dirigida al propio Consejo de Notarios del D.F., y adujo como fundamento legal, ya no solamente el Decreto de fecha 23-X11-45, sino la Ley Orgánica de la fracción IV del artículo 27 constitucional y su Reglamento. Pues bien, la intervención de la Secretaría de Relaciones Exteriores era plenamente válida dentro de los términos y las limitaciones de esa Ley Orgánica y de su Reglamento: no lo era, en cambio, cuando so aplicaba más allá de dichos términos y limitaciones, con fundamento en la Ley que levantó la suspensión. Actualmente, a virtud de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Inversiones Extranjeras, dicha intervención de Relaciones resulta fundada legalmente, salvo que se trate de sociedades en las que los extranjeros no puedan ser socios. b) El 27 de mayo de 1947 la Secretaría de Relaciones Exteriores oictó un actuario para restringir al 4915 la inversión extranjera en el capital de sociedades, cuya tinalivad fuera la elaboración de aguas gaseosas. c) Por virtud de otro acuerdo del presidente Alemán (D.O. 23-V1-e7), se creó una Comisión Mixta intereecretarial tendiente a coordinar "la aplicación de las eisposiciones legales aplicables a la inversión de capitales nacionales y extranjeros". En cumplimiento Co dicha finalidad y aunque sin fundamento legal suficiente si su contenido consiste en disposiciones reglsmentarias, que están reservauas exclusivamente el Presidente de la República, la Comisión formuló ecce normes generales (a leirtle del 1 de septiembre de 1947 asta el 5 de octubre de 1951), reglaeenterias de actividades en que podía participar la inversión extranjera de ellas, las principales fueron las siguientes. La norma quinta (julio de 1948), que limitó en un 49% la inversión extranjera respecto a las adquisiciones de empresas que ya estuvieran establecidas. La norma sexta (agosto de 194d), que exigió la aprobación de la Secretaría de Relaciones Exteriores, para empresas que se constituyeran con fines de exploeación de le industria petrolera. La noma décimeprimera (febrero de 1951), que exigió que las acciones representativas del capital social cc 133 socieuades que se estoolecieran, y que Lucran suscritas por mexicanos, lucran nominativas. La norme elcimosegunde (octubre de 1953), que sometió la industria uel nule a h limitación col 49t extranjero. -55- E.SeUDIC DOCV.AI1CC jURIDIC0 PLNAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRC1ZVEU If leVERSJON MEXICANe 1 REGULAR LA eiNERSU.N EX1RAhJERA d) por Decreto de Ejecutivo del e de julio de 1970 se fijó e iinseo límite cel 49% a lo inversión extranjera, respecto a actividades relacionadas :len la siderurgia, cemento, vidrio, fertilizantes, celulosa y aluminio:. Además, se exigió, que lo participación mexicana estuviera representaea por decienes nominativas con derecho pleno de doto, que si entre los suscriptores ue acciones estuvieran sociedades, éstas incluyeran en sus estatutos la cleúsule cie exclusión de extranjeros; e e.: prcnibió la transmisión de acciones a sociedades que no tuvieran tal claúsula. Ese Decreto ue 1970 se basó, en cuanto e las facultades del Presidente de la República para dictarlo, en los artículos 89 fracción I de la Constitución y del 3o. fracción VII de la Ley de Secretarías de Estado. Ambos fundamentos carecen de validez; el primero, porque el Decreto no se refiere a Ley alguna expedida por el Congreso, que se promulgara o ejecutara (facultad reglamentarla del Ejecutivo Federal), o de la que "se proveyera en la esfera adeetnistrativa a su exacta observancia"; el segundo, porque porque ese artículo 30. tracción VII de la Ley de Secretarías de Estado, no podía atribuir a lo Secretaría de Relaciones Exteriores la facultad de otorgar, condicionar o negar permisos para la constitución de sociedades, o la modificación de sus estatutos, puesto que no existía ley alguna que concediera tal facultad al Ejecutivo. eee debe olvidarse que las leyes de Secretarias de Estado, como lo actual Ley Orgánica de la Administración Público Federal (D.C. 29-XII-76), no son atributivos de facultades al Poder Ejecutivo, sino meramente ceistributivas entre las diferentes dependencias de dicho Poder Ejecutivo, de facultades que las leyes previamente les otorguen de manera expresa (artículo 90 constitucional). o) Por Decreto del Ejecutivo publicado enel Diario Oficial de la Feueración el 2‘, ue octubre ue 1972, se incluyó la industria manufacturera de componentes automotrices dentro de las actividades industriales restringidas o la inversión extranjera. El artículo 3o. fijó un límite mínimo del 60% del capital social que "sea propiedad de mexicanos, y esté representado por acciones nominativas". La Ley de inversiones Extranjeras, artículo Su. párrafo primero, inciso e), mantiene esta proporción, no así el requisito de que las acciones propiedad ciL: mexicanos sean nominativas. Este requisito carece de validez porque se basa en un Decreto Constitucional. 2.3.6 Leyes restrictivas de la inversión extranjera can anterioridad a la Ley para 'amover la inversión maidcdna y regular la inversión extranjera Las principales de ellas y de sus disposiciones pertinentes a la inversión extranjera, son las siguientes: a) La Ley de lelas Generales oe Comunicación W.O. 19 de febrero de leee), en su artículo 12 limita a mexicanos el derecho de ootener concesiones del Estado, para la construcción, esaelecimiento o explotación ce esas vas; y respecto a loe sociedades mexicanas, exige que en la escriture se reprodeeca le Claúsula Calvo, que indica el artículo ¿e fracción 1 ue la Constitución Feueral. -56-- Lbluuld LWMALICG ARIDICC FtNAL DLL MileLLij j1 ami. LA L.L•Y PARA ehlaéLvf.R LA IMERS1W YLNICAM Y REGULAR LA INVEYSION LXIRANJLBA u) la Ley General ce instituciones ce Seguros, en el artículo 3o. fracción 'prohibe contratar con empresas extranjeras: 1.-Seguros de personas cuando ui as,yurauo se encuentre en la República al celebrarse el Contrato; 2.-Seguros sobre :J'Iones que se transporten de territorio mexicano a territorio extranjero, u vicavcrsa cuando los riesgos queden a cargo de personas domiciliadas en el país; 3.-Seuros de cascos, de naves o de aeronaves, de cualquier clase be venícuiob, contra el riesgo propia col rano marítimo y de transportes, siempre que dicnas naves, aeronaves e, vehículos, sean de matrícula mexicana o propiedad de personas domiciliadas en la República; 4.-Seguros de crédito, cuando el asegurado esté sujeto a la legislación mexicana; 5.-Seguros contra la responsabilidad civil derivada ac eventos que puedan ocurrir en la República, y 6.-Seguros ce los demás ramos ae daños, contra riesgos que puedan ocurrir en territorio mexicano". Se permite, sin embargo, tracción 11 (y en casos excepcionales se concede a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público la facultad discresional relativa), otorgar autorizaciones específicas. En su artículo lí fracción 1, in fine, según modificación introducida por Decreto-Ley óel 31-X11-1969, dispone que en las sociedades anónimas que tengan por objeto operar cromo instituciones de seguros privados o nacionales, "en ningún caso podrán participar en tonna alguna en el capital gobiernos o ceec2naencias oficiales extranjeras, entidades financieras del exterior, o agrupaciones de personas extranjeras, físicas o morales, sea cual hiera la forma que revistan, diredamente, o a través de interpósita persona"; y en el artículo 139 bis se sanciona la violación de esa prohibición "a juicio de la Secretaría de Haciencia, según la gravedad ael coso, con la pérdida de la participación jet capital de que se trate u favor del Gobierno Federal o con la revocación de la autorización respectiva". C) La Ley de instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares (publicada D.O. 11-k-41), cuntienc Igual precepto que el lí e la Lo' General de lnstitucienes ee Scguros; articulo do. tracción 11, bis. (D.O. ael 30 de alciaaJore Je 1565). ' Lo Ley rea:.ral Instituciones de élan¿as (O. O. 29 de diciembre de CW:nia en su artículo 3o. ticne una disposición semejante a la señalada cn las ..JS leyes anteriores O. ce dicicmbre de 1965). cl 1-or últumos lo Ley de Socteuodes de Inversión (D. 0. 31 de diciembre de 19U:) fue también modificad¿ por Decreto publicado en al mismo D. O. del a0 de aieieircrc ce 19U:., que actelonó su artículo 2o. con la tracción 11 bis cc contenido idéntico ul ce les tres casos mencionaacs anteriormente. -57- LSItiele UOOMAIICO JURIDICO FENAL DEL AeliCLUa 31 CE LA LEY eAaA eaCeZVLa LA 1NVEIISION MLXICANA Y aLCULAR Le itiaERSICN EXTRAWIRA t) La Ley leglamentariu del articulo 27 constitucional en el hamo sal Petróleo (O. O. 29-XI-195b), reserva a la "Ilación (por conducto Mexicanos, artículo 40.)", "las uistintas explotaciones de hicrocarburos euu constituyen la industria petrolera" (artículos 10. y 3o.); y en el Reglamento uu esta Ley, en materia de petroquímica (D. 0. 25-5,111-55), la básica ce reservó al Estado (artículo 27); por lo que respecta a la secunuaria (articule 213). con fundamento en el Decreto de Suspensión de garantías, se dispuso que los permises se otorgaran por acueruo expreso col Ejecutivo Federal, con intervención ee las Secretarías de Patrimonio Nacional y de Industria y Comercio. ka otorgamiento de los permisos -agregaba- se ajustará en su caso a lo mandado por el Oecreto eta 29 de junio de 1944 (fecha del Decreto de suspensión de garantías publicado en el Diario Oficial el 9-VI1-44), y además, por disposiciones legales aplicables en materia de inversiones extranjeras (artículo 3ei. Esta aegiamento fue aerogado por el vigente (U. O. 9-11-íl), que regula pormenorizaoamente la constitución de sociedades "formadas íntegramente per mexicanos y que contengan claósula de exclusión de extranjeros; o...sociedades (que), tengan una mayoría de capital mexicano (60% cuando menos); artículo 15, para la constitución o participación de empresas con fines de explotación de la petroquímica secundaria". g) En materia minera, se publicó la Ley Reglamentaria ael Artículo constitucional, el 5 de febrero oe 1961, que contiene limitaciones a la inversión extranjera más amplias que las que derivan de lo Ley de Inversiones Extranjeras. Con posterioridad de la Ley de Inversiones Extranjeras s.: pucticó la nueva ley que esta vigente (D. 0. 22-X11-,5), y que mentieee el riaainen cc restricciones a la inversión extranjera (artículos 12, 13, 14, 15, Li; í en el Disrio Oficial del 29-X1-76, se publico el Reglamento de la Ley Reelamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera, qua reglamenté inversas disposiciones referentes u inversión extranjera (articules 13 a 21). Hablando de la época contemporánea, en vísperas de la firma dt: 'iratace ae Libre Comercio, observamos que la inversión extran;era ye no se ve, C(.11,0 se hacía en la antigüedad, con malos ojos, quizá equivocadamente, pe:a emprenderlo, basta con exponer lo siguiente: Adicionalmente a los cambios legales que eermitirán laserslán nacional y extranjera, se espera una receperaziaa tiran JJ .a economía mexicana, por medio de la implantación da un prcsrain. áe refoleus ce aduanas, transporte, sector automotriz y en la transacción do talanes y ecevialal como lo considera el Tratado de (abre Comercie. eurante el aho de 199.a se nan heno siguientes ruiermas: 1.-Reformas al artículo .a de la j,:nstitualén lolitiaa ce .ae estaaae Uniuos Amiednos le ue enero); -58- LSk,d1.0 LLL iii<11C111..d OL LA kLlbL/\l 1'1 inUlbiGh 2.-ueformas a los articulo 3, 5, 24, 27 y 130 de la Constitución de enero); J.-b-;:glamento para la explotación de Derecnos de Vía en las Carreteras Federales y las Arcas aircundantes 15 de labrare); 4.-Lay Ararla (26 de febrere); 5.-8e910mentos Internos de la Secretaría de Desarrollo Social (4 da Dunio); 6.-iietorJas de a Ley 1,onetaria (22 ce junio); 7.-Reformas a la ley General Arancelaria para la importación (23 de junio); 8.-Ketormas a la Ley General Arancelaria para la Exportación (24 de junio); 9.-Ley de Pesca (25 de Junio) 1u.-Ley de MinerL (21) oc junio); 11.-Ley Federal sobre ..et.r.siogía y normalización (1 de julio), y 12.-Ley yuc armoniza as diferentes dieposieiones con el Acuereo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATO, Tratados para evitar la doble Tributación y para la Simplificación Fiscal (20 cc junio). 2.3.7 Constitucionalidad de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera Se na negado la constitucionalidad oc id legislación sobre inversiones axtran)e::.s, las e...tlan2.eros correspunce una situación unte la ley, sagCr. aispon el articulo io. de la Constitución, salvo establadca expres.amanLe ilmitacienes, capo en les casos indicakios en el numeral 2.l.1; y pGr.lue, adeitúa, pc, corresponda al Congreso de la Unión legis.ar sobre esa oateri,, 'en especial sobre lnversienes directas", sine solamente .ocre el "Cereenc .Aisuo mercantil". los er,;unentos anunciados anteriormente no son válLos. lrl primero, porque J0 no perialtIrlo .'didtinción alguna entre awmicanos y extrxijaros, que tiene su Case en 1s Constitución (artículos la y 351, ni toleraría suieter a los ,;1 eonci les / per.:qsus paca su estancia en el país; lo que sería tx.ntrario a la garunia tal orticuic 11 consLituoien.U. Cl principio le i...juaied.: ley, quo deriva col articulo lo., quiere qua en dusencie disposiciones icg.les cesLcictivac, que pravcnijr del. Constituyente l¿onstituci¿n y duo i:eforposi, u, 1 t_oujrasc Oc la unión, y allo cir.: él, coas olopenC. el artícu. trsceión . ce II ¡A:Gpld C..nstiLución, laa ue los all.es ..,_racnos y sujetos a IdS opligaelbneu que lud MeXICJW.J3. F PD TIA omiGEN -59- L¿:11,u1U' LkeCeVuic."lj Uta p4Ticuw Dl. 11. LEY FitRA ,LGUL.M La facultad uu reglamentar la "concición jurídica Se les exLianjeros", que asta última norme de la ley fundamental concede al ebrigreso Federal, supene, precisamente, que bite y no las Legislituras ue los lstados, es el única que puede dictar leyes que condicionen o que restrinjan cl status jurídica , cel extranjero en el país. En cuanto a que el legislador tederal sólo pueda dictar normas sacre el aerecho privase fercilltil, y que, por tanto, carece Se facultades para legislar sobra inversiones nacionales o extranjeras, en cuanto úscas ÉJraien parte Je un aerecho público de comercio, esto es erróneo, porque no hay case alguna nl para limitar el alcance de la facultad que la tracción x el artículo io du la Constitución otorga al Congreso Federal para legisMr sobre comercie, ni par- distinguir un derecho privado y un derecho público de comercio. limbos lorman parte del derecho mercantil, o derecho del comercio, que aún se considera Loe forma parte del derecho privado, pero que cada vez en mayor medico adquiere carácter público, por el creciente y necesario interencionismo estatal, y par los nuevos fenómenos económicos (el mismo derecne econówiJc), que han surgido y siguen surgiendo: la regulación ce la empresa privada pública, nachtnal extranjeras (y de estad principalmente las transnacionales); ¡ la reglamentadiOn de grupos, sectores y medíos colectivos, como 2n el case se la protección al consumidor, el sistema nacional do abasto, la protección de la inversión mexicana frente a la extranjera. Consecuentemente, sí corresponde al Poder Le9IslatIve ieueral la facultse Jictar lL2 cs que controlen y restrinjan la Inversión extranjera pot lo que son ptenamente constitucionales, tanto la vigente ley para praaover lo Inversián mexicana y regular la Inversión extranjera, cano las disposiciones pertinentas de las leyes ce minas, de petróleos, (11' caulnicaolones, je Inacituciones utinserlas, se seguros, ce fianzas, etc. fe que en cambie, sí ..ere cuestisnarae ts si la Ley ye laLersienes Extranjeras, cano ley teueral, puede maprenzier instituciones gut sean precias col eerecno civil (cano las empresas de artesaweat, los de prafesionisto_: lloerales, las agrícolas, ete.j, o puede eatanleceL peineiples ace restringe control por extranjeros Je toda clpse ae ne,zoiseishas, ao saJleaadee, cuando cualquiera de óstos no sean mercantiles sine Se iuece aeclr gua: lo puede y lo deba hacer en cuanta a la intervención ee extranjeros, jero ela intervenir en el rúgimen interno y externo que sea propio co jamas instituciones, que ..citó regido por el uerechc canún, y que ._,lupa: a.,onc a intervención. -60- E6leD10 Lti J u O stRifilCe faNAL GEL A:tIcL:1 i U. LA ltY PAi rt titCheal' liALRCiOl, 2.3.6 Aplicación en el tiempo de la Ley para preavver la inversión mexicana y regular la inversion extranjera: efectos abrogatorios y derogatorios Antes de hablar concretieGente de Id Ley de inversiones Lxtranyaras y de analizarla en isrma minuciosa, es necesario plantear su problema se aplicación en ci flurpo, es aecir, fijar su alcance y sus efectos derogatorios en relación con la abundante legislación anterior existente sobre la :rasilla aateria. El :articulo QUINTO transitorio la Ley de inversiones Extranjetas, preceptúa que "se derogan todas las Cisposielenes legales o rejlamentarlas que se opongan a esta ley". Esto quiere decir, primero que 10/ nc Llene efectos abroyutorios de toda la iegislación anterior, sine sóit i.crclatodi;s, aquellas disposiciones que sean total o parcialmente incompatibles ccr. normas (artículo 9o. Código Civil), por lo que resulta incuestionz.ble la vigencia dc las disposiciones referidas ,.:11 el 2.3.6 supra. Cuáles sean esas disposiciones incompatibles con la Ley de inversiones Extranjeras no es fácil precisarlo ue manera general; es cuestión, más cien, ce examtinat"cada ley y comparar sus disposiciones sobre la inversión extranjera, nL sólo con el texto expreso que corresponda de la Ley de Inversiones Extranjeras, sino ta,in un relación con su espíritu. Porque, en erecto, mucnas asas leyes anteriores imponen prohibiciones o mayores restricciones y modalidades a la inversión extranjera. 2.4 Marco legal vigente de la Inversión Extranjera en México 2.4.1 Concepto legal de inversión extranjera El Estado mexicano, para lograr el desarrollo económico del país, utiliza oiterentes medios (impuestos, recursos naturales, prestación ce servidos, etc.; dentro de los cuales se encuentra la inversión extranjera. A partir zie 19/ se emitió la ley para Promover la Inversión Mexicana y tequiar la inversión Extranjera, con la cual so estableció una amplia regulació,d ee I., Inversión extranjera directa. Ahora bien, tanto la Ley de imersiones fixranDeras Registro k\acional inversiones extranjeras etilia:fi ls siiinidión dce -e inveratOn ex,:rdn:,,ara aonsajra el articule 2 ,e la :.-aism.1 dorso "Artículo 2. tara los efectos de esta ley se considera inversión extrafccro la que se realice por: 1. lersonas morales extranjeras; 1.11\ D 1E I. Lnioades econkSuleas extranjccus stn , ssnalwaa 2urlai2s, 1i. Personas físicas extranjeras; E ORIGEN -61- ESTUDIO DOGMA1100 JURIDJCO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA IV. EMpresas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extranjero o en la que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa. Se sujeta a las disposiciones de esta ley, la inversión extranjera que se realice en el capital de las empresas, en la adquisición de los bienes y en las operaciones a que la propia ley se refiere". Así observamos que el artículo mencionado anteriormente, expresa que se considera inversión extranjera la que se realice por las personas, unidades económicas y empresas listadas; es decir, que se establece caro pre-requisito para considerar a dichas personas, unidades económicas y empresas como inversionistas extranjeros, que efectivamente realicen una inversión. "Al ser omisa la Ley de Inversiones Extranjeras, en señalar cuales son los casos en los que se considera se ha relizado una inversión, las autoridades administrativas y judiciales avocadas a la resolución de casos específicos, deberán utilizar las reglas de interpretación que conforme a nuestra legislación vigente resultan aplicables. En virtud de que la Ley de Inversiones Extranjeras, regula en las áreas de Derecho Administrativo y Mercantil, a estas ramas dei derecho deberá acudirse para encontrar guías que sirvan de base a decisiones que se adopten".(55) La Ley de Inversiones Extranjeras está económicamente orientada a planear y establecer normas generales que regulenla forma en que el capital introducido al país debe ser invertido. Es por ello que la Ley utiliza el concepto de inversión bajo una acepción eminentemente económica".(56) El concepto económico de inversión se define por diccionarios especializados en la siguiente forma: "La compra de alguna forma de propiedad tangible intangible, o cualquier interés en dicha propiedad, respecto de la cual se obtendrán inyrsos, y la que se retendrá por un período razonable de tiempo".(57) "...Cualquier modo de destino de dinero con la intención de obtener intereses o utilidades...".(58) De la definiciones mencionadas puede resumirse que cuando una persona destina bienes, propiedades o derechos a la realización de un fin y con el propósito de obtener un beneficio, ingreso o utilidad, está invirtiendo. El inversionista busca en su actuación un beneficio. En ocasiones este beneficio puede ser tan inmaterial, intangible o invisible, como lo es el propio bien, propiedad o derecho que coloca en determinado lugar y bajo ciertas condiciones, pero no por ello dejará de estar efectuando una colocación con la intención de obtener un beneficio. 155/, (56), (5/1 (58). GOMEZ PALACIO, op. cit. pp. /-14 - 3 -62- ESTUDIO DCGMATICOJURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVEMION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANUERA Cabe hacer notar que la inversión extranjera se ha dividido en inversión extranjera directa e indirecta o de portafolio. La diferencia radica fundamentalmente en el grado de control del inversionista extranjero. En tanto la inversión indirecta o de portafolio se dirige al otorgamiento de préstamos y adquisición de valores mobiliarios, la inversión directa Implica el control de empresas o negociaciones en las que participa el inversionista extranjero. Ahora bien, el concepto económico y genérico de inversión es demasiado amplio por lo que a la Ley de Inversiones Extranjeras se refiere, ya que ésta considera inversión, únicamente a las actividades en ella reguladas, razón por la cual el término es más restringido y únicamente dirigido a la que se realice por inversionistas extranjeros. A este respecto, adquiere relevancia el último párrafo del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras, al preceptuar: "se sujeta a las disposiciones de esta ley, la inversión extranjera que se realice en el capital de las empresas, en la adquisición de los bienes y en las operaciones a que la propia ley se refiere". El mencionado último párrafo del artículo 2 e la Ley de inversiones Extranjeras, es de especial importancia porque señala el ámbito de aplicación de la Ley. Es decir, excluyendo por ende aquello a lo que no se refiere. Es por ello, por ejemplo, que se puede concluir con una base legasl sólida, que la inversión extranjera indirecta o de portafolio no es materia de regulación de la Ley de Inversiones Extranjeras. Por el contrario, se lleva a cabo una inversión extranjera regulada por la Ley de Inversiones Extranjeras, cuando un inversionista extranjero destina bienes, propiedades o derechos (con el propósito de obtener un beneficio, ingreso o utilidad), "en el capital de las empresas, en la adquisición de los bienes y en las operaciones a que la propia ley se refiere". En concreto, el ámbito de aplicación previsto en el artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras es el que se refiere a las inversiones extranjeras que se realice en: a) El capital de las empresas mexicanas en el momento de su constitución (Art. 5); b) La adquisición del capital de una empresa (Art. 8); c) La adquisición de los activos fijos de una empresa (Art. 8); d) El arrendamiento de una empresa (Art. 8); e) La adquisición de los activos esenciales para la explotación de una empresa (Art. 8); f) La adquisición de la administración de una empresa (Art. 8); -63- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 9) La adquisición de la facultad de determinar el manejo de una empresa (Art. 8); h) La instalación de un nuevo establecimiento (Art. 12-111); i) Nuevos campos de actividad económica (Art. 12-1V); j) Nuevas líneas de productos (Art. 12-1V); k) Adquisición de bienes inmuebles por extranjeros, fuera de la zona prohibida (Art. 17); 1) Constitución y modificación de sociedades (Art. 17); y m) Fideicunisos respecto a bienes inmuebles en la zona prohibida (Art. 18). 2.4.2 Personas morales extranjeras. Eh el artículo 25 del Código Civil encontramos enumeradas las agrupaciones consideradas personas morales. El artículo 5 de la Ley de Nacionalidad y Naturalización dispone que "son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyen conforme a las leyes de la República y tengan en ella su domicilio legal". Teniendo como base lo anterior, y a contrario sanan puede expresarse que las personas morales extranjeras son aquellas creadas conforme a las leyes de otro país diferente a México. Se han emitido innumerables argumentos respecto al otorgamiento de nacionalidad a personas morales, en virtud de que la nacionalidad se ha identificado como un atributo de las personas físicas. La Ley de Inversiones Extranjeras, ajustándose al sistema legal mexicano, adopta el criterio de otorgar la nacionalidad a las personas morales. "Las sucursales de personas morales extranjeras establecidas en México, por tratarse de un brazo, una extensión de la propia persona moral extranjera, son inversionistas extranjeros conforme a la fracción 1 del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras, y por ello objeto de regulación de la misma".k59i (59) GOMEZ PALACIO, op. cit. p. 20 -64- Escualo DOGMATIOD JURIDICO PENAL DEL ARricuuo 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXIRANJERA 2.4.3 Personas físicas extranjeras. El artículo 33 constitucional señala que "son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30". La Ley de Nacionalidad y Naturalización en su artículo 6 prevé que "son extranjeros los que no sean mexicanos conforme a las disposiciones de esta ley". En consecuencia, de conformidad con la legislación mexicana, todo aquel que no es mexicano es extranjero. Este concepto es tan amplio que incluye el caso de personas sin nacionalidad. El Código Civil en sus artículos 22 y 23 preceptúa que cualquier persona física en México puede ser propietario de bienes y derechos. El Poder Judicial Mexicano utilizará leyes mexicanas para camprobar la capacidad de la persona física extranjera para ser propietario de bienes y derechos. La fracción II del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjera no presenta mayores problemas de definición. Posibles dificultades pueden presentarse cuando la Ley de Inversiones Extranjeras no regula sobre diferentes eventos que pueden ocurrir a las personas físicas, ya sea nacionales o extranjeras, como la posible pérdida de nacionalidad impuesta como sanción. Es necesario señalar que la inversión de los mexicanos residentes en el extranjero se considera nacional. La inmensa mayoría de las legislaciones de otros países específicamente excluyen como inversión nacional, la realizada por sus ciudadanos no residentes ordinarios en su país. 2.4.4 Unidades econásicas extranjeras sin personalidad jurídica. Aún hoy en día no ha sido definido correctamente el concepto de unidad económica sin personalidad jurídica, sin embargo, el tratadista Ignacio Gómez Palacio nos brinda un ejonplo para tratar de canprender el significado confuso de esa institución: "El Gerente General de nacionalidad mexicana (A), de una sociedad anónima mexicana que ha venido operando durante varias años (B), controlada y propiedad mayoritaria de una persona mural extranjera (C), es nombrado Administrador Unico de otra sociedad anónima mexicana de reciente constitución (D), en la que la misma persona moral extranjera participa en el 49% de su capital social; el 51% restante del capital social se suscribe por inversionistas mexicanos. A dicho Administrador Unico, se le confiere un poder general amplísimo, previéndose en los estatutos sociales que para su substitución, se requerirá en todo caso el voto de accionistas que representen por lo menos el 60% del capital social. -65- ESIVDIO DOCMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER IA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION WIRANJERA En tal caso, se estará frente a una unidad económica extranjera sin personalidad jurídica, dependiendo de si se cumplen o no las características que a continuación se mencionan:"(GO) a) Unidad.- Por ello se entiende, que existan nexos o hechos importantes entre las personas que la integren, de tal manera que se compruebe que actúan o deben actuar por beneficio propio, en conjunto. Tomando como base en caso antes citado, ejemplos de dichos nexos serían: que el accionista mayoritario de la persona moral extranjera y el Gerente General o Administrador Unico fueren parientes cercanos; fueren propietarios conjuntamente de otras negociaciones o empresas; que el nacional mexicano hubiere recibido un préstamo de parte de extranjeros conectados a la persona moral extranjera, otorgando en garantía un monto considerable de sus bienes; etc. Ejemplo de hechos importantes serían: que el sueldo del nacional mexicano fuere considerable como Gerente General, en tanto que de escaso monto coUT Administrador Unico. Los anteriores ejemplos chocan un tanto con lo que podía ser, de poderse dar, una definición más objetiva por parte del legislador; sin embargo, se dice que se está en presencia de una frase de alto contenido económico y que ceno tal debe analizarse. Quiere decir con ello que la comprobación de esta característica de unidad, deberá hacerse casuísticamente tanto por la Comisión como por el Poder Judicial, quienes deberán determinar si existen lazos de unión o hechos importantes que acarrean la consecuencia de una conducta unida. Cabe por último mencionar, que los nexos o hechos antes citados por vía de ejemplo, no necesariamente implican que por la sola presencia de uno de ellos, surja la característica de unidad. Esta se dá cuando un conjunto de estos nexos y hechos acarrean la conclusión de que se está actuando en armonía, para lo cual tanto las autoridades administrativas como las judiciales deberán tener el mayor cuidado en su determinación y no confundir lo que puede ser un nexo o hecho casual con una verdadera unión. b) Económica.- El fin o motivo de la unidad debe ser económico y no de otra naturaleza como podría ser deportivo, cultural, religioso, educativo, o de beneficio social. Sin embargo debe hacerse notar que una agrupación con fines primordiales no económicos, como puede ser aquélla que se dedique al fomento del deporte, puede llevar a cabo en forma secundaria actividades económicas, como lo sería el invertir una parte de su patrimonio en el capital social de una empresa mercantil mexicana o formar parte de una unidad con propósito económico, a efecto de allegarse numerario para la consecusión de sus fines sociales. Lo antes mencionado es particualrmente cierto, tratándose de agrupaciones extranjeras. (60) GOMEZ PALACIO, op. cit. p.25 -66- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REZULAR LA INVERSION EXTRANJERA Siguiendo el ejemplo citado con anterioridad, dado que la unidad está operando en relación con una sociedad mercantil, su motivo es de lucro y por ende económico. c) Extranjera.- La unidad económica debe ser extranjera; es decir no debe ser mexicana. Esta característica es la de más difícil comprobación, ya que si bien el concepto de unidad económica es ambiguo y de difícil precisión, identificar a la unidad curo extranjera puede presentar serias dificultades. Es en un caso cano este, en el que precisamente debe utilizarse el contenido económico de la legislación para determinar a quién o a quiénes beneficia la actuación de la unidad económica. El propósito fundamental que a este respecto persigue la Ley de Inversiones Extranjeras, es indiscutiblemente regular la inversión extranjera y por ello, si la conducta de la unidad económica pretende beneficiar a inversionistas extranjeros, independientemente de que éstos llegaren a obtener un mayor o menor beneficio que los mexicanos que llegaren a formar parte de la misma, se estará en presencia de una unidad económica extranjera. Inversionista extranjero es cualquiera de las personas o unidades listadas en el artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. Tbdo criterio que pretendiera basarse en la nacionalidad del mayor número de sus miembros, el origen del capital o inclusive de quien detenta la facultad de determinar el manejo de la unidad, o similares, sería peligrosamente restrictivo de la intención legislativa de alto contenido económico cuyo propósito, cero quedó dicho es el de regular la inversión extranjera. Al señalar el legislador que la unidad económica debe ser extranjera, resulta obvio que se está refiriendo a algo que no es ni persona moral, ni persona física, ya que estas quedaron listadas con anterioridad en las fracciones 1 y 11 del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. La intención legislativa por tanto se refiere a formas de entendimiento (no sólo de asociación) que pueden utilizarse por inversionistas extranjeros para su beneficio, con la intención de listar dichas formas como inversionistas extranjeros; sin embargo y a efecto de excluir a las unidades económicas mexicanas; se incluyó necesariamente el adjetivo calificativo de extranjeras para referirse a cualquier beneficio que por su conducto se obtuviera por inversionistas extranjeros. Tratándose del ejemplo citado con anterioridad, si le persona moral extranjera (C) obtiene beneficios, en razón de sus nexos con el Administrador Unico mexicano (A; la unidad económica deberá ser calificada curo extranjera. -67- F.S1UPIO DOGMATICO JURIPICO PENAL. DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REZULAR LA INVERSION EXTRANJERA d) Sin personalidad jurídica.- La unidad debe carecer de personalidad y esta calificación debe hacerse con base en derecho mexicano, ya que conforme al artículo 25 del Código Civil para el Distrito Federal, son personas morales: I. La Nación, los Estados y los Municipios; II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la Ley, y III. Las Sociedades Civiles o Mercantiles;...etc. Los artículos 26 y 27 del mismo Código determinan que las personas morales pueden ejercitar todos los derechos que se requieran para lograr su objeto y que actúan y se obligan a través de los órganos que las representan, conforme a la ley o a su escritura constitutiva o estatutos. El artículo 250 de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que: "Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurídica en la República" o sea que requieren haber sido constituidas de conformidad con las leyes de su país, para que tengan en México personalidad jurídica. Con base en lo señalado, la falta de personalidad jurídica en una unidad económica extranjera se dará cuando dicha unidad no haya sido creada cano persona moral en los términos de la legislación referida. Lo anterior adquiere especial relevancia cuando el derecho extranjero no contempla la figura de la personalidad. Tal es el caso del derecho aglosajón del canon law que no la utiliza y por tanto no podría responder a la pregunta de si tal o cual organización tiene personalidad. "Resulta a todas luces aconsejable que esta característica se suprima en revisiones futuras que se hagan de la Ley de Inversiones Extranjeras, y simplemente listar como inversionistas extranjeros a las unidades económicas extranjeras, en virtud de que esta calificación de falta de personalidad no aporta ningún elemento necesario, ya que de tener personalidad el inversionista extranjero cae bajo una u otra de las fracciones I y II del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. Además acarrea la necesidad de comprobar un hecho negativo, es decir la falta de personalidad. D2 incluirse a aenciCn a astas unidades, evitando señalar que carezcan de personalidad, convendría se definiera cual criterio se debe seguir para considerarlas extranjeras".(61) Siguiendo el ejemplo al que no hemos venido refiriendo, de existir un entendimiento de actuación unida entre la persona moral extranjera (C) y la persona física mexicana (A) (Gerente General y Administrador Unice) el mismo, cano es obvio, carece de personalidad jurídica. 161) GOMEZ PALACIU, op. cit. p. 2e -68— ESTUDIO DOGMATICO JURID1C0 PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PAPA PRCODVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICN EXTRANJERA Por lo tanto, se está en presencia de una unidad económica sin personalidad jurídica, cuando diferentes personas físicas, jurídicas o ambas, actuan en conjunto, unión o armonía, llevando a cabo una actividad económica que pretenda beneficiar a uno o más inversionistas extranjeros. Por inversionistas extranjeros se entiende a cualquiera de las personas o unidades listadas en el artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. Se ha considerado que para serlo, una unidad económica debe contar con un patrimonio; es decir, un fondo aportado por sus miembros, controlado por la organización y diferente al patrimonio de dichos miembros. Una unidad económica puede ser una empresa, en la que los factores de la producción estén presentes, pero no se requiere la existencia de una empresa para que se dé una unidad económica. Lo que debe realizarse respecto a esta unidad económica es que en posteriores reglamentaciones y modificaciones de la Ley de Inversiones Extranjeras se aclare el concepto de unidades econánicas extranjeras sin personalidad jurídica, reconociéndole su verdadero alcance y contenido. 2.4.5 U:presas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extranjero o en las que las extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa. El concepto de empresa es un término al que nuestra legislación mexicana hace mucha referencia y que se utiliza en las áreas más variadas. Sin embargo es de lamentarse que el concepto aún no ha sido definido por nuestra legislación mercantil vigente. Básicamente el concepto de empresa es económico y no legal. La mayoría de los autores mexicanos de la materia convienen en lo anterior y consecuentemente, utilizan términos económicos para explicar su significado. "Un ejemplo de lo anteriores la definición proporcionada por J. Barrera Graf: "La organización de una actividad económica que se dirige a la producción o al intercambio de bienes o de servicios para el mercado"; señala que las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia han reconocido la participación de los elementos de la organización del empresario, el trabajo y los bienes materiales e inmateriales en la negociación mercantil".(62) "El legislador utilizó el concepto de empresa con la intención de captar toda posible organización de bienes y de servicios bajo la cual podría operar en México la inversión extranjera. La exposición de motivos de la Ley de Inversiones Extranjeras, señala que al catalogar a las empresas con mayoría de capital extranjero o controladas por extranjeros, exime inversión extranjera, "...se atiende a lo que es una realidad innegable, toda vez que las sociedades mexicanas, desde el punto de vista estrictamente legal, son las constituidas conforme a las leyes del país, independientemente del origen del capital y de la nacionalidad de quienes las administren o las dirijan".(63) (62) Citado por GOMEZ PALACIO, cit. p. 32 (63) Ibídem, -69- ESTUDIO DOGWATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR IA 1NVERSION EXTRANJERA El concepto ce empresa utilizado en el precepto analizado comprende organizaciones sin personalidad jurídica, ya que a este respecto la Ley de Inversiones Lxtranjeras no establece ninguna limitación. Es por ello que una Asociación en Participacíon mexicana deberá considerarse como empresa a pesar de carecer de personalidad jurídica. El concepto debe ser interpretado en la amplitud de su uso por la Ley. En consecuencia, abarca cualquier tipo de organización en la que el capital extranjero llene los requisitos impuestos por la fracción IV del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. El concepto se refiere lo mismo a sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, como sociedades irregulares, asociaciones en participación y sociedades civiles, así como negociaciones o empresas de inversionistas individuales, personas físicas extranjeras y cualquier otro tipo de organización que se establezca y opere como empresa, con o sin personalidad jurídica. La fracción IV analizada continúa estipulando "...en las que participe mayoritariamente capital extranjero..." La expresión capital extranjero se dirige a la nacionalidad de los inversionistas de dicho capital y no al tipo de moneda utilizada, La segunda parte de la fracción IV el artículo analizado preceptúa: "o en la que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa". El meollo de lo anterior radica en la expresión "por cualquier título". Esto es, que a pesar de que el inversionista extranjero sea propietario del 10% o 15% del capital social de la empresa, no por ello dejará de considerársele inversión extranjera, si es que dicha participación coloca a la inversión extranjera en una posición de control. El control que pueda ejercer la inversión extranjera puede derivarse asimismo, de contratos de préstamo, de fideicomisos, licencias de uso de marcas y patentes o cualquier otro tipo; y a pesar del método utilizado, caer dentro de lo preceptuado por esta fracción, siempre y cuando se considere que el inversionista extranjero está realizando una "inversión". La comprobación de tal control puede presentar dificultades, sobre todo si se realiza por medio de lo que se ha dado en denominar "inversiones invisibles" o "transacciones invisibles". la facultad de determinar el manejo de la empresa, está dirigida a los "extranjeros" conforme a lo señalado por la fracción TV analizada. Es por ello que en caso de que varias personas físicas o jurídicas extranjeras pudieran determinar el manejo de la empresa, uniendo sus participaciones en el capital de la empresa (a pesar ae que cada uno individualmente considerado fuere socio inversionista minoritario), se estima que dicho caso estaría cubierto dentro de lo preceptuado por dicha fracción y en consecuencia a la unión de dichos inversionistas extranjeros se le consideraría inversión extranjera. La fracción IV del artículo 2 adquiere toda su fuerza, al canbinar el aspecto de participación mayoritaria del capital extranjero, con la facultad de los extranjeros, de determinar el manejo de la empresa. Cuando el extranjero se encuentra en cualquiera de dichas situaciones (o en ambas), para los efectos de la Ley de Inversiones Extranjeras, será considerado como inversionista extranjero. -70- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE IA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXUANUEBA A pesar de tal regulación, el inversionista extranjero puede colocarse en una posición minoritaria con respecto al capital de la empresa, no tener la facultad de determinar su manejo y sin embargo, obtener un porcentaje mayoritario de las utilidades de la misma, sin que por ello la empresa mexicana sea calificada como inversionista extranjero conforme a los términos de la fracción IV del artículo 2 de la Ley de Inversiones Extranjeras. Dicho resultado puede obtenerse mediante lo que se ha denominado piramidación de sociedades, fenómeno no prohibido por la Ley de Inversiones Extranjeras, en tanto no exista por parte del extranjero, la facultad de determinar el manejo de la empresa mexicana. Un ejemplo de lo anterior puede representarse cuando en el capital de una empresa mexicana (A), participa una persona (física o jurídica) extranjera (B) en el 49% de su capital, en tanto que una sociedad mexicana (C) es titular del 51% restante del capital. En el capital de la sociedad C, participa B en el 49% de su capital, en tanto que el 51% es propiedad de mexicanos (D). En este caso, 13 obtiene en forma directa el 49% de las utilidades de A; y a través de participar en el capital de C, obtiene el 49% del 51% de las utilidades de A (es decir, 24.9%). Por tanto, B recibe el 73.9% de las utilidades de A. El fenómeno de la piramidación de sociedades ha adquirido recientemente singular importancia, debido a la frecuancia de su utilización por parte de inversionistas extranjeros que han invertido en la constitución de nuevas sociedades y por aquellas sociedades mexicanas, con participación mayoritaria extranjera, que lo han utilizado para efectos de mexicanizar su operación. Por último, conviene llamar la atención al hecho de que la Ley de Inversiones Extranjeras, a pesar de haber definido el concepto de inversionista extranjero, no lo utiliza en todos aquellos casos en que aparentemente cabría la utilización del concepto. De esta manera, el primer párrafo del artículo 8 se refiere a "las personas físicas o morales a que se refiere el artículo 2". Asimismo, el segundo párrafo del artículo 8 se refiere a los "inversionistas extranjeros" y la fracción II del artículo 23 a "las personas a que se refiere el artículo 2 de esta ley". El legislador no ha faltado a la necesaria consistencia, simplemente su intención legislativa es diferente cuando excluye parte de la definición de inversión extranjera. Debe analizarse en cada caso cual es el propósito legislativo, con base en los términos específicos utilizados en cada precepto. -71- VSIUDIU LX.c.iMAI1C0 jURIDICO PENAL DEL ARTICUIC 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y RILIULAR LA INVERSION EXUANJERA 2.5 Análisis de las capítulos de la Ley para promover la inversión Mexicana y regular la Inversión Extranjera. 2.5.1 Del objeto. El planteamiento de una legislación adecuada con respecto a la estimulación de la inversión nacional y control de la foránea, debe obedecer a diferentes factores. Debe ser realista, adecuada y sobre todo eficaz, para garantizar una complementación de una con otra. No podría concebirse un cuerpo legal que condujera a un paternalismo de la inversión nacional o a una completa transnacionalización de la economía. Por esa razón, la misión real de esta ley debe ser, en cualquier caso, la coordinación y el equilibrio de ambas. De esta forma, la Ley para Precaver la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, publicada en al Diario Oficial de la Federación el 19 de marzo de 1973, durante el mandato del Presidente Luis Echeverría Alvarez, 'plantea su objetivo fundamental en su artículo primero: "Esta ley es de interés público y de observancia general en la República, su objeto es promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera para estimular un desarrollo justo y equilibrado y consolidar la independencia económica del país". Tenemos entonces, una ley de interés público, el cual se desprende el mismo objeto señalado por la ley, además, está en concordancia con el artículo 25 constitucional en lo relativo a: "La adecuada planeación que el Estado debe proponer para estimular un desarrollo justo y equilibrado tendiente a la consolidación de la independencia económica de México". "No en pros ocasiones la relación entre extranjeros y nacionales se presta a controversias diversas, y es que los derechos internos de cada país presentan características particulares, que en ciertos casos pueden dar lugar a conflictos de intereses; para que esto no suceda, se requiere de un mecanismpo que plantee de antemano cómo deberá procederse con respecto a la naturaleza de las acciones realizadas por extranjeros en el país de que se trate. En México, esta es la llamada "Claúsula Calvo", se encuentra en el artículo 3o. de la ley, y a la letra dice: "los extranjeros que adquieran bienes de cualquier naturaleza en la República Mexicana, aceptan, por ese mismo hecho, considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y no invocar a protección de su gobierno, por lo que se refiere a aquéllos, bajo pena, en caso contrario de perder en beneficio de la nación los bienes que hubieren adquirido". De igual manera, al existir áreas restringidas pa la inversión extranjera, debe existir un medio previsor para imposibilitar la entrada de capital extranjero en empresas que realicen aquellos rubros. -72- ESTUDIO DUJMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PRCMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA En el Reglamento de la Ley se encuentra la siguiente disposición: "Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para la constitución de sociedades. El permiso que se expida debe condicionarse a que en la escritura constitutiva se inserte la claúsula de exclusión de extranjeros"(64). Así, al requerir la constitución de una sociedad, de un permiso de la secretaría en el que, dependiendo del giro que vaya a tener, contenga o no la posibilidad de participación extranjera, a esto el propio reglamento le llama claúsula de exclusión de extranjeros y lo define como "El convenio pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que se estatuya que las sociedades de que se trate no admitirán directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros y sociedades sin claúsula de exclusión de extranjeros, ni tampoco reconocerán en absoluto derechos de socios o accionistas a los mismos inversionistas y sociedades"(65). En lo referente a las actividades reservadas al Estado y a los mexicanos, encontramos como marco constitucional, primer término, al artículo 28, que nos dice: "no constituirán monopolios las funciones que es Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto: acuñación de moneda, correos, telégrafos, radiotelegrafía, y comunicación vía satélite; emisión de billetes por medio de un solo banco, organismo descentralizado del gobierno federal; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. Por su parte, el listado de las actividades reservadas de manera exclusiva al Estado, señala: a) Petróleo y demás hidrocarburos b) Petroquímica básica c) Explotación de minerales radioactivos y generación de energía nuclear d) Minería, en los casos a que se refiere la ley de la materia e) Electricidad f) Ferrocarriles g) Comunicaciones telegráficas y radiotelegráficas h) Las demás que fijen las leyes específicas Respecto a las áreas de participación exclusiva de mexicanos o sociedades con claúsula de exclusión de extranjeros tenemos: a) Radio y Televisión b) Transporte automotor urbano, interurbano y carreteras federales c) Transportes aéreos y marítimos nacionales d) Explotación forestal e) Distribución de gas f) Las demás que fijen las leyes específicas o las disposiciones reglamentarias que expida el Ejecutivo Federal 164) Reglamento de la Ley para Promover la Inversión mexicana y Regular la Inversión Lxtranjera. (65) ibídem. -73- ESTUDIO DOGMA-VICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA Mucho se ha criticado a nuestra legislación en este punto; sin embargo, todos conocemos las razones históricas que dieron motivo a un proceder tan conservador, aunque es cierto que hoy habría que hacer un análisis profundo de las áreas estratégicas y sobre todo de las exclusivas a las nacionales. Pero la limitantes no terminan ahí, aún encontramos en la ley vigente, específicamente en el artículo 50., la proporción de capital extranjero admisible, así tenemos: a) En la explotación y aprovechamiento de sustancias minerales a inversión nacional tendrá que ser al menos de un 51% de las acciones de la empresa; cuando se trate de la explotación y aprovechamiento de sustancias sujetas a concesión ordinaria en caso y cuando estemos frente a concesiones especiales para explotación de reservas minerales nacionales, será de 66% nacional. b) Eh productos secundarios de industria petroquímica, impera el 60% mexicano. c) En la fabricación de componentes de vehículos automotores el mismo porcentaje. d) Las que señalen las leyes específicas o disposiciones reglamentarias que expida el Ejecutivo Federal. Adoras, crea un dispositivo de escape que previene el caso de disposiciones que no prevean el porcentaje adecuado. En este caso deberá imperar el supuesto del inciso "a". Contrario a lo que se pensaba, tener el 51% de las acciones de una empresa, no significa necesariamente tener el control de la misma, particularmente cuando se habla de transacciones que tienen filiales en todo el mundo y que nuestro país sólo es una parte del proceso; si se trata de una sociedad anónima, el consejo de administración de la que aquí se encuentra, está supeditada al consejo de administración sito en el país de origen de la empresa que se trate. la situación de inversionistas extranjeros inmigrados está considerada por el articulo 6o. de: la ley. Esta reconoce el carácter análogo de inversión nacional con las salvedades que, por razón de su actividad, se encuentren vinculados con centros de decisión económica del exterior. En este punto, el reglamente de la Ley define esta situación: "se considera que una persona está vinculada con centros de decisión económica del exterior cuando: 1. Preste directa c indirectamente servicios personales subordinados de cualquier tipo a un inversionista extranjero. li. Dependa de un inversionista extranjero para comercializar los bienes y servicios que produzca, por lo que hace a los mismos". -74- ESTUDIO DOGMATICO JURiDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DL LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSICN MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Y la segunda, que no tenga que ver con aquellas zonas geograficas o actividades reservadas a los mexicanos o sociedades mexicanas. Hablando ya de zonas prohibidas para inversión extranjera, nos encontramos con el artículo 7o.; en él se prohibe a los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas en una faja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y 50 kilómetros en las playas. La clave, en este punto, es la frase "dominio directo", para todos es bien sabido, particularmente en la llamada 'indusria sin chimeneas', es decir, el turismo, que inversionistas extranjeros construyen o adquieren hoteles no sólo dentro de esos 50 kilómetros, sino en la playa misma, esto se logra a través de la figura jurídica llamada fideicomiso, la que se analizará más adelante. 2.5.2 Adquisición de Flirrresas Establecidas o del Control sobre ellas. La fracción 1 del artículo 27 Constitucional nos dice que sólo los mexicanos pueden adquirir el dominio de tierras y aguas o concesiones de explotación de minas y aguas; pero el Estado podrá conceder el mismo derecho a extranjeros con autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores, la cual les compromete a considerarse nacionales con respecto a esos bienes y no invocar la protección del gobierno de su país de origen bajo la pena de perder, en beneficio de la nación, los bienes de que se trate. De tal modo el mismo artículo 7o. de la ley considera ese permiso. La naturaleza de este motivo es análoga con la "Claúsula Calvo" y tiene fundamento en el propio devenir y experiencia histórica de nuestro país. El área de inversión de empresas establecidas está considerado en el capítulo Il de la ley. Plantea el artículo 80. que, cuando la inversión extranjera, adquiera en uno o varios actos más del 25% del capital o más del 49% de los activos de una empresa, se requiere de un permiso de la Secretaría que corresponda, (en este caso se trata de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial). Además se requiere de tal autorización cuando la administración de una empresa recaiga en inversionistas extranjeros o los medios o los títulos que le dan a aquéllos la facultad de determinar el manejo de la empresa. Declara, del mismo modo, la nulidad de los actos realizados sin esta autorización. Se entiende que a la autoridad le compete saber cuál es el porcentaje de participación de extranjeros en una empresa o en manos de quién están sus decisiones por la existencia de las áreas restringidas o incluso prohibidas. Los giros que una empresa tiene pueden ser variados y los medios para tener el control de la misma también. En cierto tiempo, una sociedad puede estar acorde con la ley determinada actividad, pero por movimientos financieros o de cualquier índole esto puede modificarse, contraviniendo la propia ley. -75- ESTUDIO tr(ZIA:11C0 JURIDIOG PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y RECULAR L INVERSICN EXTRAN.JU canos, articulo 27, fra:cien I. (70) Ley Gencra ce Tittios y :,:raciones de articulo 346 ESTA TESIS NO ME SALIR DI -80- LSIUDIO UOGMAT1C0 JURIDICC PELiAL DEL ARI1CULC 31 UE LA LEY PARA PPUMOVLR IA INVERSION MEXICANA Y REGLIAR LA INVERSION LKII~LRA Como afirma el maestro Pañuelos Sánchez "el fideicomiso se .uude tipificar diciendo que es una operación de servicio, o como operación oancaria y, por ende, como acto de comercio atento a lo que disponen: el artículo lo. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el 75, fracción XIV del Código de Comercio. Consecuentemente, sólo las instituciones de crédito tiduciarias pueden ser fiduciarias en los fideicomisos, siempre que para ello estén autorizadas"(71). De tal modo se entiende que se trata de una especie de transmisión de la propiedad para un fin determinado. La Ley de Inversiones Extranjeras contempla la posibilidad de que la Secretaría de Relaciones Exteriores autorice, en caso de conveniencia, permisos a instituciones de crédito, para adquirir cano fiduciarias el dominio de cienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales y turísticas en la zona restringida, es decir, a lo largo de las fronteras y a lo largo de las playas del país, en una faja de 100 y 50 kilómetros, respectivamente, siempre que el objeto de la adquisición sea el de permitir la utilización y el aprovechamiento de dichos bienes a los fideicomisarios, sin ccnstituir derechos reales sobre ellos, pudiendo emitir, para estos fines, certificados de participación inmobiliarios, nominativos y no amortizables.(72) El reglamento de la ley profundiza en aquellos fideicomisos que requieren autorización de la Secretaría de Comercio: "sólo requieren de autorización de la Secretaría los fideicomisos por virtud e los cuales, inversionistas extranjeros adquieran cualquiera de los derechos de fideicomisos siguientes: I. Derechos de voto o pecuniarios sobre acciones de sociedades que impliquen o den por resultado que la participación total de los inversionistas extranjeros en el capital social de las mismas rebase la proporción del 49% de éste último. II. Derechos de disponer de más del 49% de los activos fijos de una empresa. 111. Derechos de explotación de una empresa o de los activos esenciales para su explotación. Igualmente requerirán autorización los actos posteriores a la constitución del fideicomiso por virtud de los cuales los inversionistas extranjeros, adquieren los derechos a que se refiere este artículo, si para la constitución del fideicomiso no hubiese sido necesario obtener tal autorización. Realmente la llamada zona restringida solo lo es en parte, ya que a través de un fideicomiso puede adquirirse el dominio indirectc, 023D es el tan común caso de los centros turísticos al lado de la playa. Por tanto, las limitaciones son más un carácter formal o de apariencia. Finalmente los extranjeros sí pueden, de uno u otro modo, adquirir o invertir en ello. (/1) BAÑIJELOS SANCHEZ, Froplin, Derecho Notarial, Cárdenas, México, 1956 p. 94C 1/2) Ley Pare Promover..., op. cit., articulo 16 -81- ES/1/We 3171101W a.¿ZI, DEI, Ailf ICUUJ J1 VE LA 1 LSC. LA Wit.h.SICN i..1X4:.:ANA Y ItLWI-All 1.71 1.1\11-;SICK EÑIRKNJLKA De acuerdo con cl artículo 20 de la ley, la duración de los fideicomisos en ningún caso excederá ce treinta años; sin etabargo, el reglamento contempla que; cuando túrraine la duración o se extingan los fideicomisos que se hubieren constituido con un arreglo a los artículos 16 y 19 de la ley, la Secretaría de Relaciones Lxteriores expedirá, con base de dichos numerales, los permisos que se soliciten paca la celebr:ición de fideicomiscs nuevos respecto de los mismos bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, si se satisfacen los siguientes requisitos. I. Que en los fideicomisos por celebrar figuren como fideicomisarios los inversionistas extranjeros que sean a su vez fideicomisarios en los fideicomisos por extinguirse o cua duración esté por terminar. II. Que los fideicomisos por celebrar se pacten en los mismos términos y condiciones con que se celebraron los fideicomisos por extinguirse o cuya duración está por terminar, respecto de los fines del fideicomiso, destino de los bienes inmuebles y características de éstos. 111. Que se soliciten los permisos respectivos en el lapso comprendido entre los trescientos sesenta y los trescientos ochenta y un días anteriores a la terminación de la duración de los fideicomisos correspondientes. 1V. Se observen las disposiciones de la ley, de este reglamento y de las resoluciones generales. Las instituciones de crédito, como fiduciarias, podrán conservar la propiedad fiduciaria de los bienes inmuebles, si los nuevos fideicomisos son formalmente convenidos ante la extinción de los fideicomisos anteriores(73). Con todo lo anterior se puede concluir que, a pesar de extinguirse un fideicomiso, existe la posibilidad de instrumentar otro para conservar el status 000; por tanto, la legislación, en este caso, tal vez peque de elemental al dar ella misma la posibilidad de burlarla. Se debe convenir que en el fideicomiso los fideicomitentes no tienen el dominio directo de inmueoles que por él se afecten; por tanto, no podrán tener escritura pública que acredite su propiedad. En este caso concreto, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito nos habla de los certificados de participación. "Los Certificados de Participación son títulos de crédito que representan: a) L1 derecho de una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita. l73) Reglamento de la ley para promover la Inversión Mexicana y Regular la inversión extranjera, articulo 20. -82- ES11.010 DOCMATICOJURIDICO PENAL DEL ARTICULO :11 DE IA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSICE MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA b) El derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad o de la titularidad de esos bienes, derechos o valores. c) O bien el derecho de una parte alícuota del producto neto que resulta de la venta de dichos bienes, derechos o valores."(74) En palabras del Maestro Cervantes Ahumada: "teóricamente, el mecanismo de participación inmobiliaria sería el siguiente: se construirla un edificio de departamentos, con el cual se construiría un fondo fiduciario común, y se expedirían tantos certificados de participación como departamentos tuviere el edificio, por lo que cada certificado ampararía la propiedad o el derecho de uso de determinado departamento, y como los títulos se venderían en abonos se facilitaría a cada titular convertirse en propietario de su habitación. Los servicios generales estarían encargados del Banco Fiduciario. En esta forma puede movilizarse, con gran facilidad, la más inmóvil de las propiedades cano es la propiedad urbana".(75) Por supuesto que en el caso que estamos analizando, los participantes cano fideicomisarios no podrán adquirir los bienes afectados en fideicomiso, sólo se limitarán a gozar el producto de ellos. La Ley de Inversiones Extranjeras nos dice: "los certificados de participación inmobiliaria que se emitan con base en el fideicomiso, tendón las siguientes características: a) Representarán para el beneficiario exclusivamente los derechos consignados en los incisos a) y c) del artículo 228-A y en el artículo 228-E de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, sin que les otorguen derecho a ninguna parte alícuota en los derechos de propiedad sobre los inmuebles fideicomitidos; b) Deberán ser nominativos y no amortizables, y e) Constituirán el derecho de aprovechamiento del inmueble y a los productos líquidos que de dicho inmueble obtenga el fiduciario, en los términos del acto de emisión, así como al derecho del producto neto que resulte de la venta que haga la institución fiduciaria a la persona legal.nente Japazitada para adquirir el inmueble fideicamitido".C;6) En suma, se puede concluir este punto diciendo que el fiaeicaniso es ji método para invertir en zonas restringidas, lo cual puede continuarse al extinguirse las veces que esto sea necesario. (74) Ley General de Títulos y Operaciones ae Crédito. articulo ;221-a tíbl Citado en ROSbi.t.L, op. cit. pp. a9 y 29C (7b) Ley para Promover..., op, cit., articulo 2. -83- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DLL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVENSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERS1ON EXTRANJERA 2.5.5 Registro Nacional de inversiones !naranjeras. Para efectos de llevar un control adecuado de quiénes son y en qué invierten los extranjeros en nuestro país, fue creado este Registro. En él deben inscribirse: 1. las personas físicas o morales extranjeras que realicen inversiones reguladas por esta Ley. 11. Las sociedades mexicanas en cuyo capital participen las personas a que se refiere el artículo 20. de esta ley. 111. Los fideicomisos en que participen extranjeros y cuyo objeto sea la realización de actos regulados por esta ley. IV. Los títulos representativos de capital que sean propiedad de extranjeros o estén dados en garantía a favor de éstos y sus transmisores; y V. Las resoluciones que dictamine la Comisión. El Reglamento determinará la organización del Registro y establecerá la forma y términos en que deberá proporcionarse la información.(77) La ley, aún no modificada, señala en el artículo 24 que el Registro dependerá de la Secretaría de Patrimonio y Fomento Industrial. Hoy, ese órgano ya no existe, por lo que la encargada, en este caso, de acuerdo con el artículo 42 del Reglamento, será la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. Con todo esto, se puede decir que al Registro no sólo le interesan las personas que realizan la inversión, sino también el medio cano la efectúan, los resultados y los criterios de la Comisión en el sentido de conocer la ruta de las decisiones. 2.5.6 Acciones nuninativas. La Ley de 'títulos y Operaciones de Crédito nos dice: "las sociedades anónimas tendrán un registro de acciones nominativas que contendrá 1.-E1 nombre, la nacionaliJad y el domicilio del accionista, y la indicación de las acciones que le pertenezcan, expresándolo los números, series, y demás particularidades; 11.-La indicación de las exhibiciones que se efectúen; III.-Las transmisiones que se realicen en los términos que prescribe el artículo 29; 1V.-La conversión de las acciones nominativas en acciones al portador"(78). y "la sociedad considerará como dueño de las acciones nominativas a quien aparezca inscrito como tal en el registro a que se refiere el artículo anterior. A este electo, la sociedad deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier tenedor, las transmisiones que se efectúen"(79). .11) ibidu„ articulo 23 (a) Ley General de Titulas y Operaciones de Crédito, articulo 128 (a) lbidem, articulo 129 -84- ESTUDIO DOCMAlICO JURIDICO PENAL. DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVER:31CN MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA Naturalmente cuando se trata de sociedades sin claúsula de exclusión de extranjeros o su enfoque no está contenido en áreas restringidas exclusivas, puede pensarse en acciones al portador; sin embargo, cuando estamos frente a la invelsl¿n extranjera esto daría a pie a los tristemente celebres testaferros o prestanuabres. Para evitar esta situación, La Ley de Inversiones Extranjeras, explica en que casos las acciones deben ser nominativas: I. En la proporción y modalidades establecidas por leyes, disposiciones reglamentarias específicas o por resoluciones de la Comisión Nacional de inversiones Extranjeras. 11. Cuando sean propiedad de las personas, empresas o unidades económicas a que se refiere el artículo 2o. de esta ley. Los títulos al portador no podrán ser adquiridos por extranjeros sin aprobación previa de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras y, en este caso, se convertirán en nominativos. Este requisito y las sanciones previstas por el artículo 28 se transcribirán en los propios títulos.(80). Por su parte, el reglamento, en el artículo 42, nos dice que éste dependerá de la Secretaría de Comercio y estará bajo la dirección del secretario ejecutivo, y en el artículo 43 nos señala su subdivisión en tres secciones: a) Sección primera: de las personas físicas o morales extranjeras. C) Sección segunda: de las sociedades. c) Sección tercera: de los fideicomisos. Cabe señalar que el regisro no tiene carácter público; los expedientes sólo podrán ser consultados por interesados; por tanto, el artículo 44 faculta a la Secretaría para negar la consulta de éstos a terceros, aunque motivando la negación respectiva. 11:101 Ley para promover..., op. cit., articulo 25 -85- ESTUDIC Docturico JuRiinct., PENAL UL.L AR'flCULZ 31 DI: LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION :1LX1 CANA Y 1 el desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente".(117) PAVON VASCONCELOS.- "Ha sido considerada como un presupuesto general del delito; como un elemento integral del mismo, o bien como el presupueste de la culpabilidad".(118) (114) CARRANCA Y TRUJILLO, op. cit. p. 222 (115) CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal Editorial Teuis, Bogotá, 195b. (116) CASTELLANOS, op. cit. p. 218 (117) MAR ERNESTO MAYER, op. cit, p, 275 (118) PAVOR VASCUNCELOS, op. cit. p. 3b3 -152- ESTUDIO DOGMAI1CO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y RDSDLAB LA INVERSION EX1RANJERA VON LISZ1.- "Es la capacidad de obrar en el derecho penal, es decir, de realizar actos referidos al derecho penal que traigan consigo las consecuencias penales de la infracción".(119) 3.10.2 Acciones Libera° in causa fa itilputabilidad del agente debe existir al aumento de la ejecución criminal. A veces acontece que el autor resuelve la demisión delictuosa en estado imputable, produciendo el delito en estado de inimputabilidad, es decir, como el caso de la persona que se embriaga para privar de la vida a alguien. Estas son las aciones liberae in causa, acciones libres en su causa, pero determinadas en sus efectos. La doctrina y nuestra jurisprudencia han resuelto, afirmando la plena responsabilidad del agente, desde el momento que el propósito criminoso es concebido en estado de imputabilidad, constituyendo la imputabilidad un pretexto, o un estado, en el cual voluntariamente so colocó el transgresor, que en nada influye para romper el vínculo que liga subjetivamente al sujeto con mlresultado (propósito de delinquir con el hecho criminoso). 3.11 La inimputabilidad La inimputabilidad representa el carácter negativo de la imputabilidad; es su antítesis. Elimina el presupuesto de la culpabilidad y, en consecuencia, al delito mismo. Se ha afirmado que la imputabilidad es capacidad volitiva e intelictiva legalmente reconocida que condiciona la culpabilidad del agente; pues bien, cuando esa aptitud psíquica o aftuadde comprender la ilicitud de actuar es inexistente por encontrarse gravemente alterada o inmadura, se dice que el sujeto es inimputable y, por lo tanto, penalmente irresponsable. Nuestra legislación punitiva no define el estado de inimputabilidad; sin embargo, se deduce de diversas disposiciones de carácter especial. las siguientes son las principales causas que anulan el estado de imputabilidad a) Minoría de edad; b) Transtorno mental o desarrollo mental retardado c) Miedo grave (119) VUN 1151.1, up. C!.. P. 350 -153- LSIUDIO DOGMAIICO JDRIDICO PENAL DEL ARIICULO 31 DE LA LEY PARA PRCMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA 3.11.1 Minoría de edad Nuestra legislación presume jure et de iure, que los menores de 18 años carecen de la madurez mental suficiente y necesaria para comprender moral y socialmente las consecuencias dañosas de sus conductas. por eso se afirma que al cuiter infracciones a las leyes penales, serán internados por el tiempo que sea necesario para su corrección educativa. De acuerdo con la gravedad del hecho y las condiciones peculiares del menor, les serán aplicables como medidas de seguridad el apercibimiento e internamiento en la forma especificada en la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en materia Federal. 3.11.2 Transtorno mental o desarrollo intelectual retardado Los transtornos mentales son procesos psicopatológicos agudos, crónicos o ermdnentes, que producen alteraciones medificatorias de la personalidad psíquica del enfermo, anulando su capacidad de entender y querer. De ceta ¡lanera, el código penal, en el artículo 15, fracciónksli, establece como causa de inimputabilidad el padecer el inculpado, al cometer la infracción, transtorno mental o desarrollo intelectual retardado que le impida ounprender el carácter ilícito del hecho, o conducirse de acuerdo con esa comprensión, excepto en tos casos en que el propio sujeto activo haya provocado esa incapacidad intencional o imprudencialmente. 3.11.2 Miedo grave La fracción VI del artículo 15 del código penal establece en parte cuna causa (le inimputabilioad cbrar en virtud de miedo grave o temor fundado e irresistible (le un mal inminente y grave en bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que no exista otro medio practicable y menos perjudicial al alcance del agente. En la fracción transcrita se habla de miecio grave y de temor fundado, que técnicamente no pueden identificarse. El miedo grave constituye una causa de inimputabiliaad; el temor fundado puede originar una inculabilidad. El miedo gra.'e obedece a procesos causales psicológicos, mientras el tenor encuentra eu origen en proceses materiales. El miedo se encuantra en la imaginación. Cceelvie Vólar Sáncnee expresa: "Ya se sabe que el Miedo difiere del temor en cuanto se engendra con causa interna y el temor obedece a causa externa. El mica; va de adentro para afuera y el temor de afuera para adentro".(120)"Es necesario agregar que es posible la existencia del temor sin el miedo; es dable temer a un adversario sin sentir miedo del mismo. En el temor, el proceso de reacción es consciente; con el miedo puede producirse la inconsciencia o un verdadero automatismo y por ello constituye una causa de inimputabilidad: afecta la capacidad o aptitud peicológica(121). En estos casos, loe uictámenes médicos y psiquiátricos son de enorme valía para el juzgador. Lltaco por CASIEt.ANUS, op. cit. P. 23u il2ii CASTLitah05. -154- ESTUDIO DOGMATIO3 JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.12 La CUlpabilidad La culpabilidad conforma en su esencia el fundamental y decisivo componente subjetivo del delito. 3.12.1 Diversas definiciones de culpabilidad CASTELLANOS TENA.- "Es el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con su acto".(122) CUELLO CALON.- "Se considera culpable la conducta cuando a causa de las relaciones psíquicas existentes entre ella y su autor, deben serle jurídicamente reprochadas".(123) JIMENEZ DE ASUA.- "Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica".(124) PORTE PETIT.- "Es el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con el resultado de su acto".(125) VILLALOBOS.- "Genéricamente, consiste en el desprecio del sujeto por el orden jurídico y por los mandatos y prohibiciones que tienden a constituirlo y a conservarlo, desprecio que se manifiesta por franca oposición en el dolo, o indirectamente, por indolencia o desatención nacidas del desinterés o subestimación del mal manejo frente a los propios deseos, en la culpa".(126) 3.12.2 Teorías que explican la culpabilidad Se ha discutido la naturaleza jurídica de la culpabilidad. Dos principales doctrinas ocupan el campo de la polémica ideológica: la psicologista y la normativista. 3.12.2.1 Teoría psicologista o psicológica de la culpabilidad Esta vertiente doctrinal sostiene que la culpabilidad constituye una situación o estado psicológica en el cual se encuentra el sujeto con relación al hecho. Es el nexo psíquico existente entre el agente y el hecho exterior (Antolissi). "Es el lazo de causalidad pslchlica que une al sujeto con el hecho que realiza".(127) (122) CASTELLANOS TENA, op. cit. p. 234 (123) CUELLO CAL06, op. cit. p. 366 (124) JIMEhEZ DE ASUA, op. cit. p 444 (125) POk.E PETIT, op. cit. p. 468 (126) VILLALOBOS, op. cit. p. 283 (127) CORTES IBARRA, op. cit. p 205 -155- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA Sebastián Soler, maestro argentino, afirma que: La doctrina psicológica de la culpabilidad concibe a ésta como la relación subjetiva que media entre el autor y el hecho. En consecuencia, supone el análisis de la situación interna del sujeto: la culpabilidad reside en él; es la fuerza moral, subjetiva del delito dentro de la terminología carrariana".(128) Además, afirma el eminente tratadista: "que así como la antijuridicidad es el resultado de una valoración objetiva concreta del hecho, la culpabilidad deriva de la comprobación de la discordancia subjetiva entre la valoración debida y el desvalor creado, conciencia de la criminalidad del hecho".(129) Esta vinculación Psicológica admite las dos clásicas formas; dolo y culpa. 3.12.2.2 Teoría noreativista o normativa de la culpabilidad En divergencia con la concepción psicologista, se encuantra el normativismo. Esta posición doctrinaria, iniciada por Reinhard Frank, y seguida por Goldschmidt, Freudenthal, Mener y Welzel, concibe a la culpabilidad como un juicio de reproche. Es sólo el juicio según el cual una determinada conducta (antijurídica), a causa de cierta situación de hecho dada, es reprochable (Frank). "Culpabilidad, en sentido estricto, es solamente la reprochabilidad, o sea, la calidad específica de disvalor en la voluntad de la acción".(130) La culpabilidad no constituye en su esencia, una simple relación psicológica, sino una relación de reprochabilidad fundada en la exigibilidad de la conducta ordenada por la ley. El sujeto, al actuar contrariamente a lo ordenado por la ley, le era exigible una conducta distinta de la realizada; de ahí que el acto punible le sea reprochado. Es decir, el autor obró como lo hizo, pudiendo haberlo hecho de otro modo y, por lo tanto, es reprochable esa voluntad no conforme a la norma como debía y hubiera podido ser (Frank). Por eso, para esta concepción, el juicio e repruebe (culpabilidad), se funda en la exigibilidad de la conducta ordenda por la ley. El dolo y la culpa, que en la doctrina tradicional se consideran formas de culpabilidad, en el normativismo se reducen a ser simples manifestaciones de una conducta gravada por el juicio de reproche, funcionando ya como presupuesto o como elemento del mismo. Si hemos de tomar la ley positiva como un dogma, base de estudio e investigación, debemos seguir afiliados al psicolcgismo, por ser la corriente captada por el Código Penal (artículo 8). 1128) SOLER, Sebastián, Ocrecho Penal Argentino, Editorial losada, 195b, p. 241 (129) ibidem. (130) WELZEI, Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1971, D. 149 -156- ESTUDIO DOGMÁTICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.12.3 Noción de culpabilidad jurídico-penal La culpabilidad es una posición psicológica del sujeto, valorada jurídicamente, que lo liga con su acto o resultado. Pero esta posición no presenta exclusivos aspectos psicológicos, sino que tiene algo de "normativismo". Debe contemplarse jurídicamente. Por eso no podamos hablar de culpabilidad penal sin relacionar el hecho psicológico con la norma jurídicopenal, La culpabilidad, así entendida, y dentro de la estructura dogmática del delito, supone una conducta típica y antijurídica. Es superfluo proceder al análisis del elemento culpabilidad, sin justificarse previamente la existencia de los restantes ingredientes esenciales del ilícito penal. La culpabilidad no es un concepto psicológico puro, sino que también lleva inmerso en su profunda esencialidad un eminente carácter jurídico. Sólo se es culpable de conductas reconocidas por el derecho penal como delictivas. El nexo psicológico que vincula al sujeto activo con el hecho realizado, reviste de las dos clásicas formas; dolo y culpa, según el agente dirija su voluntad consciente a la ejecución del hecho tipificado por la ley como delito, o cause igual resultado por medio de su negligencia o imprudencia. Se puede delinquir mediante una determinada intención delictuosa (dolo), o por descuidar las precauciones indispensables exigidas por el Estado para la vida gregaria (culpa). Además el Código Penal incluye la preterintencionalidad como una tercera forma o especie de culpabilidad, si el resultado delictivo sobrepasa a la intención del sujeto. 3.12.4 El Dolo 3.12.4.1 Diversas definiciones de dolo CARNELUTTI.- "El dolo es la voluntad dirigida al evento contrario al evento mandado, es decir, la voluntad dirigida al evento previsto en la ley como una forma de delito".(131) CUELLO CALON.- "Es la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es delictuoso o simplemente es la intención de ejecutar un hecho delictuoso".(132) JIMÉNEZ DE ASUA.- "Es la producción e un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se quiere o ratifica".(133) (131) CARNELUTTI. Guiseppe, Teoría General del Delito, 1952, p. 159 (132) CUELLO CALON, op. cit, p. 320 (133) JIMENEZ DE ASUA, op. cit. pays. 392 y 393 -157- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIO% EXTRANJERA 3.12.4.2 Naturaleza jurídica del dolo El sentido etimológico de dolo deriva del griego y significa engaño, aunque ha tenido diversas acepciones y se han manejado otras expresiones con valor sinónimo. En la edad media, concretamente alemana, se precisó más este concepto y apareció como expresión del acto voluntario. Si se tiene en cuenta que el dolo equivalió a artificio, astucia o fraude (en este sentido es primordialmente empleado en el derecho civil) y, más propiamente, intención o propósito, no puede ser menos que parecer lógico que en el derecho romano, en el canónico, en el medieval y hasta el siglo XIX se adjetivara el dolo en malo en oposición al bueno, según que el artificio fuese dirigido a fines buenos o perversos. Este dolua m'un del derecho romano llegó casi hasta nuestros días con el vorsatz del código austriaco, con la mollee británica, y con la malicia del ordenamiento penal español. Entre las doctrinas formuladas para explicar la naturaleza del dolo se pueden señalar cuatro: I. Teoría de la voluntad, II. Teoría de la representación, III. Teoría conjunta de la representación y la voluntad, y IV. Teoría positivista de los móviles. 3.12.4.2.1 leerla de la voluntad Filangieri, Renazzi con matizaciones, especialmente Carmignani y con mayor precisión Cerrara fueron propugnadores de esta teoría. Así Carmignani entiende que el dolo consiste en la voluntad de violar la ley penal, a la vez, para Cerrara, el dolo es la voluntad, más o menos perfecta, de ejecutar un acto que se sabe es contrario a la ley. Puede decirse que para esta doctrina, el dolo consiste no en la voluntad de violar la ley sino de realizar el acto que la infringe, es decir, el resultado del delito típico. "La teoría de la voluntad es la imperante en Italia; entre otros, la sustentan Arturo Rocco, Vicente Manzini, De Marisco (con matizaciones de tipo sincrético), Ranieri, Sabatíní, Bettiol y Delítala. En Alemania, aunque con muy selectos y significativos partidarios de la teoría de la representación, la teoría de la voluntad también goza de gran número de adeptos, entre los que pueden citarse: Anselmo von Feuerbach, Adolfo Merkel, Bierling, Hiricueyer, Beling, Hippel, Mezger, Maurach y Wegner".(134) (134) J1mEAEZ 0( ASuA, op. cít, p. 395 -158- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE EA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA El profesor Jiménez de Asúa concreta su posición respecto de la teoría de la voluntad, y afirma que: "no es suficiente para rsolver con ella todas las interrogantes que pueden presentarse. No se puede querer algo sin habérnoslo representado, y sin la teoría de la representación resultaría difícil construir el dolo e incluso el dolo eventual. Añadiendo que yampoco es posible rechazarla, pues sin ella se esfuman los límites del dolo eventual y no hay medio de diferenciarlo de la culpa consciente".(135) 3.12.4.2.2 Teoría de la representación Los más genuinos expositores de esta teoría son Renhard Frank y Franz von Liszt, a quien se debe la primera construcción moderna de esta teoría. El maestro von Liszt define al dolo como la representación del resultado, que acompaña a la manifestación de la voluntad, y apostilla la representación, por tanto, mas no la volición del resultado. En consecuencia, el concepto de dolo emprende: a) la representación del acto voluntario mismo, así como de las circunstancias en que fue ejecutado, b) la previsión del resultado, c) en los delitos de comisión, la representación de la causalidad del acto y d) en los delitos de omisión, la representación del no impedimento del resultado. En esta conciencia reside la distinción del dolo, del deseo y de la esperanza; en estos últimos es necesaria la intervención de circunstancias exteriores, que el autor no puede dominar ni esperar con seguridad. Por su parte, Fank define al dolo como la previsión (conciencia) del resultado de una acción, ligada al conocimiento de las circunstancias que la hacen punible; y ulteriormente, en sus comentarios al código alemán, afirma aún más su teoría de la representación al decir que el dolo es el conocimiento (representación) que acompaña a la actividad voluntaria de las circunstancias Tácticas pertenecientes al tipo penal del delito o que aumentan su penalidad. "La teoría de la representación sitúa al elemento esencial del dolo en el conocimiento y previsión del resultado, es decir, sostiene el carácter esencial del conocimiento del hecho y su significación por el autor de la noción del dolo".(136) Jiménez de Asúa reconoce que la teoría de la representación tiene el gran valor de que demuestra que sólo lo representado puede ser querido, y establece una clara diferencia entre el dolo y la culpa. Pero es insuficiente para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente. Por eso, desde Liszt hasta Frank, cuantos pretenden deslindar claramente el dolo eventualis de la culpa con representación del efecto dañoso, tienen que acudir a elementos de la voluntad. En definitiva, quienes desean reemplazar totalmente a la voluntad por la representación desposeen al dolo de todc elemento afectivo (volitivo), puesto que la representación es un elemento intelectual, con lo que el concepto de la primera especie de la culpabilidad queda no sólo mutilado en uno de sus requisitos, sino extendido desmesurada y peligrosamente, hasta el punto de que la noción de dolo desaparece. (135) JINENE2 DE ASUA, op. cit. p. 38 (136) PAYO' VASCONCELOS, op. cit. p. 352 -159- Evrtano CAGMATICO JURID1C0 PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.12.4.3.3 Teoría conjunta de la representación y la voluntad Parece evidente que sólo una síntesis de ambas posturas puede satisfacer al jurista preocupado por las libertades del hombre. No puede construirse el concepto de dolo sobre estos elementos aisladamente, sino que es necesario que quien actúe dolosamente no sólo se represente el hecho y su significación, sino además que encamine su voluntad a la realización del resultado. Con sobrada razón se ha dicho que la lucha entre ambas teorías no tiene la trascendencia necesaria para justificar el esfuerzo realizado; incluso se ha opinado que las diferencias son mínimas y que, más que cuestiones de esencia, se trata de contiendas terminológicas. Verdaderamente, voluntad y determinación son elementos precisos para la noción de dolo. "Silvio Ranieri dice que es indispensable, para la existencia del dolo, tanto el elemento intelectivo como el volitivo; Panain entiende que, para la subsistencia del dolo, se requiere el concurso de la representación con la voluntad del resultado; Antolisei afirma la existencia del dolo cuando el sujeto realiza intencionalmente un hecho, previsto en la ley como delito, conociendo sus elementos esenciales; August Finger señala que, al ejecutarse un acto de voluntad, es querido lo que es representado; Mezger, a pesar de simpatizar con la teoría de la voluntad, parte de esta postura inicial y adopta una posición clara en favor de la síntesis, diciendo que actúa dolosamente el que conoce las circunstancias del hecho y la significación de su acción y ha admitido en su voluntad el resultado. Por su parte, Max Ernesto Mayer, en su teoría de las motivaciones, afirma que el dolo, para acreditar su existencia, requería averiguar el complejo de motivos que determinaron al hombre, lo cual contituye una postura de carácter sintético. De los autores hispanoparlantes, apoyan la teoría conjunta Puig Peña, Anton, Juan P. Ramos y Novoa Monreal".(137) Jiénez de Asúa resume lo anterior al decir que: "el dolo para su construcción requiere de dos elementos esenciales: la representación, tanto del hecho como de su significado (elemento intelectual), y la voluntad (elemento afectivo)".(138) 3.12.4.3.4 Teoría positivista de los súviles Impulsada por la escuela positiva italiana, surge esta teoría de los móviles o motivos, que pretende construir al dolo con independencia de las doctrinas de la voluntad y de la representacjón. Al respecto Ferri estima que la voluntad por sí sola no puede caracterizar al dolo, y lo que se necesita además son intención y fin, originando la importancia decisiva de los motivos, de los móviles; la acción del delincuente, si bien tiene en la voluntad su fuerza propulsora, se caracteriza jurídicamente por la intención y se especifica por el fin. Esta doctrina de los móviles ha tenido gran difusión en latinoamerica. En la penalística actual, el móvil sirve no sólo para decidir la clase de penalidad, sino también para fundamentar la atenuación o agravación del dolo. (137) MARQUEZ P01(90, op. cit. pags. 258 y 259 (138) JIMEMIZ DE ASUA, op. cit. p. 410 -160- ESTUDIO DOGMÁTICO JURIDICO PENAL. DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.12.4.3 Elementos del dolo El dolo contiene un elemento ético y otro volitivo o emocional. El elemento ético está constituido por la conciencia de que se quebranta el deber. El volitivo o psicológico consiste en la voluntad de realizar el acto, en la volición del hecho típico. 3.12.4.4 Diversas especies de dolo I. Dolo directo El dolo directo es aquel en que el sujeto se representa el resultado penalmente tipificado, y lo quiere. Cuello Calón entiende que se da cuando el resultado corresponde a la intención del agente(139), por ejemplo, decide quitar la vida a otro y lo mata. II. Dolo indirecto Ignacio Villalobos(140), señala que hay dolo simplemente indirecto cuando el agente se propone un fin y comprende o sabe que, por el acto que realiza para lograrlo, se han de producir otros actos antijurídicos y típicos, que no son el objetivo de su voluntad, pero cuyo seguro acaecimiento no le hace retroceder, por lo cual quedan admitidos por él con tal de lograr el propósito rector de su conducta; por ejemplo, para dar muerte a quien va a abordar un avión, el sujeto activo del delito coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que, además de morir el individuo deseado, perderán la vida otras personas y se destruirá el aparato. III. Dolo indeterminado Respecto de este dolo, Villalobos(l41) dice que: este ocurre cuando el agente del delito no se propone un resultado delictivo determinado, pero admite que cualquiera de ellos puede producirse; por ejemplo, el anarquista que, para sus fines de protesta o de intimidación, lanza una bomba contra un teatro. rv. Dolo eventual Algunos autores identifican al dolo eventual como indirecto, como Cuello Calón y Villalobos. El agente, según Villalpbos(142), se propone un resultado, pero sabiendo y admitiendo la posibilidad de que se produzcan otros diversos o 'mayores, no retrocede, a pesar de ello, en su propósito inicial. (139) CUELLO CALON, op. cit. p. 432 (140) VILLALOBOS, p. cit. p. 304 (141) !Piden. (142) lbides. 161- ESTUDIO DaGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVEll LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA Esta clase de dolo, conforme expresa Fernando Castellanos, se caracteriza por la eventualidad o incertidumbre con respecto a la producción de resultados típicos previstos pero no queridos directamente; a diferencia del simplemente indirecto, en el que hay certeza de la aparición del resultado no querido, y del indeterminado, en el que existe la seguridad de causar daño sin saber cual será, pues el fin de la acción es otro, y no el daño en sí mismo; por ejemplo, el incendio provocado en una bodega, cuando se conoce la posibilidad de que el velador muera o sufra lesiones. No obsante que el autor conoce la posibilidad de que sobrevenga la muerte o lesión, no retrocede ante ese peligro y lleva a cabo la conducta propuesta(143). 3.12.4.5 El dolo en el derecho mexicano Nuestro código penal, en su artículo 8, divide los delitos en dolosos o intencionales y culposos o imprudenciales. En el artículo 9 define cada una de esas dos especies; "Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley". "Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales". 3.12.5 La culpa 3.12.5.1 Evolución histórica de la culpa Manzini, quien estudió muy detenidamente el Código de Bammurabi (que pasa por ser el más antiguo documento legal, pues se remonta al siglo XXXIII antes de Cristo), señala que el ordenamiento babilónico contenía disposiciones contradictorias sobre la culpa, aunque no hay constancias veraces acerca de cómo se aplicaría prácticamente dicho texto legal. En La India, El Código de Manú, aunque diferenciador del hamocidio voluntario del involuntario, penaba este último en atención sobre todo a las castas o clases sociales, y no distinguía la culpa del caso fortuito. Las leyes hebreas consideraron con mayor suavidad los hechos culposos, es decir, cuando se causaba daño por yerro o descuido. En este sentido, la Biblia castigaba menos severamente los pecados por ignorancia o por error que los cometidos intencionalmente. En Egipto, el respeto a la vida humana era tan grande que tanto los homicidios voluntarios como los involuntarios se castigaban con la pena de muerte. Por su parte, en Grecia, las leyes atenienses contemplaban casos en que el homicidio no era punible, pero se castigaban incluso los involuntarios, aunque Platón señala varias graduaciones en las penas(144) (143) CASTELLANOS TENA, op, cit. pags. 240 y 241 (144) J1MENEI OE ASUA, op. cit. pags. 682 y 683 -162- ESTUDIO DOONAIICO JURIDICO FENAL DEL ARTICULO 31 DE LA Lti PARA PFICIMOVEEl IA INVERSIGN MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIGN EXTRANJERA El concepto de culpa, como hecho de resultado imprevisto y debido prever, nace en Rama primero aplicado al derecho civil. El italiano Ortee Cecchi sostiene que se conoció la culpa, en la esfera estrictamente penal, en el aerecho romano. "Para este autor, el origen del delito culposo se encuentra en la lex aquilia, que se basa en tres conceptos: la iniuria, el dannum y la culpa. También atirma que en la lex aquilia se distingue la culpa en lata, levis y levísia. A pesar de sus alegatos, muy connotados autores, entre ellos ainénez do Asúa y Franz von Liszt, consideran que la culpa penal es un problema no muy clarificado en el derecho romano El propio Cecchi, al referirse a la culpa, parece hablar más de la culpa civil que de la penal".(145) Las leyes del derecho italiano intermedio no hicieron más que aplicar el derecho romano o seguir -más tarde- las interpretaciones de los prácticos. La Constitución do Rugieron es ejemplo de ello al castigar con pena de muerte, por epemplo, al que, precipitándose desde lo alto, matase a un hambre, y al podador que hacía matado a otro dejando caer, sin gritar, la rama cortada; sin embargo, Federico 11, en el reino de las dos Sicilias redujo la pena del hecho culposo a sus justas límites, castigando aquellos hechos con un año de prisión cuando se realizaran en lugar habitado, y dejándolos sin penar si ocurrieran en lugar despoblado. Así pues, la Constitución Carolina se inspiró en la ciencia medieval italiana. Este ordenamiento jurídico alemán, en su artículo 146, define al homicidio culposo como el cometido sin dolo, por lascivia e imprevisión, pero contra la voluntad del sujeto. El artículo 134 castiga al hamiciaio causado por el médico por falta de cuidado o por impericia, y el artículo 180 penaliza la infidelidad en la custodia del preso por falta de cuidado. Los tres artículos citados constituyen la base del derecho penal alemán común en cuanto a los delitos culposos. El maestro Carlos Binding resume magistralmente la evolución histórica de la culpa: "la historia nos enseña a entender la paulatina rormación de este dominio jurídico, cano fruto ue una lenta y cada vez más urgente comprensión de las grandes necesicades de la vida del derecho. Desde hale anora casi cuatrocientos años impera pacíficamente el delito culposo junto al delito doloso..y no existe la más íntima perspectiva de que de nuevo desaparezca".(146) (145) MARQUE2 VIÑERO, op. cit. p. 280 itioco. -163- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSICN MEXICANA Y RECULAR LA INVERS1ON EXTRANJERA 3.12.5.2 Diversas definiciones de culpa CARRANCA Y TRUJILLO.- "Es la no previsión de lo previsible y evitable, que causa un daño antijurídico y penalmente tipificado".(147) CASIELLANOS UNA.- "La culpa existe cuando se raliza la conducta sin encaminar la voluntad a la producción de un resultado típico, pero éste surge a pesar de ser previsicle y evitable, por no ponerse en juego, por negligencia o imprudencia, las cautelas o precauciones legalmente exigidas".(148) CUELLO CALAN.- ""existe culpa cuando, obrando sin intención y sin la diligencia debida, se causa un resultado dañoso, previsible y penado por la ley".(149) JIMENEZ DE ASUA.- "Existe culpa cuando se produce un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no sólo cuando ha faltado el autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo en las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo".(150) MEZGER.- "Actúa culposamente quien infringe un deber de cuidado que personalmente le incumbe y cuyo resultado puede prever".(151) PAS/ON VASCONCELOS.- "Es aquel resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto y previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres".(152) VILLALOBOS.- "Una persona tiene culpa cuando obra de tal manera que, por su negligencia, su imprudencia, su falta de atención, de reflexión, de pericia, de precauciones o de cuidados necesarios, se produce una situación de antijuridicidad típica, no querida directamente ni consentida por su voluntad, pero que el agente previó o pudo prever y cuya realización era evitable por el mismo".(153) VON LIS21.- "Es la no previsión del resultado previsible en el momento en que tuve lugar la manilLAación de voluntad. Por consiguiente, el acto culposo lu cau:,ación voluntaria o el no impedimento de un resultado no previsto, puro prevIsible".(154) 114,1 SANRANCA Y TRUJILLO, op. cit. p. 413 (148) CASTELLA4C5 TEkA, p. cit. pp. 246 y 247 (1451 CUELLO CALOh, op. cit. p. 453 (1501 ,IMENU DE ASUA, op. cit. pp. 371 y 312 (151) MUGIR, op. cit. p. 1/0 (182) PAY01( IASCUNCELOS, op. cit. p. 371 1153/ v1LLALGLI01,. op. cit. P. 309 (1541 ti5/I, op. clt. p. 430 -164- LS1UELJ DOLIMAlleJ JIM1E1C0 ti.i. PELICULC .1.1 DE LA ÍL TARA P«a:CS,IR LA 1:M:251CI i.ii:XLCANA Y «EGULPE LA IM,LBSICN EXTRANJERA 3.12.5.3 Diversas clases de culpa Dos son las principales clases de culpa: consciente, con previsión o con representación; e inconsciente, sin previsión o sin representación. Culpa consciente, can previsión o con representación.- Latiste cuando el agente na previsto el resultado típico como posible, pero no solamente no le quiere, sino abriga la esperanza de que no ocurrirá. Hay voluntariedad en la conducta causal y representación de la posibilidad del resultado; éste no se desea, se tiene la esperanza de su no prodeción. Como ejemplo de esta especie de culpa, se puede citar el caso del atomovilista que desea llegar rápidamente a un lugar determinado y conduce su vehículo a una velocidad elevada, a sabiendas de que sus frenos funcionan defectuosamente, impulsa velozmente la máquina con la esperanza de que ningún otro vehículo o transeúnte se cruzarán en su camino. Existe en su mente la previsión o representación de un posible resultado tipLi;:allz penalmente y a pesar de ello, confiado en la no realización del evento, aesarrolla la conducta. Culpa inconsciente, sin previsión o sin representación.- Existe voluntariedaden la conducta causal, pero no hay representación del resultado de natualeea previsible. Fara Soler se da 'esta clase de culpa, cuando el sujeto no previó un resultado por taita de diligencia. Es, pues, una conducta en donde no se prevé lo previsible y evitable, pero mediante la cual se produce una consecuencia penalmente tipificada. Ejemplo de esta especie de culpa es el caso de quien limpia una pistola en presencia de otras personas, sin medir el alcance de su conducta; se produee accidentalmente un disparo y resulta lesionada alguna de las personas presentes. El evento era indudablemente previsible; por ser del conocimiento general lo peligroso del manejo de las arnos de fuego; sin enbargo, el actuar del sujeto fue torpe al no prever la posibilidad de un resultado que debió haber previsto y evitado. 3.12.5.4 Distinción entre culpa consciente y dolo eventual unto n una ccirc en otro caso existe voluntariedad en la conducta causal y represencacin cel resultado típico; pero mientras en el dolo eventual se asume indiferencia antc el resultaco, se menosprecia, en le culpe con previsión no quiere, ,majar SL abriga la esperanza de que no OCULTi15. 3.12.5.5 ~doman de la punibilidád en las delitos culpabas En los delitos culposos o imprudenciales, también existe menosprecio por el orden jurídico; se desarrolla una actuación voluntaria que omite las cautelas o precauciones necesarias para hacer llevadera la vida en común. lei necesidad de mantener incólumes la seguridad y el bienestar sociales mediante el Derecho, requiere que éste no únicamente imponga el deber de someterse a sus exigencies, sino también le coligación de obrar con todas las cautelas y precauciones indispensables pura la won:Jctdción del proi.:,:; orden jurídico, impidiendo su alteración; esta es la causa ae gio.i al lado de ius delitos dolo:3es se sancionan tlmbién los culposos. -165- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICW EXTRANJERA 3.12.6 La Preterintencián La preterintención era una figura que consistía en que el resultado típico sobrepasaba a la intención del sujeto. Esta figura ha caído en desuso porque los artículos 8 y 9 del código penal ya la derogaron, ya eminetes tratadistas, como los profesores Castellanos Tena e Ignacio Villalobos habían criticado su existencia: De acuerdo con Castellanos Tena es razonable hacer la siguiente observación: no es dable hablar de una forma de culpabilidad participante a la vez de las esencias del dolo y de la culpa, porque ambas formas son excluyentes. Para el actuar doloso se precisa que la voluntad consciente se dirija al evento o hecho típico, ya sea directa, indirecta, indeterminada o eventualmente, mientras la culpa se configura cuando sin esa voluntad de producir el resultado, éste surge por la conducta imprudente del autor, al descuidar el cumplimiento del deber de cuidado correspondiente. El delito se casete mediante dolo o por culpa; pero tratándose del primero, puede haber un resultado más allá del propuesto por el sujeto, y en la segunda, mayor de lo que podía racionalmente preverse y evitarse. Para el profesor Igacio Villalobos "más que delitos preterintencionales, se trata de delitos con resultado preterintencional, por sobrepasar su efecto el límite propuesto por el agente".(155) 3.12.7 El caso fortuito El caso fortuito encuentra su regulación en la fracción X del artículo 15 del código penal vigente. El caso fortuito nada tiene de culpable en virtud de no ser previsible el resultado. El Estado no puede exigir la previsión de lo humanamente imprevisible. Por ello se ha expresado que marca el límite o la frontera con la culpabilidad. El caso fortuito queda fuera de la culpabilidad, si una conducta es cautelosa y absolutamente lícita, pero se une a ella una concausa extraña y por eso se produce el resultado coincidente con la descripción legal de un delito, no puede atribuírsele a un sujeto porque no lo quiso, ni omitió deber alguno de cuidado o diligencia. Mientras que en la culpa inconsciente no se prevé el resultado previsible, en el caso fortuito jamás puede preverse por ser imprvisible. (155) VILLALOBOS, op. cit. p. 312 -166- VSTUDIO DOWAilCO JUR1DICO PENAL DEL ARTICULO 1J1 DE LA LEY PARA FRCEOVLR LA IWERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVLISION EXTRANJERA 3.13 La inculpabilidad El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, es decir, la ausencia del elemento culpabilidad. De acuerdo al maestro Jiménez de Asúa: "la culpabilidad consiste en la absolución del sujeto del juicio de reproche".(156) La inculpabilidad se presenta cuando una persona actúa en forma aparentemente delictuosa, pero no se le puede reprochar su conducta por existir una causa e inculpabilidad que se refiere a la ausencia de conocimiento o voluntad en la realización de la conducta, caro en el caso del error esencia de hecho y, en términos generales, la coaccción sobre la voluntad. La inculpabilidad opera al hallarse ausentes los elementos esenciales de la culpabilidad: conocimiento y voluntad. 3.13.1 Las causas de inculpabilidad Para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la intervención del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa eliminatoria de alguno o de ambos, debe ser considerada como una causa de inculpabilidad. Las causas de inculpabilidad son el error esencial de hecho (ataca el elemento intelectual) y la coacción sobre la voluntad (afecta el elemento volitivo). Si la culpabilidad se forma con el conocimiento y la voluntad, sólo habrá inculpabilidad en ausencia de cualquiera de los dos factores. 3.13.2 E11 error y la ignorancia El error es un vicio psicológico consistente en la falta de conformidad entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido, tal como éste es en la realidad. Según los escolásticos: veritas est adaequatio inelectus et rei (Id verdad es la adecuación entre lo que es una cosa y nuestra mente). El error es un falso conocimiento de la verdad, un conocimiento incorrecto; se conoce, pero se conoce equivocadamente. Tanto el error cano la ignorancia pueden constituir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposición subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que el mismo propone realizar. Mientras un el error se tiene una falsa apreciación de la realidad, en la ignorancia hay ausencia de conocimiento; en el error se conoce, pero se conoce sal; ignorancia es una 'ayuna en nuestro entendimiento, porque nada se Ct. nw2e, ni errónea ni certeramente. t1561 J1MESIZ DE ASUA, up. cit. p. 4113 -166- ESLUDIO DOWAI1CO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO UE LA LE•Y PARA PRCWVER LA 1NVERSICN MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.13 La inculpabilidad El aspecto negativo de la culpabilidad es la inculpabilidad, es decir, la ausencia del elemento culpabilidad. De acuerdo al maestro Jiménez de Asila: "la culpabilidad consiste en la absolución del sujeto del juicio de reproche".(156) La inculpabilidad se presenta cuando una persona actúa en forma aparentemente delictuosa, pero no se le puede reprochar su conducta por existir una causa e inculpabilidad que se refiere a la ausencia de conocimiento o voluntad en la realización de la conducta, como en el caso del error esencia de hecho y, en términos generales, la coaccción sobre la voluntad. La inculpabilidad opera al hallarse ausentes los elementos esenciales de la culpabilidad: conocimiento y voluntad. 3.13.1 Las causas de inculpabilidad Para que un sujeto sea culpable, precisa en su conducta la intervención del conocimiento y de la voluntad, por lo tanto, la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos: intelectual y volitivo. Toda causa eliminatoria de alguno o de ambos, debe ser considerada como una causa de inculpabilidad. Las causas de inculpabilidad son el error esencial de hecho (ataca el elemento intelectual) y la coacción sobre la voluntad (afecta el elemento volitivo). Si la culpabilidad se forma con el conocimiento y la voluntad, sólo habrá inculpabilidad en ausencia de cualquiera de los dos factores. 3.13.2 El error y la ignorancia El error es un vicio psicológico consistente en la falta de conformidad entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido, tal como éste es en la realidad. Según los escolásticos: veritas est adaeguatio inelectus et rei (la verdad es id adecuación entre lo que es una cosa y nuestra mente). El error es un falso conocimiento de la verdad, un conocimiento incorrecto; se conoce, pero se conoce equivocadamente. Tanto el error cano la ignorancia pueden constituir causas de inculpabilidad, si producen en el autor desconocimiento o un conocimiento equivocado sobre la antijuridicidad de su conducta; el obrar en tales condiciones revela falta de malicia, de oposición subjetiva con el Derecho y por lo mismo con los fines que el mismo propone realizar. Mientras en el error se tiene una falsa apreciación de la realidad, en la ignorancia hay ausencia de conocimiento; en el error se conoce, pero se conoce mal; 1. ignorancia es una laguna en nuestro entendimiento, porque nada se 2Lnz:2e, ni errónea ni certeramente. (156) JIMÉNEZ DE ASUA, cip. cit. p. 415 -167- LSIUDIO DCGMAliCC JUHIDICO PENAL. DLL ARIICUIC Oh LA LEY PARA PROMOVER LA INYERSiON MEXICA10. Y REGLE/1m 1NVLi,S1Ct; EXIRANJERA Existe error de tipo en el caso de que un sujeto, por un falso concept: de la realidad, invencible, ignora que Integra una figure: típica si el ac:.ve no conoce, por circunstancias invencibles, al cometer el necho los elementos del tipo legal, esto es, actúa bajo una causa de inculpabilidad. El error de licitud o error de permisión se produce cuando el individuo cree encontrarse ante una causa de justificación, por error invencible, es decir, tiene un falso concepto sobre los presupuestos típicos de una causa de justificación. El error se clasifica en error de derecho y error de hecho. El error de derecho, a su vez, se divide en penal y extrapenal: Error penal.- Recae en la norma penal, en cuanto a su contenido y significación. Error extrapenal.- Versa sobre ese mismo contenido, pero en tanto se yerra respecto a un conocimiento jurídico perteneciente a otra rama del derecho. El error de hecho, a su vez, se clasifica en esencial y accidental; Error esencial.-Recae sobre un elemento fáctico, cuyo desconocimiento afecta el factor intelectual del dolo, por ser tal elemento requisito centitutive del tipo, o bien fundamento de una conducta justificada (como ocurre en las eximentes putativas). El error esencial puede ser vencible o invencible, según deje subsistente la culpa o borre toda culpabilidad. Error accidental.- Cuando no recae sobre circunstancias esenciales del nectic, sino secundarias. Se divide en error en el golpe (aberratio ictus) se da cuando el resultado no es precisamente el querido, pero a ól equivalente; error en la persona (aberratio in persona) cuando el error versa sobre la persona objeto del delito; y error en el delito (aberratio delicti) cuando se ocasiona un suceso delictivo diterente al deseado. é 3.13.3 La obediencia jerárquica El que obra en obediencia jerárquica, tiene la conviczián de la licitud ce lo mandddo por el superior. Estamos en un.casc de eeror que ataca el elemento subjetivo. El artículo 15, fracción 1,11, del código penal, establece: 'Son circunstancias excluyentes ce responsabilidad penal: 5,11.- Obedecer a un superior legítimo en el orden jerárcub.o aun cuaNie ffiandato constituya un delito, si esta circunstancia no es ni se ,:rut:c que el acusado la conocía." De aquí se induce quo la excluyente procederá: -168- LSIUDLC IXXPIAlICO jURIDICO PENAL DEL ARTICULO DE IA LEY LAPA PROMCVLR i. A 1' 1.I MEXICkA si RECELAR IA EX1RANJERA lo. Cuando exista una relación jerárquico-legítimo. 20. Que el acto ordenado no sea evidentemente delictivo. El mandato debe envolver apariencias de licitud en tal forma que el inferior o subordinado pueda engañarse sobre su naturaleza delictiva; por lo tanto, será inoperantre la excluyente tratándose de delitos que llevan en sí la atrocitate facinoris, tamo el homicidio, lesiones, robo, violación, etc 3o. Que la actuación del. subordinado se encuentre determinada en el error o engaño sobre la ilicitud del acto ordenado. Absorve esta eximente, conductas de notable dudabilidad en su ilicitud. Sólo así puede justificarse la eliminación de la culpabilidad. 3.13.4 Las existentes putativas típico caso de error esencial que elimina la culpabilidad o son las llamadas eximentes putativas. El sujeto cree obrar contarme e una causal de justificación, cuando la ley en realidad prohíbe el acto. El agente actúa sin cemprensidn oe criminalidad, recayendo el error en la significación jurídica. Las excluyentea putativas operan en todes aquellos institutos que excluyen ia antijurldicidad; legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiemnto de un ceder o ejercicio de un derecno. Sin embargo, debe precisarse que la incriminación sólo se destruye cuando el error origina un actuar inculpable (sin conciencia delictiva), exhibiendo, además, el carácter de invencible 3.13.4.1 Legítima defensa putativa Existe legítima defensa putativa si el sujeto cree-. fundadamente, por un error esencial de hecho, encontrarse ante una situación que es necesario repeler aediante la defensa legítima, sin la existencia en la realidad de una injusta agresión. Jiménez de Asúa opina que "la defensa putativa se da si el sujeto reacciona en la creencia de que existe un ataque injusto y en realidad se halla ante un simulacro".(157) José Rafael Mendoza expresa que "la defensa putativa existe cuando el sujeto supone, erróneamente, encontrarse ante na agresión injusta".(156o En la idgítiao defensa .Jcitati,./.Á le eulpabiliudo esc. ausente por falta del elemento moral del delito, .J11 iunción dei error esencial de hecho. la actuación del agente es antijurídica purgue, por aipót2sis, no existe la causa real motivacora de una justilica:Jión, -esto es aplicable en todas las eximentes putativas-, que en el cae() sería la agresión actual, violenta, injusta, etc.; en tales condiciones, la ::onducta no puede quedar legitimada por ser objetivamente contraria al derecno; pero no es culpable por ausencia de la rebeldía subjbtiva con el oruen Jurídico. 11571 JIM1411 DE Y,uA• op. cit. p. 5u/ (158) Citado por CASULLANU, aNA, op. cid. p. -169- EU:eAlla; aUM1L1e0 PENAL DEL. ARaletilD 31 DE LA LLY PARA PROMOVER LA INVERS1Cla MbeICAeA Y REGULAR LA 1NVERS10R EXTRANJERA Pare obrar alguien uolcsamente precisa que ha,a conocirm y previste: las circunstancias de hecho señaladas come reltvantes en el tipo penal y tener conciencia de la significación antijurídica de su conducta. Se requiere el conocimiento de que se quebranta el deber. Si falta ese conocimiento no puede existir el dolo; el agente actúa motivado por un error esencial de mecho insuperable, invencible. 3.13.4.1.1 Legitima defensa putativa recíproca Técnicamente no existe ningún inconveniente para admitir la legítima detensa putativa recíproca. En torna excepcional dos personas, al mismo tiempo y por error esencial, pueden creerse, funoadamente, víctimas de una injusta agresión. entonces la culpabilidad operaría para las dos partes, por hallarse ambos sujetos ante un error de necho, invencible, cn la convicción de oorear, respectivamente, en legítima defensa, sin que :el la realice:e existan las agresiones simultáneas, mas en la práctica es ciiicil enaentrar un casa que reúna tales condiciones. 3.13.4.1.2 Legítima defensa real contra la putativa Si cl sujeto que por error cree obrar en legítima aefenea, eran el propósito de repeler la imaginaria agresión, acometa efectivamente a quien considera su injusto atacante, éste puede, a su vez, reaccionar contra la acometida necea, le cual, si bien inculpable, es evidenteanente antijurídica; por eso en su contra puede oponerse la legítima defensa real, atento el carácter objetivo de lea causas de justificación. A uno de los protagonistas le beneficiará una causa ea inculpabilidad y al otro una justificante. 3.13.4.1.3 Delito putativo y legítima defensa putativa No debe confundirse el delito putativo con la legítima defensa putativa. En aquél, el sujeto imagina que comete una infracción punible, pero en realieua su actuación no es típica; por oso para Soler el delito putativos le contrapartida de la defensa putatia, ye que en él se cree obrar antieurídicamenta, en tanto en la defensa imaginaria se supone actuar jurídicamente. 3.13.4.2 Otras eximentes a) Estado de necesidnu putativo.- LI estaco de neaeuliaae eutetie opera cie igual forma que la legítimo detonan putativa, este es, la persona al eacontcarse en una situación de peligro actual o inmediata que seto es evitaale la lesión de otros bienes reenbién objeto de tutela jurídica y actúa lesionarme esos bienes. , b) Deber y derechos putativos.- Pueee ;mearse en la peeibilidae J2 una conducta contraria al oreen jurídico y sin embarea su steenee, por _c: rae, pero iundarmamente, actuar en el ejercicir ne un barceno que el cumplimiento do Un eebtr no concurrente. Si el error reúna lne cceeiciones ya antes señaladas, no naer5 aceite per encontierse ausenta .e culpaeilidad. FM A n r fri -169- LSTUD I O a:1 .'1,1111M JIJI I Líe° DI:, ARTICULO 31 DL LA LEY IZARA I'VCMOV El< LA I NVERS I CN ! CAI:A 1 REGULAR I A I NVERS I ON EXTRANJ ERA Para obrar alguien uolcsament precisa que haa conocie y provisto las circunstancias de hecho señaladas come relevantes en el tipo penal y tener conciencia de la significación antijurídica de su conducta. Se requiere el conocimiento de que se quebranta el deber. Si falta ese conocimiento no puede existir el dolo; el agente actúa motivado por un error esencial de hecho insuperable, invencible. 3.13.4.1.1 Legítima defensa putativa recíproca Técnicamente no existe ningún inconveniente para admitir la legítima defensa putativa recíproca. En forma excepcional dos personas, al mismo tiempo y por error esencial, pueden creerse, fundadamente, víctimas ae una injusta agresión. Entonces la culpabilidad operaría para las dos partes, por hallarse ambos sujetos ante un error de necho, invencible, on la convicción de cabrear, respectivamente, en legítima detensa, sin que :u lo realidad existan las agresiones simultáneas, mas en la práctica es ditícil eri:dritrar un casa que reúna tales condiciones. 3.13.4.1.2 Legítima defensa real contra la putativa Si el sujeto que por error cree obrar en legítima del:enea, con el propósito de repeler la Imaginaria agresión, aconete efectivamente a quien considera su injusto atacante, éste puede, a su vez, reaccionar contra !a acometida cierta, la cual, si bien inculpable, es evinuntemente antijurídica; por eso en su contra puede oponerse la legítima defensa real, atento el carácter objetivo do loe causas de justificación. A uno de los protagonistas le beneficiará una causa 'le inculpabilidad y al otro una justificante. 3.13.4.1.3 Delito putativo y legítima defensa putativa No debe confundirse el delito putativo con la legítima defensa putativa. En aquél, el sujeto imagina que comete una infracción punible, pero en realia:aa su actuación no es típica; por eso para Soler el delito putativo s la contrapartida de la defensa putatia, ya que en úl se cree obrar antijurldicamente, en tanto en la defensa imaginaria se supone actuar jurídicamente. 3.13.4.2 Otras eximentes a) Estado ce necesidad putativo.- ni estado de necesiaaa estat:c opera d.:. igual forma que la legítimo defensa putativa, este es, la persona al :.aeontrarse en una situación de peligro actual o Inmediata que sólo es evita:Je-1c meuianti la lesión de otros bienes temblón objeto de tutela jurídica y actúa lesionando esos bienes. b) Deber y derechos putativos.- PUOCIL pensarse en la paaleilidae Ce una conducta contraria al orden jurídico y sin, eilbor.jd su JUU,C sLpen,-, por paro fundad/lamente, actuar en el ejercicio un aerecno que 11e existe, o el cumplimiento de un cclxi no concurrente. Si el error reúne La cenaleiews ya antes señaiadae, no nai:,rá delito por cnedntiarse ausente .a culpaeilidaa. F Al I ft PI r -170- ESTUDIO ~SUCO JURIDICO PUIAL DEL ALMICULO ql DE IA LEY PARA ORWCVLE 1A 1NVERSiON MLX1CANA REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA c) la no exigibilidad de otra conducta.-La no exigibilidad de otra conducta se retiere a la realización de una conducta que Je amolda a un tipo legal pero que debido a excepcionales y especialísimas circunstancias que codean a tal conducta, se reputa excusable esa forma de conducirse. d) Temor tuneado,- En atención a lo dispuesto en la fracción VI, del artículo 15 del cóalgo penal, se considera al temor fundado como una excluyente de responsabilidad en virtud de que existe una tuerza sobre la voluntad del sujeto que le lleva e comportarse 'dejo una auténtica coacción mental, la cual le impide conducirse con plenitud de juicio y determinación. e) Estado de necesidad tratándose de bienes de igual jerarquía.- El estado de necesidaa opera cuando un presencia de bienes jurídicamente protegidos se prefiere el de mayor jerarquía ante la imposibilidad absoluta de salvar a ambas; pero en el supuesto de que ambos bienes jurídicos sean del mismo rango debe aceptarse la excusa en atención a que no es razonablemente exigible el sacrificio uu un bien nuestro para salvar un bien ajeno de igual jerarquía. 3.14 Condiciones objetivas de !audibilidad El delito se integra al ocurrir sus elementos constitutivos, que lo son: la conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Esto es lo normal; sin embargo, en no frecuentes casos se exige, además, especiales circunstancias ajeas a la voluntad del autor, que son indispensables para hacer efectiva a punibiliaae. Cono ejemplo tenemos el requisito de procedibilidad llamado querella. En algunos delitos, para que la autoridad pueda legalmente perseguir al delincuente, se requiere previa querella del ofendido. Ignacio Villalobos expresa que las condiciones objetivas de punibilidad se clsifican en dos grupos: les primeras son condiciones para hacer efectiva la punibilidad ya existente (querella); y las segundas, aquellas que se encuentran formando parte de la descripción objetiva del delito y, por tanto, quedan incluidas en la tipicidaa. Consiaera, eanc acertadamente opinan diversos tratadistas, que las condiciones eoetives de punibilidad no constituyen un ingrediente esencial del delito: las zondicienes para nacer efectiva la punibilidad, no se encuentran en terma constante, sino ocasional, y lo que no es constante en el todo, no puede formar parte de su esencia; por ora parte, no se refieren al concepto mismo del delito, sino que son extrínsecos a ea; norman un requisito de procebilidad. Las condiciones objetivas de punibilidad, según Villalobos, igualmente no conforman un elesiente más del delito, sine que se encuentran involucradas en la tipicidad, pues e p.-,..,c le que ',en ,:uchoe gue ya.Jen fuera del sujeto, tornan parte de la uescripe_ón ciplea eencenicia en la cispoalción legal, por ejemplo, el artículo 40., 1racción III uel CÚGiSC penal, que impone caro requisito para que el delincuente sea juzgado nuestro país, que la lairaeción ee 1, yUC e. le acus. tenga también el carácter de delito en el país en que se ejeeut5. \FALLA DE ORIGEN -171- FaTUDIC DOOMAIICO JUPIDICO PENAL. DEL ARTICULO al DE LA LEY PARA PROMOVER LA IfaiiRSIGN MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICN EXTRANJERA 3.15 La punibilidad La conducta delictiva, además ue típica, antijurídica, y culpable, ha oca ser punible. Punibilidad no es la aplicación efectiva de le sanción al delincuente; es la amenaza que el Estado hace ue aplicar una pena al autor del ilícito penal. un hecho será punible cuando descrito abstractamente en la ley se encuentra conminada su realización con la aplicación de una pena. Aatualmente persiste el debate de determinar si la punibilidad es elemento esencial del delito o su necesaria consecuencia. A partir Je que Max Lrnest Meyer se inició la tendencia de prescindir de la punibilidad en la detinición del delito, por considerarse que ésta no constituye un substancial elemento de su nación, sino su necesaria fundamental consecuencia. Este novedoso pensamiento se expandió rápidamente a un amplio sector de penalistas. En nuestro pala, Raúl Carrancó y Trujillo, Ignacio Villalobos y Fernando Castellanos lena, se afirman de le misma corriente. Ignacio Villalobos, en su obra "Derecho Penal Mexicana;", sostiene enfáticamente: "La punibilidad no es elemento del delito. Con lo dicno: acto humano típicamente antijurídico y culpable, queda canpleta la definición esencial del. cielito, pues a pesar de algunas supervivencias del pensamiento anterior, el estudio cuidadoso nos ha desembarazado del primer espejismo que involucró la pena en la constitución del delito. Este es oposición al orden jurídico y nada más: oposición objetiva o culpabilidad. La pena es la reacción de la sociedad o el medio de que ésta se vale para tratar de reprimir el delito; es algo externo al mimci y, dados los sistemas de represión en vigor, su consecuencia ordinaria; esto es que acostumbrados a los conceptos arraigados sobre justicia retributiva, suena lógico el decir que el delito es punible; pero ni esto significa que la punibilidad forma parte del delito, COMO no es parte de la enfermedad el uso e una determinada medicina, ni el delito dejaría de serle si se cambiarán los medios de defensa de la sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito porque es punible".1159) io por mi parte, al igual que Jiménez de Asúa, Porte Petit, Puig Peña, Pavón Vasconcelos, pienso que es inconcebible imaginar la estructura jurídica del delito prescindiendo de uno de sus caracteres fundamentales, que lo es la punibilidad. No se debe confundir la pena con su ejecución y fin resoeialleader, que sí es consecuencia del delito, con la punibilidad. Esta interviene integrando la substancia del delito mismo, es parte de su esencialidec; así 1 declara el articule 7o. de nuestro código penal vigente: "delito ea la acción u omisión que sancionan las leyes penales". LI tratadista Francisco Pavón Vasconeelos, en se manual de Derecho Penel Mexicano", expone, que, son la tipicidad y la punibilidad las eurus:.teristi,:as distintivas qe diferencian a la norma penal ee otras clases de normal-:. A través precepte se dirige un mandato o una pronibición a los pi:.... ares destinataria:a de ellas, estatuyéndose deberes de obrar o c abstenerse, cuya exigencia es posible en virtud de la coacción deeivada de la eanalón integrante de las nona.;:; de este tipo."(160) -172- ES1UG10 TALGNIALICC JUR1ClOj PENAL ,)EL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PR(' ICA,ER LA 1h'LRS1Ci MEx1CAN1 Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA "Por esta rizón, la norma que p.etende imponer una oblilJación a través de un mandato c una prohibición, sin ligar a elles la ameniza de una pend (sanción penal), pierde su eficacia y se convierte en una norma puramente declarativa. Nc es posible, definitivamente, concebir el cielito sin punibilidad".(161) La pena, a diferencia de la punibilidad, entendida como forma de reacción que emplea el Estado para reprimir y prevenir la criminalidad, es consecuencia del delito. 3.16 Ausencia de punibilidad El aspecto negdtivo de la punibilidad son las excusas absolutorias, en razón de ellas no es peciolo la aplicación de la pena. Castellanos Tena las define como: "Aquellas causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicación de la pena".(162) Cuando se presentan las excusas absolutorias, el carácter delictivo de la conducta y demás elementos del delito subsisten sin modificación, únicamente se elimina la punibiliead. Ln nuestro sistema jurídico encontramos las siguientes excusas absolutorias: I. Excusa por razones de mínima temibilidad. L1 artículo 375 ael ordenamiento punitivo establee,: que si el valor de lo robado no excede de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontáneamente y pague ést.e todos los daños y perjuicics, antes de que la autoridad tome conocimiento eel delito, no se impondrá sanción alguna, si no se ha ejecutado el robo per medio de la violencia. Como pueae observarse, la poca cuantía del ilícito penal, la restitución espontánea, el arrepentimiento del sujeto y las circunstancias de comisión del delito, indican mínima temibilidaa del activo y culo consecuencia, la no punibilidad de su acción. II. Excusa en ¿leerte imprudencial o en embarazo producto de una violación. Li cedido eenal en artículo 333 establece bnpunidad en el evimte ir aborto causare:, per le impraaenoia Se le mujer o cuando el eubaraze sc, ceJultado de una violación. En el primer caso se estima que existe mínima temibilidad o ninguna terribilidad y que la mujer sufre las consecuencias de su propia imprudencia al frustarse su expectativa de maternidad, la segunda hipótesis se explica en función de que no debe imponerse a la mujer una maternidad odiosa que le evoque el hecho de la violación, existiendo la no exigibilidad de otra conducta. (159) VILLALOBUS, op. cit. p. 11,2 (160) PAVON VASCONC1,05, op. cit. p. 399 llol, lbidem. FALLA DE ORIGEN -173- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PRCNOVER LA INVERS1ON MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICN EXTRANJERA III. Otras excusas. El Licenciado Fernando Castellanos Tena señala como otras excusas absolutorias la contenida en la fracción II del artículo 280 del código penal referente a la no imposición de sanción a determinados familiares de un responsable de homicidio si ocultan, destruyen o inhuman el cadáver de la víctima sin la autorización correspondiente; la señalada en el artículo 151 del mismo ordenamiento respecto a la excusa en favor de ciertos familiares de un detenido procesado o sentenciado cuando faciliten la evasión de éste sin utilizar violencia en las personas o fuerza en las cosas; la contenida en el artículo 55: "Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario estado de salud, fuere innecesaria e irracional la imposición de una pena privativa de libertad, el juez, de oficio o a petición de parte motivando su resolución, podrá prescindir de ella o substituirla por una medida de seguridad. En los casos de sensibilidad o precario estado de salud, el juez se apoyará siempre en dictámenes de peritos". Claramente el precepto capta los casos en los cuales el sujeto activo del delito sufre graves daños en su persona, de tal manera que sea hasta inhumana la imposición de la pena, o innecesaria tratándose de personas de avanzada edad o precaria salud 3.17 El camino del delito (Iter Criminis) El delito desde su inicio hasta su plena ejecución, recorre un camino que se origina en una fase interna y concluye en otra de carácter externa. El iter criainis o vida del delito, comprende el análisis de estas dos genéricas etapas del proceso dinámico del delito. 3.17.1 Concepto de iter criainis Por iter criminis entendemos el camino que recorre el delito, desde su ideación hasta su culminación, es decir, desde que en la mente del activo surge la idea criminosa hasta que agota su conducta delictiva. Este trayecto es propio de los delitos intencionales o dolosos, y no se recorre en los delitos imprudenciales o culposos. ' 3.17.2 Fases del iter criminis El iter criminis tiene dos fases: la Interna, que se refiere a los procesos mentales y subjetivos del agente del delito, y la externa, que comprende las manifestaciones del delito perceptibles por los sentidos. 3.17.2.1.1Pase interna del itar crtainis Esta fase esta constituida de tres ni:mentos: Primero la ideación o idea criminosa, que es cuando el sujeto activo concibe en su mente la comisión de un ilícito penal. -174- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMNE7 LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVLILSION EXTRANJERA En segundo lugar la deliberación, que se refiere a la valoración, a la meditación, a la consideración entre la realización o abstención del hecho delictuoso. Y en tercer lugar, la resolución, que es el momento en que el sujeto decide llevar a cabo su conducta delictiva. La fase interna no es punible en virtud de que el Derecho Penal sanciona únicamente los hechos realizados, no las ideas, de ahí la máxima de Ulpiano, citada por Catellanos Tena: "Nadie puede ser penado por sus pensamientos".(163) 3.17.2.2 raye eterna del iter crisinis La fase externa se integra también de tres momentos que son: manifestación, preparación y ejecución. La manifestación es el momento en que el sujeto externa su pensamiento delictivo, cuando proyecta al exterior sus ideas criminosas, pero precisamente sólo como una idea o pensamiento. Esta manifestación no es sancionable, excepto en el caso del delito de amenazas, en donde el simple anuncio o manifestación de causar un mal a la persona, honor o derechos de otra persona o un tercero integra la figura típica de este delito. La preparación consiste en la realización de actos en sí mismos lícitos con el propósito de llegar a la ejecución del delito, pero en los cuales no es apreciable la vinculación de la idea criminal con la transgresión de la norma penal. Se trata de un momento intermedio entre manifestación y ejecución, esta fase tampoco es sancionable. La ejecución es el momento en el cual el sujeto activo agota su conducta para la realización del tipo, la fase dentro de la cual el sujeto lleva a cabo todos los actos que supone necesarios para realizar la conducta delictiva, ideada, deliberada, resuelta, manifestada y preparada. Si se colman y reúnen todos los elementos típicos del delito se estará en presencia del delito consumado, en caso contrario, de la tentativa. Iter crisinis Ideación Interna Deliberación Resolución ¡ter criminis (fases) Manifestación Externa Preparación Ejecución 0631 CASTELLANOS TEMA, op. cit. p. 216 -175— ESTUDIO DOGMAT1C0 JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.17.3 la tentativa La realización, por parte del sujeto activo de actos de ejecución tendientes a la realización de un delito, cuya consumación no se produce por causas ajenas a dicho sujeto, es lo que se entiende por tentativa. En la tentativa ya se aprecia un principio de ejecución, se penetra en el núcleo del tipo, lo cual, según Castellanos 'l'ella: "consiste en ejecutar algo en relación con el verbo principal del tipo del delito de que se trate".(164) El maestro Jiménez de Asúa nos dice que la tentativa es; "la ejecución incompleta de un delito".(165) 3.17.4 Formas de la tentativa Existen dos formas de tentativa, la tentativa acabada o delito frustrado y la tentativa inacabada o delito intentado. En la tentativa acabada o delito frustrado el activo lleva a cabo todos los actos idóneos para cometer el delito, pero el resultado no se presenta por causas ajenas a su voluntad. Hay ejecución completa de actos, lo que no se realiza es el resultado. Encontramos que la tentativa inacabada o delito intentado consiste en la omisión de uno o varios actos tendientes a la verificación del delito. En este caso la ejecución es incompleta, y obviamente, el resultado, como consecuencia de la omisión de uno o varios actos, no se produce. En la tentativa acabada o delito frustrado hay ejecución completa de actos encaminados hacia un resultado delictivo, el cual no acontece, como se dijo, por razones ajenas al activo, en tanto que en la tentativa inacabada o delito intentado la ejecución es incompleta, no se realizan todos los actos necesarios para llegar al fin delictivo deseado. 3.17.5 Delito imposible "El delito imposible es aquel en el cual no se produce el resultado delictuoso por inidoneidad en los medios empleados, inidoneidad en el objeto del delito o por la inexistencia del objeto del másmo".(166) E.11 el delito imposible no existe la posibilidad material factible de realización, porque falta un presupuesto del delito, por ejemplo, dar azúcar en vez de veneno con propósitos homicidas, disparar un arma inservible o descargada, administrar un abortivo a una mujer no embarazada, etc. (164) CASTELLANOS TEMA, op. cit. D. 219 (165) JIRENEZ DE ASUA, op. cit. p. 509 (166) CORTES HURRA, op. cit. p. 261 -176- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.17.6 Delito putativo y delito impneíble Existe diferencia notable entre delito putativo y delito imposible. En el primero, el error recae sobre la apreciación jurídica de la conducta realizada: el sujeto sustenta la convicción de que es ilícita cuando en realidad está permitida. En cambio, en el delito imposible, el error no recae sobre la estimación jurídica del acto realizado, sino sobre elementos fácticos (no jurídicos) del hecho mismo: se cree que con los medios escogidos, el delito es susceptible en su realización o que el objeto es existente o idóneo. 3.17.7 El desistimiento y el arrepentimiento en el derecho penal mexicano El desistimiento "es la interrupción de la actividad ejecutiva realizada por el autor, COMD expresión de su voluntad de abandonar el designio criminal que se habla propuesto".(167) El agente, habiendo realizado actos ejecutivos y encontrándose en la posibilidad de continuar su acción hasta el agotamiento por contar con los medios idóneos, espontáneamente cesa su obra criminal. El arrepentimiento es forma también impeditiva del resultado típico. El agente, habiendo agotado los actos ejecutivos, interviene voluntariamente impidiendo la consumación criminosa. Actúa desviando el normal proceso causal, pero una vez agotada la acción ejecutiva. Es el caso de quien, después de haber envenenado a su presunta víctima, se arrepiente y evitando el fatal desenlace, le hace ingerir un antídoto o llama al médico que, proporcionándole atención, lo salva. (ejemplo de Pavón Vasconcelos). Incuestionablemente el arrepentimiento deja impune a la tentativa; ésta exige que el delito "no se consume por causas ejenas a la voluntad del agente". En el arrepentimiento eficaz no intervienen causas ajenas a la voluntad del autor; es él mismo quien, desviando el nexo causal, evita la producción del resultado. No estamos frente al supuesto legal. El artículo 12, en su tercer párrafo ordena: "Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, sin perjuicio de aplicar la que corresponda a actos ejecutados u omitidos que constituyan por sí mismos delitos". En el ejemplo narrado, el activo incurre en el delito de lesiones, por producir el veneno administrado una alteración en la salud, mas no en tentativa de homicidio. Retomando el artículo 12, se infiere que no es punible en grado de tentativa la conducta de quien voluntariamente evita la total realización del resultado típico, ya por desistimiento o por arrepentimiento. En ambos casos es la voluntad del agente la que impide la integración plena del delito, y la tentativa sólo es punible cuando causas ajenas a la voluntad del propio autor actúan COMO evitatorias del resultado punible. (161) PAVON VASCOMCELOS, op. cit. p. 432 -177- ESTUDIO DUGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA 3.18 Concurso de delitos Es frecuente que el delincuente reitere la conducta ilícita violando la misma o diversa disposición legal, sin haber sido sancionado por tales delitos; otras veces, con una sola acción produce varias lesiones jurídicas. En estos casos surge la figura denominada concurso de delitos. Los tratadistas de este tema han determinado que existen dos formas de concursos de delitos: a) Pluralidad de acciones y de resultados (concurso real o material). b) Unidad de acción y pluralidad de resultados (concurso ideal o formal). 3.18.1 Concurso real o material Este concurso se da cuando el sujeto activo realiza varias conductas independientes entre sí y produce también resultados diversos, tal sería el caso de quien roba un automóvil y al darse a la fuga atropella y lesiona a una persona, choca con otro vehículo al cual le ocasiona daños; en este caso habrá robo, lesiones y daño en propiedad ajena. Aquí se aprecia pluralidad de conductas y de resultados, todo ello con relación al mismo sujeto activo. La definición legal del concurso real la establece el código penal en su artículo 18: "Existe concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos". Con respecto a la penalidad, el artículo 64 del código la establece: "En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual podrá aumentarse hasta la suma de las penas correspondientes por cada uno de los demás delitos, sin que exceda de los máximos señalados en el título segundo del libro primero", es decir, sin exceder de cuarenta años de prisión; con excepción de los delitos previstos en los artículos 315 bis (homicidio intencional a propósito de una violación o robo por el sujeto activo de éstos, contra su víctima o víctimas), (homicidio cometido en casa habitación, habiéndose penetrado en la misma de manera furtiva, con engaño o violencia, o sin permiso de la persona autorizada para darlo); 320 (homicidio calificado) 324 (parricidio); 366 (homicidio en plagio o secuestro), en los cuales la sanción podrá ser hasta de cincuenta años de prisión. 3.18.2 ~curso ideal o fenal El concurso ideal o formal se presenta cuando existe unidad de conducta y pluralidad de resultados, es decir, cuando mediante una sola acción u omisión se cometen dos o más delitos. esta previsto en el artículo 18 del código penal al establecer: "Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos". -178- ESIUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERS10N EXTRANJERA Ejemplos de concurso ideal son, cuando el conductor de un vehículo lo hace Umprudencialmente y colisiona con otro vehículo causando la muerte de uno de sus ocupantes, lesiona a otro, y ocasiona el deterioro del mencionado segundo vehículo, se presentarían los delitos de homicidio, lesiones y daño en propiedad ajena, causados mediante una sola conducta (acción); o bien en el caso del guardián encargado de efectuar los cambios de vías del ferrocarril, que por descuido no realiza la maniobra correspondiente, y en función de ello chocan dos trenes, lo que provoca la muerte de algunos pasajeros o tripulantes, lesiones en otros pasajeros y daños materiales en los dos trenes, aquí encontraríamos, homicidio, lesiones, daño en propiedad ajena y ataques a las vías de comunicación, como resultado de una sola conducta (omisión). En el caso de concurso ideal, de acuerdo al artículo 64, se aplicará la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la cual se podrá aumentar hasta en una mitad más del máximo de duración, sin que pueda exceder de las máximas señaladas en el título segundo del libro primero,es decir, los casos enunciados en el punto anterior. 3.14.3 Concurso aparente de leyes Se presenta cuando dos o más leyes parecen coincidentes en el caso concreto, aplicándose sólo una de ellas por ser ambas excluyente entre sí, es un problema que se puede presentar en el caso de los delitos especiales, pero la solución la establece el propio código penal al establecer en su artículo 6 que: "Cuando se someta un delito no previsto en este código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán éstos, tornando en cuenta las disposiciones del libro primero del presente código y, en su caso, las conducentes del libro segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general". 3.18.4 Reincidencia Etimológicamente reincidencia significa recaída; pero en el lenguaje jarídico,penal se aplica el vocablo para significar que un sujeto ya sentenciado, ha vuelto a delinquir. Nay una diferencia fundamental entre el concurso real y la reincidencia; para ésta se requiere que se haya pronunciado sentencia condenatoria por un delito anterior, mientras en el concurso no. La reincidencia se clasifica en genérica y específica. En la reincidencia genérica los delitos cometidos son de naturaleza diversa (robo, homicidio, violación); en la específica los delitos son de idéntica o análoga naturaleza jurídica (delitos sexuales, contra la vida e integridad corporal, contra las personas en su patrimonio, etc.). -179- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA El código penal en su artículo 20 preceptúa: "Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier, tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el inculto de la misma un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley. La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carácter en este código o leyes especiales". El artículo 65 señala la pena aplicable: "La reincidencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en cuenta para la individualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevea. En caso de reincidencia, el juzgador sólo impondrá la pena que corresponda al delito que se juzga en términos del artículo 52". 3.16.5 Habitualidad El código penal, en su artículo 21 crea un tipo especial de reincidencia agravada: la habitualidad: "Si el reincidente en el mismo género de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa, será considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un período que no exceda de diez años". Se estima que el delincuente habitual, con la persistencia en el crimen durante el tiempo establecido, expresa una notable peligrosidad y escasa aptitud de regeneración, haciéndose imprescindible aumentar la gravedad de la punición. 3.18.6 Identlticacidli de los delincuentes Los juzgadores, para estar en condiciones de aplicar las disposiciones legales sobre acumulación y reincidencia, requieren la implantación de sistemas apropiados para la identificación de los delincuentes. Se hace necesario el establecimiento de métodos apoyados en conocimientos científicos, adecuados no sólo para la investigación del delito y descubrimiento del autor, sino también para la determinación e identificación de los delincuentes, evitando que éstos, con artificiosas maniobras, eludan sus antecedentes penales. Los principales sistemas son el antropomátrico y el dartlloscópico. -180- ESTUDIO CCGMATICO JURIDICO PENAL DEL mucuto JI DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LA INVERSION EXTRANJERA El sistema antropométrico se basa en las medidas y características de los individuos, útiles en su conjunto para identificarlos, además de complementarlo con fotografías de frente y de perfil. Más preciso que el anterior, es el sistema dactiloscópico, consistente en aprovechar los dibujos o huellas que dejan las papilas dérmicas de las yemas de los dedos, las cuales no se modifican nunca en el mismo sujeto, pues permanecen constantes desde los seis meses de vida intrauterina y hasta después de la muerte y cada individuo tiene una configuración diferente 3.19 La participación en el delito Es frecuente que en el hecho delictivo cooperen en su comisión dos o más sujetos; es aquí donde surge el instituto de la participación o codelincuencia. Se presenta ésta, cuando en un delito unisubjetivo una pluralidad de sujetos intervienen voluntariamente en la realización del mismo. Son tres las fundamentales teorías que la explican: de la causalidad, autonomía y accesoriedad. a) De la causalidad.- Esta teoría identifica a la participación con la causalidad. Todos los sujetos que intervienen en la ejecución del delito concurren poniendo una condición para la producción del resultado. La responsabilidad es proporcional a la intensidad del influjo causal. b) De la autonomía.- Se afirma en la pluralidad de delitos. Cada conducta es violatoria material y psíquicamente de la ley penal. Dados los participantes ponen una causa eficiente en la producción del resultado, siendo responsables en forma independiente. La obra de cada uno se aprecia en forma autónoma, desvinculada de las demás. De aquí se induce que la irresponsabilidad del autor no lleva consigo la irresponsabilidad de los cómplices. c) De la accesoriedad.- Parte de la concepción monista. Admite la existencia unitaria del delito, asignándole al ejecutor material el carácter de autor principal, y de partícipes accesorios a los colaboradores que en cualquier forma cooperan en la realización del delito. Esta última teoría se ha considerado la más acertada. Parte de la concepción unitaria del delito. Todo delito constituye una unidad y responderán de él todos aquellos sujetos que material y subjetivamente colaboren a su realización. Sin perder de vista la culpabilidad que es individual, la responsabilidad de cómplices e inductores dependerán de la acción delictuosa del autor material o ejecutor inmediato. Por eso Jiménez de Asúa proclama esta máxima: "La participación es accesoria de un acto principal; pero se es sólo culpable de la propia culpabilidad y a nadie aprovecha la inculpabilidad ajena".(168) (168) JIMENEZ DE ASUA, op. cit. p. SO/ -181- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL. DEL ARI1CUID 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVEYSION MEXICANA Y REGULAR [A INVERSION EXTRANJERA 3.19.1 Terminología en materia de participación a) Autor.- Es el sujeto que produce la causa eficiente para la ejecución del delito, la persona que realiza una conducta física y psíquicamente determinante. También se denomina autor al sujeto que comete un delito. b) Autor intelectual.- Es el sujeto que aporta elementos anímicos, psíquicos, morales, para que tenga verificativo el delito. c) Autor material.- Es la persona que realiza una actividad física, corpórea, para la realización del hecho típico, se lleva a cabo en la fase ejecutiva del delito. d) Autor mediato.- Es el sujeto que para ejecutar un delito se sirve de otro. e) Coautor.- Son los sujetos que en conjunto ejecutan el ilícito penal. f) Cómplices.- Son los auxiliadores o sujetos que realizan una actividad indirecta pero útil para la comisión del delito. 3.19.2 la participación en el derecho penal mexicano El artículo 13 del código penal sistematiza la autoría y participación en el delito y agota todas las posibles formas de responsabilidad penal: "Son responsables del delito: I. Los que acuerden o preparen su realización; II. Los que lo realicen por sí; III. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; V. Los que determinen intencionalmente a otro a cometerlo; VI. Los que intencionalmente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; VII. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento a una promesa anterior al delito; y VIII. Los que intervengan con otros en su comisión aunque no conste quién de ellos produjo el resultado. -182- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA La fracción 1 se refiere a que son responsables quienes aportan una actividad puramente intelectual; debe entenderse que sólo responderá penalmente si el hecho se realiza. La fracción II alude a la realización del delito por sí, o sea, a los autores materiales, a los que materialmente realizan la conducta típica. En la fracción III se prevé la coautoría al mencionar una realización conjunta, el actuar varios individuos para ejecutar en grupo un ilícito penal. Eh la fracción IV se contiene la autoria mediata, en la cual se señala como responsables de los delitos a los que para llevarlos a cabo se sirvan de otro; el sujeto delinque no con otro, sino por medio de otro, que tiene el carácter de instrumento. La fracción V contempla las hipótesis de instigación e inducción como autoría intelectual. En la fracción VI encontramos la participación, consistente en la prestación de ayuda o auxilio a otro para la comisión del delito; se alude a cómplices o auxiliadores que contribuyen en forma secundaria pero eficaz. El auxilio ulterior concertado previamente es la forma de participación que se incluye en la fracción VII; sin embargo, no debe confundirse esta hipótesis de participación con el encubrimiento previsto en la fracción IV del artículo 400 del código penal, pues en este caso el acuerdo es posterior. Finalmente, la fracción VIII se ocupa de la complicidad correspectiva o autoría indeterminada, ante la incertidumbre respecto al autor material, de entre los participantes del hecho delictuoso, asignándole una especial sanción, menos severa, en el artículo 64 bis. 3.19.3 El encubriatiesto El delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 400 del código penal, es un delito específico y no debe confundirse con la participación en grado de complicidad a que alude la fracción VII del artículo 13 del mismo ordenamiento, en la cual se hace referencia a un auxilio que debe ser concertado previamente a la ejecución del delito, en tanto que en el encubrimiento el auxilio o cooperación debe ser por acuerdo posterior a la realización del delito, según el texto del tipo mencionado. 3.19.4 Asociación delictuosa y sendílierisso Las asociaciones delictuosas son verdaderas organizaciones cuyo propósito es delinquir. Independientemente de las infracciones que la societaa seeleris llegue a cometer, la simple reunión con tales fines, tipifica el delito de "asociación delictuosa", previsto y sancionado por el artículo 164 del código penal. -182- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR [A INVERSION EXTRANJERA La fracción 1 se refiere a que son responsables quienes aportan una actividad puramente intelectual; debe entenderse que sólo responderá penalmente si el hecho se realiza. La fracción II alude a la realización del delito por sí, o sea, a los autores materiales, a los que materialmente realizan la conducta típica. En la fracción III se prevé la coautoría al mencionar una realización conjunta, el actuar varios individuos para ejecutar en grupo un ilícito penal. En la fracción IV se contiene la autoría mediata, en la cual se señala como responsables de los delitos a los que para llevarlos a cabo se sirvan de otro; el sujeto delinque no con otro, sino por medio de otro, que tiene el carácter de instrumento. La fracción V contempla las hipótesis de instigación e inducción como autoría intelectual. En la fracción VI encontramos la participación, consistente en la prestación de ayuda o auxilio a otro para la comisión del delito; se alude a cómplices o auxiliadores que contribuyen en forma secundaria pero eficaz. El auxilio ulterior concertado previamente es la forma de participación que se incluye en la fracción VII; sin embargo, no debe confundirse esta hipótesis de participación con el encubrimiento previsto en la fracción IV del artículo 400 del código penal, pues en este caso el acuerdo es posterior. Finalmente, la fracción VIII se ocupa de la complicidad correspectiva o autoría indeterminada, ante la incertidumbre respecto al autor material, de entre los participantes del hecho delictuoso, asignándole una especial sanción, menos severa, en el artículo 64 bis. 3.19.3 El encubrimiento El delito de encubrimiento, previsto y sancionado en el artículo 400 del código penal, es un delito específico y no debe confundirse con la participación en grado de complicidad a que alude la fracción VII del artículo 13 del mismo ordenamiento, en la cual se hace referencia a un auxilio que debe ser concertado previamente a la ejecución del delito, en tanto que en el encubrimiento el auxilio o cooperación debe ser por acuerdo posterior a la realización del delito, según el texto del tipo mencionado. 3.19.4 Asociación delictuosa y p.ililleris■o Las asociaciones delictuosas son verdaderas organizaciones cuyo propósito es delinquir. Independientemente de las infracciones que la societaa soeleris llegue a cometer, la simple reunión con tales fines, tipifica el delito de "asociación delictuosa", previsto y sancionado por el artículo 164 del código penal. -183- ESIUDIO DCOMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA Artículo 164.- Al que forme parte de una asociación o banda de tres o más personas con propósito de delinquir, se le impondrá prisión de uno a ocho años, y de treinta a cien días de multa. Cuando el miembro de la asociación sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, la pena a que se refiere el párrafo anterior se aumentará en una mitad y se le impondrá, además, destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro". Como puede observarse, en la asociación delictuosa no hay participación sino concurso necesario de sujetos. En el pandillerismo, a que se refiere el artículo 164 bis del código penal, opera también el concurso necesario de personas, por exigir la ley la pluralidad. Dicho precepto establece: "Cuando se cometa algún delito por pandilla, se aplicará a los que intervengan en su comisión, hasta una mitad más de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos. Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito. Cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, la pena se aumentará hasta en dos terceras partes de las penas que le corresponda por el o los delitos cometidos y se le impondrá además, destitución del empleo, cargo o onnisión públicos e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro". Debe tenerse en cuenta que la asociación delictuosa es un delito autónomo, mientras que el pandillerismo es una forma de oamisión de otros delitos, que hace que se aumente la pena correspondiente a ellos. Por otro lado, en el delito de asociación delictuosa, el tipo requiere de una organización con fines delictivos, en tanto el pandillerismo se configura sin ese requisito; basta que cometan en común algún delito tres o más sujetos, reunidos en alguna de las formas tipificadas. k el pandillerismn no se puede admitir la participación, por tratarse de un "concurso necesario de personas", pero si opera la participación respecto al o los delitos cometidos por los pandilleros. CAPITULO IV ESTUDIO DOGNATICO JUR1111C0 PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA -185- ESTUDIO DOCMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 4.1 Dogma, ~atlas), dogmática jurídica y dogmática jurídica penal Diversas definiciones de dogma: "Proposición que se asienta por firme y cierta y como pricipio innegable de una ciencia".(1) "Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión".(2) Diversas definiciones de dogmatismo: "Conjunto de las proposiciones que se tienen por principios innegables en una ciencia o arte".(3) "Presunción de los que quieren que su doctrina o sus aseveraciones sean tenidas por verdades inconcusas".(4) Escuela filosófica opuesta al escepticismo, la cual, considerando la razón humana capaz del conocimiento de la verdad, siempre que se sujete a métodos y orden en la investigación, afirma principios que estima como evidentes y ciertos".(5) El tratadista Rafael de Pina Vara define a la dogmática jurídica como: "Ciencia que estudia la definición de los conceptos jurídicos y su sistematización. Es entendida como la misma ciencia del derecho considerada estricta y exclusivamente como lógica jurídica. // Sistema del derecho positivo"(6) Porte Petit nos dice la definición de la dogmática jurídico penal: "Disciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y sistematizar los principios rectores del ordenamiento penal positivo".(7) Ahora bien, el presente trabajo pretende ser un estudio dogmático jurídico penal porque se aplica la teoría del delito a un delito en particular, analizándolo metódica y sistemáticamente, en cada uno de sus elementos constitutivos y en todo lo concerniente a éste, todo esto con la finalidad de realizar una contemplación completa y no fragmentada, desarticulada y personal. El análisis comprenderá desde el encuadramiento del modelo legal a estudio a la clasificación de los delitos, pasando por los elemento positivos y negativos del delito, hasta el iter criminis, el concurso de delitos y la participación; todo, en función al modelo legal a estudio que es el tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley para prcmover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera. (1) y (2) Diccionario Enciclopédico Salvat, Salvat Editores, S. A., undécima edición, Barcelona, 1964, p. 688. (3) Ibidem, p. 689 (4) ibidem. (5) Ibidem. (6) DE PINA VARA, op. cit. p. 239 (1) PORTE PETIT, op. cit. p. 31 -186- ESTUDIO IWEATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE [A LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSIM MEXICANA Y REGULAR LA INVERSICN EXTRANJERA 4.2 Tipo legal modelo de estudio La Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera, prevé el siguiente tipo penal: APTICUUD 31.- Se sancionará con prisión hasta de nueve años y multa hasta de I* 50, a quien simule cualquier echa que permita el goce o la disposición de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades ecolNaicas a que se refiere el articulo 23. de esta ley de bienes o derechos reservados a los ~canos, o coya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido, en su caso. El articulo 2o. se encuentra relacionado con el tipo previsto anteriormente y preceptúa lo siguiente: "Para los efectos de esta ley se considera inversión extranjera la que se realice por: I. Personas morales extranjeras; II. Personas físicas extranjeras; III. Unidades económicas extranjeras sin personalidad jurídica; y IV. Empresas mexicanas en las que participe mayoritariamente capital extranjero o en las que los extranjeros tengan, por cualquier título, la facultad de determinar el manejo de la empresa". En relación a los bienes o derechos reservados a los mexicanos, los encontramos previstos en la Ley de Inversión Extranjera artículos 4,5 y 7 y en la Constitución Federal, la que en su artículo 28 las enuncia: a) Radio y Televisión; b) Transporte automotor urbano, interurbano y carreteras federales, c) Transportes aéreos y marítimos nacionales: d) Explotación forestal; e) Distribución de gas; f) Las demás que fijen las leyes específicas o las disposiciones reglamentarias que expida el Ejecutivo Federal. Respecto a los bienes e derechos cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones, se refiere a los trámites que deben realizar las personas citadas en el artículo 2o., ante la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, procedimientos regulados por la propia ley y su reglamento. -187- LSJ UDIO [XXMATICO JURIIJICU PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INURSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERS1ON EXTRANJERA Al mencionar la clase de acción descritas en el tipo legal materia del presente estudio, observamos que la acción incriminada es la acción de simular: "la simulación", materia estudiada profundamente por el Código Civil y en materia penal prevista como delito en el artículo 387, fracción X del código penal. 4.3 Breve estudio sobre la sisulación La simulación es la manifestación de voluntad de las partes por medio de la cual declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. Es absoluta cuando el acto simulado nada tiene de real y relativa cuando a un acto jurídico determinado se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter (artículos 2180 a 2184 del Código Civil para el Distrito Federal). La simulación tiene lugar: a) Cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro; b) Cuando el acto contiene claúsulas insinceras o fechas que no son verdaderas, y c) Cuando por el acto se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que, consiguientemente, no son aquellas a quien se refieren. LI tipo legal materia del presente estudio, contiene los siguientes elementos: 1.- Simulación de cualquier acto; 2.- Que permita el goce o la disposición de hecho; 3.- Por parte de las personas, empresas o unidades económicas a que se regfiere el artículo 20. de la ley; 4.- De bienes o derechos reservados a los mexicanos; o 5.- Cuya adquisición estuviese sujeta a los requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido en su caso. De los elementos estudiados anteriormente, podernos deducir que la simulación prevista en el artículo 31 de la Le;' para proinover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera, es relativa y no absoluta, porque no se requiere que nada de real tenga el acto simulado, sino que basta que 1,e le dé al acto jurídico una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter. Encontramos la conducta delictiva de los prestanombres, que se integra con una simulación fraudulenta que daña el patrimonio de todos los mexicanos. -188- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y RUMIAR LA 1NVERSION EXTRANJERA 4.4 Estudio dogmático jurídico penal del artículo 31 de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera 4.4.1 1E1 delito Nominación: El delito previsto en el artículo 31 de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera es un delito innominado, pero en base a sus principios de previsión y a sus modos de ejecución se le podría llamar Mude por simulación cometería de Inversión Extranjera. Noción.- Comete el delito de fraude por simulación en materia de inversión extranjera quien simule cualquier acto que permita el goce o la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros, de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido, en su caso. 4.4.2 Encuadramiento del tipo modelo de estudio a la clasificación de les delitos 4.4.2.1 En función de su gravedad A pesar de que quedó establecido que en México carece de importancia esta clasificación, se puede afirmar que este tipo configura un delito, previsto en una ley especial, siendo entonces un delito especial que viola el derecho de los mexicanos a invertir en determinadas áreas económicas estratégicas. 4.4.2.2 Por la conducta del sujeto activo Fa un delito de acción, porque el verbo activo es simular: "Dar la apariencia de algo que no es". 4.4.2.3 Por su resultado Fa un delito formal o de mera actividad porque la realización de la conducta agota íntegramente el tipo penal, sin producir un resultado material externo, perceptible por los sentidos. 4.4.2.4 Por el daño que causa Es un delito de lesión, porque causa un daño cierto y efectivo en el bien jurídico que la norma penal tutela, en un derecho que tienen todos los mexicanos. 4.4.2.5 Por su duración Es un delito instantáneo porque su consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos contitutivos. Consiste en una acción que puede estar compuesta de varios actos. -169- ESIUDIO DOGMAT1C0 JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 4.4.2.6 Por el elemento interno, subjetivo o culpabilidad Es un delito doloso o intencional porque la voluntad consciente se dirige a la realización del hecho típico y antijurídico. 4.4.2.7 Per su estructura Es un delito simple porque la lesión jurídica es singular, existe sólo un bien jurídico protegido por el tipo penal. 4.4.2.8 Por el número de actos que lo integran Es un delito unisubsistente porque su comisión se integra por un sólo acto: la simulación. 4.4.2.9 Por el número de sujetos activos que intervienen Es un delito unisubjetivo porque para su realización requiere de sólo un sujeto activo que lleve a cabo la acción típica, aún cuando pudiesen intervenir varios, pero la esencia nos la dá un sólo sujeto activo. 4.4.2.10 Por la toma de persecución Es un delito perseguible de oficio porque se debe iniciar la averiguación previa y continuar el procedimiento sin que medie la decisión de los ofendidos. 4.4.2.11 Por la materia Ea un delito federal, porque está previsto en una ley federal, como lo es la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera. 4.4.3 Aspecto positivo y negativo de los elementos del delito 4.4.3.1 la conducta 4.4.3.1.1 En cuanto a la actividad Es un delito de acción, porque se' requiere una actividad corporal voluntaria que perfeccione el delito, y de la cual se desprenden las siguientes hipótesis: 1.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes reservados a los mexicanos; 2.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos reservados a los mexicanos; -190- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA 3.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes reservados a los mexicanos; 4.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos reservados a los mexicanos; 5.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren obtenido; 6.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren cumplido; 7.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieran obtenido; 8.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren obtenido; 9.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren cumplido; 10.- Simular cualquier acto que permita el goce, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren cumplido; 11.- Simular cualquier acto que permita el goce, inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición requisitos que no se hubieren obtenido; 12.- Simular cualquier acto que permita el goce, inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición autorizaciones que no se hubieren obtenido; por parte de los estuviere sujeta a por parte de los estuviere sujeta a 13.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren cumplido; 14.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren cumplido; 15.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren obtenido; -191- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIGN EXTRANJERA 16.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de bienes cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren obtenido; 17.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren cumplido; 18.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren cumplido; 19.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos que no se hubieren obtenido 20.- Simular cualquier acto que permita la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros de derechos cuya adquisición estuviere sujeta a autorizaciones que no se hubieren obtenido. Tenemos ;veinte! posibilidades de comisión del mismo delito, estas descripciones son de acciones genéricas, ya que no determinan un agente ni una ocasión, pero todas tienen en común la acción de simulación. 4.4.3.1.2 Sujeto activo del delito Puede serlo cualquier persona; en el caso de personas morales serán responsables los administradores, directores, gerentes generales, comisarios y miembros de los órganos de vigilancia, según el caso concreto. 4.4.3.1.3 Sujeto pasivo del delito Son todos los mexicanos. 4.1.3.1.4 Objeto material del delito El patrimonio nacional de todos los mexicanos. 4.1.3.1.5 Objeto jurídico del delito El derecho de los mexicanos a invertir en ciertas áreas estratégicas. 4.1.3.1.i Welacien causal Entre la conducta realizada (simulación) y el resultado (goce e disposición de hecho de los extranjeros sobre bienes o derechos reservados a los mexicanos) debe existir un nexo causal. -192- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL, ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 4.1.3.1.7 Lugar y tiempo de comisión del delito El delito se comete en el lugar y en el tiempo en que se produjo el resultado de la acción. 4.4.3.2 La ausencia de conducta En el tipo penal estudiado no puede concurrir ningún caso de ausencia de conducta, es decir, no se puede excluir la responsabilidad de la comisión del delito por fuerza irresistible, fuerza mayor, sueño, sonambulismo ni hipnotismo. 4.4.3.3 La tipicidad En relación a la adecuación de la conducta al tipo legal concreto, tenemos las siguientes consideraciones: 4.4.3.3.1 Elementos descriptivos Son apreciados por el simple conocimiento y su función es describir la conducta o hecho que pueden ser materia de responsabilidad penal, en la figura delictiva que estamos analizando, el núcleo del tipo lo constituye el verbo simular y tenemos lo siguiente: a) Calidades referidas al sujeto activo.- Es un delito de sujeto común o indiferente; b) Calidades referidas al sujeto pasivo.- La calidad de ser mexicanos; c) Referencias temporales y espaciales.- En el tipo no se precisan; d) Medio comisivo.- Cualquiera idóneo para realizar la simulación; 4.4.3.3.2 Elementos normativos Es la valoración que el juez hará sobre la acción de simular cualquier acto que permita el goce o la disposición de hecho, por parte de los inversionistas extranjeros, de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido u obtenido, en su caso. 4.4.3.3.3 Elementos subjetivos Es el sentido de finalidad que el autor imprime a su conducta de simulación que es el beneficio a los inversionistas extranjeros en perjuicio de los mexicanos. -193- LS1VD10 DOGMATIOD JURIDICO PENAL DEL ANTICUW 31 DE LA LEY PARA PRCI1DVE.R LA INVERSION MEXICANA Y RECULAR LI INVERSION EXTRANJERA 4.4.3.3.4 Adecuación a la clasificación de los tipos 4.4.3.3.4.1 Por su composición Es un tipo anormal porque además de los factores descriptivos contiene elementos subjetivos y normativos. 4.4.3.3.4.2 Por su ordenación metodológica Es fundamental o básico porque no deriva de otro tipo y su existencia es totalmente independiente de cualquier otro tipo. 4.4.3.3.4.3 En función a su autonomía o independencia Es autónomo o independiente porque tiene vida propia sin depender de otro tipo. 4.4.3.3.4.4 Por su formulación Es casuístico y alternativamente formado porque el tipo se integra con la realización de sólo una de las veinte hipótesis citadas anteriormente. 4.4.3.3.4.5 Por el daño que causa Es un delito de daño o de lesión porque el tipo tutela el derecho de los mexicanos a la inversión en ciertas áreas estratégicas, protegiendo contra la disminución o destrucción de ese derecho. 4.4.3.4 La atipicidad a) Ausencia de adecuación por falta de calidad en el sujeto activo. No se presenta porque el tipo no requiere una calidad en el sujeto activo. b) Ausencia de adecuación por falta de calidad en el sujeto pasivo. Es la calidad de la nacionalidad mexicana en los sujetos pasivos del delito. c) Ausencia de adecuación en cuanto •al objeto. Si se demuestra que los bienes o derechos no son reservados a los mexicanos. Eh loa casos ausencia de adecuación en cuanto al tiempo, al lugar, a los medios de comisión, a los elementos subjetivos del injusto y a los elementos normativos; no se pueden presentar porque el tipo no hace ninguna referencia sobre estas calidades. -198- ESTUDIO DOCIMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA 1NVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EX1RANJERA 4.4.3.5 La antijuridicidad Se presenta la antijuridicidad del tipo estudiado al tener precisamente, esos dos elementos: a) una conducta típica, y b) que no existan causas de justificación, es decir, al violar el bien protegido por el tipo penal del fraude por simulación en materia de inversión extranjera. 4.4.3.6 Ausencia de antijuridicidad ; las causas de justificación a) Legítima defensa.- No se presenta. b) Estado de necesidad.- No se puede realizar. c) Cumplimiento de un deber.- No existe d) Ejercicio de un derecho.- No se dá. e) Impedimento legítimo.- No se presenta. f) Obediencia jerárquica.- Se podría presentar en el caso de que la orden ilícita se realice a un subordinado, sin saber esta circunstancia e incurra en la conducta prevista por la ley. 4.4.3.7 La imputabilidad Se presenta al tener el autor de la simulación las condiciones mínimas de salud y desarrollo mentales en el momento de su acción típica penal, que lo capacitan para responder de la misma, es decir, contar con las capacidades de querer y entender. 4.4.3.8 La inisputabilidad 4.4.3.8.1 Manada de edad Se presenta si quien realiza la simulación es menor de 18 años de edad. 4.4.3.8.2 Transtornar dental o desarrollo metal retardado Se presenta si el sujeto activo los padece y realiza la simulación sin carprender el carácter ilícito de la conducta o si la realiza en un aúnenlo de lucidez. 4.4.3.8.3 Miedo grave Se puede presentar si el sujeto se siente amenazado y bajo esa influencia realiza la simulación prevista en el tipo penal estudiado. -195- ESTUDIO DOCMAYICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DL LA LEY PARA PROMOVER 1A INVERSION MEXICANA Y REXULAR LA INVERSION EXTRANJERA 4.4.3.9 La culpabilidad El delito de fraude por simulación en materia de inversión extranjera se comete en forma dolosa ya que se presenta la voluntad o intención de relizar la conducta tipificada por la ley, además es dolo directo porque el resultado corresponde a la intención del agente. 4.4.3.10 la inculpabilidad Esta se puede presentar por: a) Error esencial de hecho.- Cuando el activo realiza la conducta típica y piensa que es lícita aún cuando está actuando antijurídicamente. b) No exigibilidad de otra conducta.- No se puede presentar c) Eximentes putativas.- Se presenta cuando el simulador cree obrar conforme a una causal de justificación, y la ley realmente prohibe el acto. 4.4.3.11 Condiciones objetivas de punibilidad No se presentan. 4.4.3.12 Ausencia de cailicianes Objetivas de punibilidad No se presentan. 4.4.3.13 la punibilidad Está presente en el tipo y se aplicará la pena a la persona que realice la conducta típica, antijurídica y culpable. Consitirá en la prisión hasta de nueve años y multa hasta de cincuenta nuevos pesos. 4.4.3.14 Lambas absolutorias En este tipo delictivo no se presentan. 4.4.3.15 La tentativa En este delito se pueden presentar las dos medaliades de la tentativa: a) Tentativa inacabada.- Hay un comienzo de ejecución. Sus elementos son: 1.- Querer realizar la simulación; 2.- Un canienzo de ejecución y, 3.- No realización de la simulación por causas ajenas a la voluntad del agente. -196- ESTUDIO DOSMATICO JURIDICO PENAL,IWARTICUW 31 DE LA LEY PARA PROOOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA b) Tenativa acabada.- Los elementos del delito en grado de tentativa acabada son; 1.- Querer realizar la simulación, 2.- Una total realización de los actos de ejecución, y 3.- No consumación de la simulación por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo. 4.4.3.16 Ccosuaación del fraude por simulación en asteria de inversión extranjera La consumación del delito se presenta en el momento en que se realiza la simulación del acto. 4.4.3.17 Cionoarso de delitos Se puede presentar un concurso real o material, en el caso de que el sujeto activo realice varias conductas para integrar la simulación, por ejemplo falsificar documentos, falsear declaraciones en informes dados a una autoridad o variación del nombre o del domicilio. 4.4.3 18 Participación En el delito de fraude por simulación en materia de inversión extranjera, pueden presentarse las hipótesis de; a) Autor, el sujeto que realiza la simulación; b) Autor intelectual, el sujeto que aporta elementos anímicos, psíquicos, morales, para que se realice la simulación, puede ser el mismo inversionista extranjero. c) Autor mediato, el sujeto que para realizar la simulación se sirve de otro; d) Coautores, los sujetos que en conjunto realizan la simulación, y e) Ceinplices, los auxiliadores o sujetos que realizan una actividad indirecta pero útil para la comisión del delito. CAPITULO Y CONCLUSIONES -198- ESTUDIO DOGMAJTCO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA 5.1 Conclusiones en materia de Delitos Especiales PRIMERA.- Los delitos especiales son los tipos penales previstos en leyes de naturaleza federal y en los tratados internacionales que tienen observancia obligatoria en México. SEGUNDA.- En muchos delitos especiales se ha observado que la conducta tipificada nunca se ha realizado, por lo que su tipificación era innecesaria e inútil; por otra parte, se ha cometido la conducta prevista pero la Secretaría de Estado respectica carece de la capacidad administrativa para detectarlos o de la voluntad política para denunciarlos. TYRCERA.- En las leyes especiales sólo se deben contener delitos que no estén tipificados en el Código Penal, deben estar redactados de manera clara y precisa, y previsiblemente deben ser eficaces. CUARTA.- Los delitos especiales son perseguidos e investigados por el Ministerio Público Federal y el procedimiento penal se lleva ante el Juez de Distrito, aplicándose, en ambos casos, el Código Federal de Procedimientos Penales. QUINTA.- Se debería suprimir de las distintas leyes los delitos speciales que duplican innecesariamente los ya existentes en el Código Penal; además de los delitos especiales con que se castigan ciertas presunciones y todos los demás caso en que se tipifican conductas que no son lesivas de bienes jurídicos relevantes. -199- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 5.2 Conclusiones en materia de Inversión Extranjera Directa PRIMERA.- Nuestro país vive una situación crítica desde hace dos décadas; A partir de 1976, a raíz de la drástica alteración de la paridad cambiarla, altos déficits en el sector públilo, niveles inflacionarios; dependencia petrolera y grados muy altos de endeudamiento externo. De 1982 a 1988 el gobierno desarrolló una política de contención para abatir la inflación, la inestabilidad cambiaria y la escasez de divisas, así como proteger el empleo y la planta productiva; período caracterizado por racionalidad del gasto público y desincorporación de las empresas públicas, pero a pesar de los esfuerzos realizados, se mantuvieron muy bajos los niveles do crecimiento del producto interno bruto y se continuo el endeudamiento externo. En tiempos más recientes (1989-1995), se ha buscado la modernización económica y social para la solución de los problemas antes citados, mediante la instrumentación de tres acuerdos nacionales: ampliación de la vida democrática, recuperación económica con estabilidad de precios y mejoramiento productivo del nivel de vida; aunque los acontecimientos actuales no son nada nalageños: la violencia política que vive el país, los homicidios políticos aún no esclarecidos, la reciente devaluación, nos indican que realmente las cosas no se han realizado de manera correcta y todos debemos esforzarnos para sacar al país de la crisis que nos ha caracterizado en los últimos años. A la par de los problemas económicos, políticos y sociales antes mencionados, se observa un crecimiento desmedido de la inversión que los extranjeros hacen en nuestro país. Un país en desarrollo es un campo fértil para la inversión foránea, que a los inversionistas les produce cuantiosos dividendos, presionando y ejerciendo su poder a través de la necesidad que el país tiene de ellos. SECUNDA.- se ha dicho que necesitamos a la inversión extranjera por tres razones fundamentales: a) Porque cualquier inversión tiene un contenido de importación que muchas veces se financia con 14 inversión externa; b) Sólo a través de ella se garantiza el acceso abierto y permanente a la tecnología moderna; y c) Asegura mercados exteriores. Analizando objetivamente a la inversión extranjera en nuestro país, se puede asegurar que tiene las dos caras de la moneda. Tiene aspectos benéficos y aspectos perjudiciales: -200- ESTUDIO DO2MATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULA 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA I. Aspectos benéficos. 1.- Económicos: a) Generación de empleos, b) Crecimiento económico, c) Generación de divisas, d) Transferencia tecnológica, e) Acceso a mercados internacionales (Exportaciones), f) Industrialización, y g) Desarrollo Regional. 2.- Sociales: a) Bienestar y b) Innovación Empresarial. 3.- Políticos: a) Estabilidad Política y b) Apertura Democrática. II. Aspectos Perjudiciales. 1.- Económicos: a) Tranferencia de Divisas y Capital, b) Concentración de Ingreso c) Dependencia Tecnológica, d) Desequilibrio de la Balanza Comercial y de Servicios e) Salida de Excedente de Capital e Inflación. 2.- Sociales: a) Limitación al Bienestar y b) Desigualdad. 3.- Políticos: a) Dependencia y b) Concentración del Poder. liNCERA.- Evaluando la relación entre los aspectos benéficos y perjudiciales de la inversión extranjera en México, se puede llegar a las siguientes consideraciones:: Es conveniente actualizar el Marco Jurídico en el área de inversión Extranjera, mediante los mecanismos de una planeación innovadora, para alcanzar resultados tangibles en la estructura social. -201- ESTUDIO DOGMATICOJURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA La inversión extranjera significa un medio poderoso para reactivar el crecimiento del aparato productivo y las exportaciones mexicanas que induce a mayores niveles de ocupación e ingreso personal; aunque deben examinarse los fenómenos de dependencia del exterior, transnacionalización de la economía mexicana y concentración del ingreso. Eipanorama de la economía nacional es riesgoso, porque la nueva política de modernización condiciona una mayor apertura al exterior en las áreas comerciales, tecnológicas, financieras, etc.; lo que podría presuponer sacrificar la soberanía e independencia económica nacional en aras de una mayor eficiencia y productividad, en el marco de las estrategias mundiales del comercio internacional. Son de fundamental importancia las políticas comerciales, de inversión o fiscales para atenuar los efectos negativos del capital y recursos extranjeros en el desdarrollo económico nacional, aunque son innegables los efectos colaterales en términos de empleo, capacitación y fortalecimiento de la planta productiva, dadas las limitaciones de los recursos locales, ya que el ahorro generado internamente ha resultado insuficiente y el acceso al crédito se ha visto disminuido. -202- F.SIUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 5.3 Conclusiones en materia de la Teoría del pelito PRIMERA.- Desde un punto de vista analítico jurídico sustancial, con el fin de hacer una definición del delitu, tenemos lo siguiente: a) El delito es un acto humano, es un actuar (acción u omisión); b) El acto humano ha de ser antijurídico, ha de estar en contradicción, en oposición a una norma jurídica; debe lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido; c) Ea necesario que el hecho esté previsto en la ley como delito, es decir, ha de ser un acto típico; d) El acto ha de ser culpable, imputable a dolo o intención o a culpa o negligencia, es decir, debe corresponder subjetivamente a una persona; e) El acto humano, acción u omisión, debe estar sancionado con una pena, ya que de ahí deriva la consecuencia punible; Al concurrir todos los elementos mencionados, existe el delito, si falta alguno de ellos se tendrá una figura diversaal delito. Para estudiar al delito, muchos tratadistas utilizan el método aristotélico de sic et non, contraponiendo lo que el delito es a lo que no es: ASPECTOS POSITIVOS A) ACCION U) TIPIC1DAD C) ANTIJURIDICIDAU D) IMPUTABILIDAD E) CULPABILIDAD F) CONDICIONALIDAD OBJETIVA G) PUNIBILIDAD ASPECTOS EIGATIVOS FALTA DE ACCION AUSENCIA DE TIPO O ATIPIC1DAD CAUSAS DE JUSI1FICACION CAUSAS DE 1N1MPUTABILIDAD CAUSAS DE INCULPABILIDAD FALTA DE CONDICION OBJETIVA EXCUSAS ABSOLUPORIAS Por mi parte, me adhiero a la idea de que la imputabilidad es un presupuesto e la culpabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad tienen una existencia variable y circunstancial, por lo que de acuerdo a mi criterio, los elementos esenciales del delito son cinco, (corriente pentatómica): -203- ESTUDIO DOOMATICO JURIDICO PENAL DEL ARlICULO 31 DE 1A LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA Elementos sustanciales del delito: 1.- CONDUCTA 2.- TIPICIDAD 3.- ANTIJURIDICIDAD 4.- CULPABILIDAD 5.- PUNIBILIDAD El delito es la acción humana, antijurídica, típica, culpable y punible. MUDA.- El camino del delito o iter criainia, tiene dos fases: la interna, que se refiere a los procesos mentales y subjetivos del sujeto activo del delito, y la externa, que comprende las manifestaciuones del delito perceptibles por los sentidos. La fase interna no es punible en virtud de que el Derecho Penal sanciona únicamente los hechos realizados, no las ideas. 1ENCE14.- La tentativa es la ejecución incompleta de un delito. Existen dos famas en que ésta puede realizarse: a) Tentativa acabada o delito frustrado.- El sujeto activo lleva a cabo todos los actos idóneos para cometer el delito, pero el resultado no se presenta por causas ajenas a su voluntad. b), Tentativa inacabada o delito intentado.- Existe la omisión de uno o varios actos tendientes a la verificación del delito, la ejecución es incompleta, y obviaente, el resultado no se produce. CIMA.- Existen dos clases de concurso de delitos: a) Concurso real o material: Cuando can pluralidad de conductas se ceneten varios delitos, y b) Concurso ideal o formal: Cuando con'una sola conducta se cometen varios delitos. QUINTA.- Eh cuanto a la participación: el autor material tiene el carácter de autor principal, y el de partícipes accesorios, todos los colaboradores que en cualquier forma cooperen en la realización del delito; porque el delito constituye una unidad y responderán de él todos aquéllos stretos que material y subjetivamente colaboren a su realización. Sin perder de vista la culpabilidad, que es individual, la responsabilidad de cauplices dependerá de la acción delictuosa del autor material. FALLA DE ORIGEN -204- ESTUDIO DCGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA 5.4 Cbnclusionee sobre el estudio dogmhtico jurídico penal del artículo 31 de la Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera PRIMERA.- El articulo 31 de la mencionada ley prevé: ARTICULO 31.- Se sancionará con prisión hasta de nueve dice y multa hasta de N$ 50.00, a guíen simule cualquier acto que permita el goce o la disposición de hecho, por parte de las personas, empresas o unidades económicas a que se refiere el articulo 2o. de esta ley de bienes o derechos reservados a los mexicanos, o cuya adquisición estuviere sujeta a requisitos o autorizaciones que no se hubieren cumplido, en su caso. La simulación tipificada es una simulación fraudulenta y relativa porque no se requiere que nada de real tenga el acto simulado, sino que basta que se le dé al acto jurídico una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter. 9 0010h.- El tipo penal estudiado corresponde a un delito innominado, pero en base a sus principios de previsión y a sus modos de ejecución, podría 'tomárselo: Praude por simulación en materia de inversión extranjera. 1110111.- El tipo penal estudiado bajo la perspectiva de la clasificación de loa delitos es; De acuerdo a la conducta del sujeto activo.- Delito de acción. Por su resultado: Delito formal o de mera actividad. Por el daño que causa: Delito de lesión. Por su duración: Delito instantáneo. Por el elemento interno o subjetivo: Delito doloso o intencional. Por su estructura: Es un delito suple. Por el número de actos que lo integran: Es un delito unisubsistente. Por el número de sujetos activos que intervienen: Ea un delito unisubjetivo Por la forma de persecución: Es un delito perseyuible de oficio. Por la materia: Es un delito federal. -205- ESTUDIO DOGMATICO JURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSION MEXICANA Y ROGULAR LA 1NVERSION EXTRANJERA CUARTA.- En cuanto a la Conducta: a) Es un delito de acción porque se requiere una actividad corporal voluntaria que realice la simulación que perfeccione el delito. b) Sujeto activo del delito.- Puede serlo cualquier persona. c) Sujeto pasivo del delito.- Somos todos los mexicanos. d) Objeto material del delito.- El patrimonio nacional de todos los mexicanos. e) Objeto jurídico del delito.- El derecho que tenemos los mexicanos a invertir en áreas estratégicas. f) Relación causal: Entre la conducta realizada (simulación) y el resultado (goce o disposición de hecho de los inversionistas extranjeros sobre bienes o derecho reservados a los mexicanos), debe existir un nexo causal. g) Lugar y tiempo de comisión del delito.- El delito se comete en el lugar y tiempo donde se produce la simulación. En cuanto a la ausencia de conducta.- No puede concurrir ningún caso de ausencia de conducta, es decir, no se puede excluir la responsabilidad del delito por fuerza irresistible, fuerza mayor, sueño, sonambulismo ni hipnotismo. QUINTA.- En cuanto a la Tipicidad, el tipo estudiado es: Por su composición.- Es anormal porque además de los factores descriptivos contiene elementos subjetivos y normativos. Por su ordenación metodológica.- Es fundamental o básico. En función a su autonomía o independencia.- Es autónomo o independiente. Por su famulación.- Es casuistico y alternativamente formado. Por el daño que causa.- Es un delito de daño o lesión. relación a la atipicidad, podría presentarse por falta de calidad en el sujeto pasivo y por falta de adecuación en el objeto. SEXTA.- La conducta de simulación es antijurídica y no tiene ninguna causa de justificación. SEPTEAR.- Le imputabilidad se presenta al tener el autor de la simulación las condiciones mínimas de salud y desarrollo mental en el momento de su acción típica mental, que lo capacitan para responder de la misma. -206- ESTUDIO DOWATICO jURIDICO PENAL DEL ARTICULO 31 DE LA LEY PARA PROMOVER LA INURSiON MEXICANA Y REGULAR LA INVERSION EXTRANJERA La inimputabilidad se puede presentar por: a) Minoría de edad y b) Transtorno mental. OCTAVA.- En relación a la Culpabilidad, el tipo estudiado al perfeccionarse fácticamente, se realiza en forma dolosa, además es dolo directo porque el resultado corresponde a la intención del sujeto activo del delito. La inculpabilidad podría presentarse por error esencial de hecho. NOVENA.- Ni las condiciones objetivas de punibilidad ni su ausencia se presentan. En cuanto a la Punibilidad, está presente en el tipo y se aplicará la pena a la persona que realice la conducta típica, antijurídica y culpable, y consiste en la prisión hasta de nueve años y multa hasta de cincuenta nuevos pesos. No se puede presentar ninguna excusa absolutoria. DECENA.- La Tentativa del tipo penal estudiado se puede presentar en sus dos modalidades: Acabada e inacabada. Se puede realizar en concurso real o material y en cuanto a la participación, pueden presentarse las hipótesis de autor material, autor intelectual, autor mediato, coautores y cómplices. • REFERENCIAS SIBLIOGRAF ICAS -208- ACOSTA ROMERO, Miguel, Teokia Genekat dei Dekecho Adminiatkativo, Edttokiae Pokkúa, S.A., 9a, edición, México, 1990. ACOSTA ROMERO, Migue/ y LOPEZ BETANCOURT, Eduardo, Detitoa Especiales, Editokiae Pokkúa, S. A., 2a. edición, México, 1990. AGUILAR, Aedonso, et. al., Poeitica Mexicana hobke Invenciones Extkanienas lnatituto de Investigaciones Económicas, U.N.A.M., México, 1971. Análisis Fiscal, México, Ah 1, Número 6. BANUELOS SANCHEZ, Fkoyeán, Dekecho Notarias, Editokiae Cákdenal, editok y distkibuidok, México, 1986. BARRERA GRAF, Jorge, Revista de ea Facultad de Jukispkudencia, Antecedentes de la eegiseación vigente sobre invenciones extkanjekas, Año II, No. 5 matizo-abkít, Tablea, México, 1981 BERNAL, Sahagún, et. as., Invención Extkanjeka Directa e Industrialización en Mexico, U,N,A.M., México, 1986. CARNELUTTI, GIUSEPPE, Teoría General del Delito, 1952. CARPIZO, Jorge, El pkeeidenciatiamo mexicano, Editokia/ siglo XXI, México, 1981. CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl, Dekecho Penal Mexicano, Parte Genekal, Editorial Pokkúa, México, 1988. CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl y CARRANCA Y RIVAS, Raúl, Código Pena/ Anotado, Editorial Ponnúa, México, 1987. CARRARA, Fkanci6co, Pkokama de Derecho Ckiminal 1, Editorial Temió, Bogotá, 1956. CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos Elementaeea de Dekecho Penal, Paste General, 31a. edición, México, 1992. Código Civil, Editorial Pokkúa, México, 1993. Código Pena/ pana ee Distrito Fedekae en materia de c.teko común y pana toda /a República en materia. de ()cielo ledenae, Editokial Pokkúa, S.A., 52a. edición, México, 1994. COL1N SÁNCHEZ, Guillekmo, Dekecho Mexicano de Procedimiento, Penales, Editorial Pokkúa, México, 1981. COLMENARES, lamael, et. al., Cien (Me de Lucha de anea en México, Ediciones Quinto Sol, t. 1, México, 1990. Constttl,ción Poeitica de Los E6tado6 Unidos Mexicanos. CONTRERAS, Makto y TAMAYO, Jesús, Antueogia, México en et siglo XX, 1900.1913, Lecturas Uniwylaitakias, U.N.A.M., México, 1913. -209— CORTES ¡BARRA, Migue/ Angee, Denecho Penas Mexicano, Editaniae Ponnúa, México, 1911. CUELLO CALON, Eugenio, Derecha Penal, Parte Generas, Editokiae Bolch, Bakceeona, 1975. VE PINA VARA, Rapee, Diccionario de Denecho, Editorial Pokaa, México, 1990. Diccionario Enciclopédico Saevat, Saevat Editone, S.A., 11a. edición Banceeana, 1964. Diccionario Lanoutee haca, Ramón Gakcia-Peeayo y Gnoae, México, 1985. E/ Univekeae, México, 2 de noviembre de 1992. 25 de agosto de 1993. FRAGA, Gabino, Denecho Adminietnatcvo, Editorial Ponnúa, México, 1988. GARCIA DOMINGUEZ, Migue/ Angel, Laa Muetaz Adminietkativae y eu Impugnación Prontuario de diepoeicionee jurídicas, U,N.A.M„ México, 1985. GARCIA DOM1NGUEZ, Migue/ Angel, Los Delitos Especiaeee Fedekate,s, Editorial T'ateas, 2a. reimpresión, México, 1991. GOMEZ PALACIO y GUTIERREZ ZAMORA, Igacio, Inversión Extranjera Editokiat Pokkaa, México, 1988. GONZALEZ DE LA VEGA, hanciheo, E/ Código Penal Comentado, Editorial Pokkúa México, 1985, HANSEN, Ragen, La politica de desarrollo mexicano, Siglo XXI editores, 10a. edición, Móxice, 1980. JIMENEZ DE AMA, Luis, La Ley y el keit°, Editorial Sudamericana, Suanuo Airea, 1978. JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penas, t. 1, Editorial Lazada, 3a. edición, Argentina, 1984, JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penae Mexicano, t. 1, Editoniae Po%taa, México, 1985. JIMENEZ HUERTA, Mariano, La antijutidicOad, Imprenta Uniyetsitatia, 1952. JIMENEZ MUTA, Mariano, La Tipicidad, N'atenta Universitaria, P55 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Edltottae POIntla, México, 1993. Ley /una Pros ven ea Invatelón k!exieand RJJaeat la Exttunicta, Editonia£ Pokkúa, México, 1993. -210- LOPE2 ROSADO, Diego G., Pkobeema8 Económicos de México, instituto de Investigaciones Económicas, U.N.A.M„ México, 1984. MARQUE.? PIÑERO, Ralaet, Denecho Penal, Parte Genekae, Edito/ine Thieedh, México, 1991. MÁRQUEZ PIÑERO, Ralaee, Et Tipo Penat, aeguna8 consideraciones en tonna ae mamo, U.N.A,M., México, 1986, MICRO THEMIS PENAL, Editoniat Themi8, México, 1993. MOTO SALAZAR, Elnaín, Eeemento8 de Denecho, Editotia/ Ponnúa, I4a. edición, México, 1969, N1110, Cakto8 Santiago, Conlidekaciones 8obke Pa Dogmática Junidia, U.N.A.M. México, 1989. OSORIO V NIETO, Césan Augusto, Sinteeis de Denecho Penai, Editorial TnileaS la, reimpresión, México, 1991. PALOMAR DE MIGUEL, Juan, Diccionario pana jukata8, Mayo ediciones, México, 1981. PAVON VASCONCELOS, Fancitco, Denecho Penal Mexicano, Editorial Ponnúa, Sa., edición, México, 198?. PERROUX, Fnancois, Las empresas ttan.snacionaees y e/ nuevo orden económico del mundo, Instituto de Investigaciones JunIdicas, U.N.A.M., México, 1982. PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, 1989-1994, Poden Ejecutivo Fedenae, México, 1989. PORTE PET1T CANDAUDAP, Ceeeltino, Apuntamiento8 de ea Pante Genenat det Denecho Penne, Editorial Ponnúa, México, 1978. PORTE PET1T CANDAUVAP, Ceeeatino, Dogmática sobe tol delitos contra ea vida y ea hatud penhona, Editorial Ponnúa, México, 1978. RAMOS GARZA, Manuel, México ante ta Inversión Extkanjena, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. RANGEL COUTO, Hugo, El Ve/ec:to Econámcce, Editokine Ponnúa, México, 1980. Regtamento de ta Ley pana Promover ea Inversión Mexicana y Reguean ea Invención Extnanjena, Editoniae Ponnúa, México, 1993. ROJINA VILLEGAS, Compendio de. Denecho Civil t. 1 y IV, Editorial Ponnúa, México, 1986, ROSELL, Mauricio, La Modernización Nacional y ea Invekdión Extnanjena, Editoniat Joaquín Ponnúa, S.A. de C.V., México, 1991. SEPULVEDA, bernardo, La Inversión Extnanjena en México, Fondo de Cul:tuna Económica, México, 1977. -211- SERRA ROJAS, Andké, de/Lecho Administkativo, t. II, Editokiat Povula, S.A., 10a. edición, México, 1981. SOLER, Sebastián, Dekeeho Penal Ansentino, Editoniat LwIda, henos .linee , 1956. TENA RAMIREZ, Feeipe, Dekecho Coneti ucionat Mexicano, Editokiae Povía, S.A. de C.V., México, 1981. VILLALO5OS, Ignacio, Denecho Penat Mexicano, Editokia/ Ponnaa, 2a. edición, México, 1960. WELZEL, Harte, De/techo Pena/ Atemln, Editokia/ Juiddica de Chite, Santiago de Chite, 1911.