1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN LA IMPUNIDAD DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS. IMPLICACIONES DEL PROYECTO DE INSTRUMENTO JURÍDICAMENTE VINCUTLANTE SOBRE ACTIVIDADES EMPRESARIALES Y DERECHOS HUMANOS DE LA ONU T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN RELACIONES INTERNACIONALES PRESENTA: MÓNICA ALEJANDRA GIVAUDAN PÉREZ DIRECTORA DE TESIS: DRA. VIRDZHINIYA PETROVA GEORGIEVA SANTA CRUZ ACATLÁN, NAUCALPAN, ESTADO DE MÉXICO 2024 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). 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Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 ÍNDICE Introducción 9 1 Marco teórico – conceptual 14 1.1 Definición de empresa trasnacional 14 1.2 Las empresas transnacionales como nuevos actores de las Relaciones Internacionales 18 1.3 Las empresas trasnacionales en la teoría del transnacionalismo de Robert Keohane y Joseph Nye 23 1.4 Empresas Transnacionales en Third World Approaches to International Law 30 1.5 Las empresas transnacionales, ¿sujetos del Derecho Internacional? 35 2 La impunidad de las empresas trasnacionales por violaciones de derechos humanos 52 2.1 Casos de violación de Derechos Humanos por parte de empresas transnacionales 52 2.1.1 Nike 52 2.1.2 Nestlé 58 2.1.3 Inditex 63 2.1.4 Repsol 68 2.2 Obstáculos para proteger los derechos humanos en contra del actuar de las empresas 73 2.2.1 Obstáculos derivados de la estructura jurídica compleja de las empresas 74 2.2.2 Obstáculos de carácter jurisdiccional 76 2.2.3 Las deficiencias de los recursos disponibles en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados huésped 79 2.2.4 La ausencia de responsabilidad penal internacional de las empresas trasnacionales 80 2.2.5 Obstáculos de naturaleza política 83 2.2.6 Obstáculos prácticos y financieros 83 3 2.2.7 Otros obstáculos 84 2.2.7.1 Forum non conveniens 84 2.2.7.2 Límites temporales para la presentación de demandas en contra de las empresas transnacionales 85 2.2.7.3 Inmunidad soberana y la doctrina de cuestión política no justiciable 86 2.3 La ausencia de obligaciones jurídicamente vinculantes al cargo de las empresas transnacionales en materia de protección internacional de los derechos humanos 89 2.3.1 Las deficiencias de los instrumentos de soft law aplicables a las empresas transnacionales 89 2.3.1.1 Antecedentes 90 2.3.1.2 Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales 96 2.3.1.3 Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT 104 2.3.1.4 Pacto Mundial de las Naciones Unidas 110 2.3.1.5 Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Principios de Ruggie) 116 3 Hacia una nueva regulación jurídica internacional del actuar de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos: el Proyecto de Tratado de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos 124 3.1 Las etapas de negociación del tratado por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta de la ONU 124 3.2 El contenido del proyecto de tratado 134 3.3 Aspectos a tomar en cuenta para la elaboración del tratado 153 3.4 Propuestas para la creación de un instrumento efectivo 154 3.4.1 Preámbulo 155 3.4.2 Prevención 157 3.4.3 Primacía de los derechos humanos 157 3.4.4 Alcance del tratado 161 4 3.4.5 Obligaciones vinculantes al cargo de las empresas transnacionales en materia de protección de los derechos humanos 164 3.4.6 Responsabilidad de las empresas transnacionales de respetar los derechos humanos 167 3.4.6.1 Responsabilidad penal corporativa 171 3.4.6.2 Responsabilidad civil corporativa: mecanismos de reparación efectivos 175 3.4.7 Obligaciones extraterritoriales 178 3.4.8 Cooperación internacional 185 3.4.9 Mecanismos internacionales de seguimiento y supervisión 186 3.4.10 Corte Universal de Derechos Humanos 188 3.4.11 Otras recomendaciones 190 Conclusiones 195 Referencias 203 5 Glosario de Términos y Abreviaciones ACNUDH - Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos AIDESEP - Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana ARP - Proyecto sobre rendición de cuentas y reparación ARP - Proyecto sobre Rendición de Cuentas y Reparación (por sus siglas en inglés) ATS - Alien Tort Statute BM - Banco Mundial BM - Banco Mundial CALS - Centro de Estudios Jurídicos Aplicados (por sus siglas en inglés) CCC - Clean Clothes Campaign CEDH - Convención Europea de Derechos Humanos CEO - Chief Executive Officer CETIM - Centro Europa - Tercer Mundo CIADI - Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIJ - Comisión Internacional de Juristas CIJ - Corte Internacional de Justicia CNDH - Comisión Nacional de los Derechos Humanos COP - Comunicación Anual de Progreso (por sus siglas en inglés) CPI - Corte Penal Internacional DDHH - Derechos Humanos DESC - Derechos Económicos, Sociales y Culturales 6 DIC - Derecho Internacional Consuetudinario DIDH - Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIH - Derecho Internacional Humanitario DIP - Derecho Internacional Público DIT - Derecho Internacional del Trabajo DPI - Derecho Penal Internacional ECOSOC - Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (por sus siglas en inglés). EMN - Empresas Multinacionales ETN - Empresas Transnacionales FIAN - FoodFirst Information and Action Network FIDH - Federación Internacional por los Derechos Humanos FMI - Fondo Monetario Internacional FUNDEPS - Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta (GTICA ICJ- International Commission of Jurists IED - Inversión Extranjera Directa ILFR - Fondo Internacional de Derechos Laborales LHR - Justicia Ambiental, Abogados por los Derechos Humanos (por sus siglás en inglés) OCDE - Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ODS - Objetivos de Desarrollo Sostenible OIT - Organización Internacional del Trabajo 7 OMAL - Observatorio de Multinacionales en América Latina OMC - Organización Mundial del Comercio OMC - Organización Mundial del Comercio ONG - Organizaciones No Gubernamentales ONG - Organizaciones No Gubernamentales ONU - Organización de las Naciones Unidas OSC - Organización de la Sociedad Civil OSC - Organizaciones de la Sociedad Civil PIB - Producto Interno Bruto PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales PNC - Puntos Nacionales de Contacto PRNU - Principios Rectores de la ONU PRNU - Principios Rectores de la ONU Red DESC - Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales RESG - Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos, las empresas transnacionales y otras empresas RSC - La Responsabilidad Social Corporativa RSE - Responsabilidad Social Empresarial SETEM - Servicio Tercer Mundo SI - Sociedad Internacional TBI - Tratados Bilaterales de Inversión 8 TBI - Tratados Bilaterales de Inversión TLC - Tratados de Libre Comercio TLC - Tratados de Libre Comercio TNI - Transnational Institute TWAIL- Los Enfoques del Tercer Mundo al Derecho Internacional (por sus siglás en inglés) UE - Unión Europea UNCTAD - Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo UNDROP - Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y otros Pueblos que viven en Áreas Rurales WPRBC - Working Party on Responsible Business Conduct ZELA - Asociación de Derecho Ambiental de Zimbabwe (por sus siglás en inglés) 9 Introducción Las grandes empresas transnacionales (en adelante, ETN), han sido uno de los autores principales de violaciones de derechos humanos. La mayoría localiza sus filiales en países con una alta desprotección de las personas trabajadoras y de la naturaleza, con marcos jurídicos frágiles, en general, países del Sur que se encuentran en vías de desarrollo. Estas grandes transnacionales, además, tienen la capacidad de tomar decisiones internacionales para el logro de sus objetivos mediante su poder transnacional y el ejercicio de su propia política exterior, teniendo así gran incidencia en el Sistema Internacional. La falta de un instrumento jurídico vinculante - tanto en el ámbito nacional como internacional - que pueda regular sus actividades empresariales de alcance extraterritorial y sancionar sus actos ilícitos, junto con la ineficacia de las leyes de los Estados en los cuales las empresas se asientan y el poder que ostentan tanto en el plano económico como político, jurídico y cultural, es lo que ha provocado la total impunidad de dichas empresas; no sólo en la violación de los derechos humanos, sino también en el deterioro del medio ambiente y en el fomento a la corrupción. Si bien ya se han aprobado normas, directrices y principios con el fin de regular las actividades empresariales, no han resultado eficaces, puesto que fueron creadas como normas de soft law, es decir, ninguna de ellas presenta un carácter obligatorio y sólo fungen como códigos de conducta voluntarios. Esta falta de obligatoriedad ha provocado que las empresas no se sometan a dichas normas y sigan realizando los mismos actos ilícitos repetidamente, exentas de alguna sanción o penalización. El hecho más reciente se suscita en el año 2014 cuando el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU), adopta la resolución 26/9 para la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante para las ETN en materia de derechos humanos. La propuesta fue promovida por Ecuador y Sudáfrica y, posteriormente, redactada por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta (en adelante, GTICA o OEIGWG, por sus 10 siglas en inglés) de la ONU, mismo que fue establecido por el Consejo de Derechos Humanos en 2011. Sin embargo, es relevante mencionar, que existe una presencia de relaciones de poder para tratar de impedir que un organismo internacional como Naciones Unidas pueda limitar el poder de las grandes corporaciones. La Unión Europea (en adelante, UE) y países como Rusia, Brasil, Perú, Chile o México insisten en rechazar la creación de nuevas normas para controlar a las grandes corporaciones, por lo que han fungido como obstaculizadores en las negociaciones de dicho tratado y han tendido a obstruir la participación de los demás. Con base en lo planteado anteriormente, la hipótesis del presente trabajo de investigación consiste en demostrar que el poder político y económico actual de las ETN, aunado a la deficiente regulación jurídica nacional e internacional de su actuar, han generado la impunidad de estos entes por la violación de los derechos humanos de sus trabajadores y externos. Por lo tanto, es necesario adoptar un instrumento jurídico que establezca, en el Derecho Internacional, obligaciones vinculantes al cargo de las ETN en materia de protección de los derechos humanos, con el fin de regular su comportamiento y garantizar a las víctimas de estas violaciones acceso a la justicia y a una reparación efectiva. Una vez aprobado el Proyecto de Tratado Vinculante de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos se podría lograr este propósito. Para la comprobación de dicha hipótesis, la presente investigación se basó en una metodología cualitativa, en la que se procedió a la recopilación de información sobre temas específicos y su debida descripción e interpretación. Se abordaron los temas de manera inductiva – deductiva, es decir, se obtuvieron conclusiones a partir de casos de estudio particulares. Conjuntamente, se utilizó el método histórico para analizar el surgimiento y la evolución de las ETN, como actores de las relaciones internacionales y sujetos del Derecho Internacional, así como el método de concordancia con el que se compararon varios casos de violaciones de derechos humanos por parte de ETN. 11 Asimismo, se aplicó el método analítico con el que se desglosaron los elementos básicos del objeto de estudio, los cuales son: 1) casos de violaciones de derechos humanos por parte de ETN 2) razones de impunidad de las ETN, 3) seguimiento al Proyecto de Tratado de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos. Finalmente, se empleó el estudio de caso, con el propósito de tratar de manera holística y concreta el objeto de estudio. Para esto, en la investigación se hizo uso de fuentes de información documentales, como bibliografía sobre el tema, revistas científicas, artículos académicos, informes publicados por observatorios, organizaciones civiles, organismos internacionales, - principalmente información emitida por la Organización de las Naciones Unidas específicamente por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta de Naciones Unidas y el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y otras como la Campaña Global para Reivindicar la Soberanía de los Pueblos, Desmantelar el Poder de las Transnacionales y Poner Fin a la Impunidad, el Centro Europa-Tercer Mundo (en adelante, CETIM), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante, OCDE), la organización civil Amigos de la Tierra Francia, el Transnational Institute y el Observatorio de Multinacionales en América Latina (en adelante, OMAL); – así mismo, se tomaron en consideración resoluciones de instituciones internacionales, tratados internacionales, artículos periodísticos; se asistió virtualmente a una serie de seminarios web sobre el proyecto de tratado jurídicamente vinculante organizados por el Centro de Recursos sobre Empresas y Derechos Humanos, el Centro de Estudios Jurídicos Aplicados (en adelante, CALS, por sus siglas en inglés), la Comisión Internacional de Juristas (en adelante, CIJ), Justicia Ambiental, Abogados por los Derechos Humanos (en adelante, LHR, por sus siglas en inglés) y la Asociación de Derecho Ambiental de Zimbabue (en adelante, ZELA, por sus siglas en inglés). El marco teórico empleado se basó en la teoría transnacionalista de las Relaciones Internacionales por Robert Owen Keohane y Joseph Samuel Nye. Esta teoría describe de manera precisa cómo las relaciones llevadas a cabo por ETN pueden generar efectos perjudiciales, al mismo tiempo que restringen el ejercicio del poder estatal, así como su autonomía económica y política. 12 Asimismo, se recurrió a la teoría Third World Approaches to International Law (en adelante, TWAIL) la cual destaca la incapacidad del derecho actual para regular directamente a las empresas, al tiempo que respalda y legitima estructuras y procesos inherentemente desiguales. Ambas teorías se emplearon para fundamentar y respaldar la hipótesis planteada en este estudio. Ahora bien, el primer capítulo del presente trabajo comienza con un análisis de las ETN como actores del Sistema Internacional y posibles sujetos de Derecho Internacional bajo los enfoques de las teorías previamente señaladas. En el segundo capítulo, se exponen cuatro casos de violaciones de derechos humanos por parte de ETN para ilustrar y ejemplificar la impunidad de estos actores corporativos. Además, se abordan los obstáculos que dificultan la protección de los derechos humanos de las víctimas afectadas por su actuar ilícito, con el fin de otorgar un panorama más amplio al lector sobre la necesidad de crear un tratado jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas y garantizar el acceso a la justicia y a mecanismos de reparación integral del daño para aquellas personas perjudicadas. En ese mismo contexto, se expone la deficiencia de los instrumentos de soft law para abordar cuestiones relativas a las empresas y los derechos humanos, tales como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (1976, última revisión 2011), la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT, 1977), el Global Compact de la ONU (2000) y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, conocidos también como Principios de Ruggie (2011). Por último, en el tercer y último capítulo, se da un seguimiento a la articulación del Proyecto de Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU, abordando sus etapas de negociación y analizando el contenido de los borradores revisados. Finalmente se realizan propuestas concretas para el contenido normativo de dicho instrumento, señalando cada aspecto que debe tomar en cuenta para que sea efectivo y cumpla el propósito para lo cual fue propuesto. Entre las propuestas más destacadas se 13 aborda su alcance, tanto en profundidad como en amplitud; la primacía de los derechos humanos sobre tratados de comercio y de inversión; la responsabilidad penal y civil de las empresas; la creación de obligaciones vinculantes en materia de derechos humanos; las obligaciones extraterritoriales de los Estados en su deber de proteger los derechos humanos; la creación de una Corte Universal de Derechos Humanos y el fortalecimiento de los mecanismos internacionales de seguimiento y supervisión del tratado a través del establecimiento de una institución nacional de supervisión del tratado, de la puesta en marcha de un mecanismo de denuncia y del otorgamiento de funciones adicionales al Comité ya establecido en el borrador del tratado. 14 1 Marco teórico – conceptual 1.1 Definición de empresa trasnacional La terminología de empresa multinacional o transnacional es una discusión que aún sigue vigente; varios autores han tratado de definir los términos tomando en cuenta diversos criterios que son propios de cada empresa; como puede ser el alcance de sus actividades, la estructura jurídica de la que están constituidas, las relaciones interempresariales, la propiedad del capital social, entre otros; sin embargo, no se ha llegado a un consenso sobre cómo definir a estas complejas organizaciones empresariales ni sobre cómo o cuándo emplear cada término, considerando que, dependiendo de la terminología empleada, podría hacerse referencia a ciertas teorías conceptuales realizadas por diferentes autores. El concepto de empresa multinacional aparece por primera vez en una ponencia elaborada por David E. Lilienthal en 1960, en la que define a estas empresas como “las que tienen su sede en un país, pero operan y funcionan de acuerdo con las leyes de otros países”. El término multinacional se recogía, asimismo, en un informe de Businnes Week con el título de “The Multinational Corporation” publicado el 20 de abril de 1962; según esta revista, las empresas multinacionales cumplirían tres características: tener alguna forma de inversión directa en al menos un país extranjero, que la dirección de la empresa asuma la responsabilidad de las operaciones en el extranjero y que las decisiones se tomen en función de las alternativas previstas en cualquier lugar del mundo, (Hernández et al., 2012). Con posterioridad, aparecieron numerosas formas para denominar a estas compañías, cuando distintos autores incluyeron los términos de empresas internacionales, plurinacionales, supranacionales, globales, cosmopolitas, grandes unidades inter-territoriales, entre otros, (Michalet Charles-Albert, 1976, citado en Raúl Trajtenberg, 1999). Sin embargo, los términos para referirse a éstas varían de acuerdo con el país o región en que se sitúan. Por lo tanto, también existen diversas definiciones que caracterizan a este tipo de compañías, no obstante, en el presente trabajo cada concepto 15 dicho anteriormente se tomará como equivalente de tal modo que no se profundizará en el significado y diferencias para cada uno de los adjetivos calificativos de estas empresas. Contrario a lo anterior, se hará distinción entre el uso de empresa, sociedad, compañía, corporación o firma, ya que, en concordancia con ciertos glosarios, entre los que se encuentran, el Diccionario de la Lengua Española y el Diccionario Jurídico, las diferencias entre estos términos aluden únicamente a ciertos aspectos de las entidades de las cuales departimos; por ejemplo, los términos sociedad y/o compañía se refieren aisladamente a la forma de organización de las empresas; firma por ejemplo, equivaldría solo al aspecto jurídico, ya que es comúnmente alusiva al nombre que se adopta para ejercer las actividades de uno o varios establecimientos legales y por último, el término corporación se utiliza para describir a una asociación de personas que persiguen un mismo objetivo, no precisamente con fines de lucro, de tal manera que un ayuntamiento, una universidad, una iglesia, una Organización No Gubernamental (en adelante, ONG) y cualquier otro tipo de personas en colectividad pueden ser una corporación. Finalmente, el concepto de empresa es más amplio, se podría decir ecléctica y hace referencia a una organización que busca un fin económico mediante la venta de bienes y/o servicios; definición que nos permite abarcar todas aquellas entidades de las cuáles trata el presente estudio. En otro orden de ideas, el debate más pronunciado sobre este tema que, como se ha dicho previamente, sigue vigente y es una cuestión que nos ocupa para el desarrollo del presente trabajo, se encuentra la diferencia entre los términos multinacional y transnacional. Antes que nada, el término “multinacional” puede presentar dos acepciones; en primer lugar, se puede entender como aquello perteneciente o relativo a múltiples naciones y en segundo lugar, como aquella actividad que se lleva a cabo en varios Estados; no obstante, es posible descartar la primera asignación, como menciona Eduardo Dargent en su artículo “Las empresas multinacionales en el Derecho Internacional Público Contemporáneo” haciendo referencia a las palabras de los profesores Andrés Aramburú en un curso dado en 1976 en La Haya y Tassano 16 Velaochaga en su tesis “La Personalidad de las empresas transnacionales”, el hecho de pensar que las empresas tengan múltiples nacionalidades, ya sea porque los inversores puedan provenir de diferentes naciones o que estas nacionalidades sean atribuidas por el hecho de operar en distintos Estados, implicaría dos cosas; primero, otorgar a las empresas más de una nacionalidad y dos, asignarle una nacionalidad a una persona jurídica, concepciones erróneas puesto que, de acuerdo con Aramburú “una empresa no se convierte en multinacional por tener operaciones en el extranjero” y además tener una nacionalidad involucraría que, “los Estados de las que serían nacionales ejerzan a su favor la protección diplomática” de tal manera que existe una dificultad o imposibil idad de atribuirle una nacionalidad a una persona jurídica. Considerando la segunda asignación, es decir, el término “multinacional” únicamente como aquella actividad que se lleva a cabo en varios Estados, podría considerarse entonces como sinónimo de “transnacional”; no obstante, desde un punto de vista etimológico y jurídico, son conceptos diferentes, aunque comúnmente se utilicen de manera indistinta. De este modo, ambos autores optan por el término “transnacional” ya que, por un lado, nos dice Tassano “éste se refiere a que el orden que las regula va más allá de los Estados describiendo su actuación internacional” y por el otro, conforme a Aramburú “permite entender que se trata de una empresa, con una única nacionalidad determinada, que desarrolla sus actividades en distintos países”. Sin embargo y con arreglo a Collazo Fidel (2004, citado en Gonzáles Patricia, 2018) la diferencia radica en que el capital de la empresa multinacional se encuentra conformado por capitales de varias nacionalidades mientras que, la empresa trasnacional se ubica específicamente en la empresa matriz cuya sede se encuentra en el país de origen, realizando su actividad transnacional mediante figuras jurídicas que pueden ser tanto filiales como sucursales; por otro lado, la de Raúl Trajenberg afirma que este tipo de empresas comparten propiedad entre varios Estados, armonizando con lo dicho por Collazo Fidel. Desde otro punto de vista, Wilmar Gamboa en su artículo publicado “La diferencia entre una multinacional y una trasnacional: desarrollo de mercados” explica que la 17 divergencia entre ambos conceptos se sitúa en que la empresa transnacional separa completamente la administración y operaciones de la empresa original, es decir, la transnacional crea nuevas empresas en otros Estados independientes de la empresa central; al contrario de la multinacional cuya gestión administrativa se realiza desde la empresa central o matriz y solo descentraliza la parte operativa. En cuanto a las definiciones conceptuales de acuerdo con el Centro de Naciones Unidas sobre las Corporaciones Transnacionales, se estableció que: A una firma transnacional se le define como una empresa o grupo de empresas constituida por una sociedad matriz de conformidad con la legislación de un país que, a partir de su sede se implanta en el extranjero con sus filiales e inversiones directas (fusión, privatizaciones y adquisiciones). Con una estrategia concebida a nivel mundial encaminada a quitar cualquier obstáculo a la expansión y al libre movimiento de los poderosos consorcios y monopolios transnacionales.1 Desde otro punto de vista, en la Declaración tripartita sobre las empresas multinacionales y la política social, elaborada por la OIT, dice que: La expresión empresas multinacionales se utiliza para designar las distintas empresas (compañías matrices, unidades locales o ambas, así como también el conjunto de la empresa) según la distribución de responsabilidades entre ellas, partiendo de la base de que se presentarán la cooperación y la mutua asistencia cuando sea necesario para facilitar la aplicación de los principios establecidos. Se refiere a que sea de dominio público, privado o mixto, que sean propietarias o controlen la producción, la distribución, los servicios u otras facilidades fuera del país donde tienen su sede.2 Por último, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (en adelante UNCTAD) en el documento “Conjunto de principios y normas sobre competencia de las Naciones Unidas” (2000), ha ampliado el concepto sobre empresa transnacional del cual se cita que: Se entienden por tales las firmas, las sociedades de personas, las sociedades de capital, las compañías, otras asociaciones, las personas físicas o jurídicas o cualquier combinación de las mismas, independientemente de la forma de creación o control de propiedad, privada o estatal, que se dediquen a 1 Comisión de Derechos Humanos. (2002). Marco jurídico para las empresas trasnacionales. 2 Ibid. 18 actividades comerciales. El propósito de esta disposición es la exclusión de ciertos criterios como la condición jurídica de la sociedad, el origen del capital o la identidad del personal ejecutivo.3 En general, es posible decir que cada locución responde como sinónimo de empresas con importantes inversiones en el exterior, entendiéndolo como empresas que tienen subsidiarias o filiales en uno o más países (Comisión de Derechos Humanos, 2002), no obstante, para fines del presente estudio, usaremos el término empresa transnacional que responde al término comúnmente empleado por Naciones Unidas. 1.2 Las empresas transnacionales como nuevos actores de las Relaciones Internacionales Al hablar de relaciones internacionales se habla también de la existencia de un Sistema Internacional4 y al referirnos a un sistema no hay objeción en decir que se constituye por actores, mismos que influyen en el Sistema Internacional; el problema surge cuando se intenta explicar quiénes son esos actores, porque fuera del reconocimiento del Estado como actor por excelencia, existe consenso al admitir que en pleno siglo XXI el escenario internacional lo confluyen otros actores. Por lo tanto, antes de denominar a una empresa transnacional como actor en el Sistema Internacional, resulta importante aclarar cuándo es posible considerar a una entidad como actor dentro del sistema. Primeramente y de acuerdo con Wihelmy (1988, citado en Rivera Miguel, 2012), existen 3 criterios para considerar a una entidad como actor internacional. El primero de ellos es “contar con la capacidad de modificar en alguna medida el funcionamiento del sistema internacional”, es decir, las acciones que realice la entidad deben considerarse significativas y de gran relevancia para el sistema y demás actores que lo conformen; en segundo lugar, “los demás actores deben tomar en consideración a la entidad en uno o más aspectos de la política exterior o de sus actuaciones internacionales”, esto es, parte del resultado de las actividades de la entidad deben influir en la formación, acciones y/o 3 UNCTAD. 2000. Conjunto de principios y normas sobre competencia de las Naciones Unidas. 4 Conocido el debate entre los términos Sociedad, Comunidad o Sistema internacional, en el presente trabajo se hará uso de la expresión Sociedad internacional inclinándose a la consideración sistémica del medio internacional previamente enunciada y justificada por Marcel Merle en su libro Sociología de las Relaciones Internacionales. 19 toma de decisiones de otros actores y, por último, “la entidad debe poseer cierto grado de autonomía en sus decisiones”, así pues, su voluntad de actuación no debe ser impuesta por un ente u órgano diferente a este. Por otro lado, existe cierta anuencia entre autores como Rafael Calduch (1991), Caterina García (1993) y Marcel Merle (1995), al apoyar el análisis de los nuevos tipos de actores por su carácter funcional, es decir, se deben tomar en cuenta sus acciones e interacciones con otros actores en el escenario internacional y no solo valerse de la concepción jurídica y estática que figuran dentro del sistema, siendo posible, de esta manera, considerar un ente como actor sin que tenga que ser forzosamente sujeto de Derecho Internacional. Por último, es importante mencionar que, el concepto de actor, de acuerdo con la Real Academia Española, es “aquel que interviene o toma parte en algo”, en ese sentido, actor internacional refiere a aquel que interviene o toma parte en algo a nivel internacional, por lo tanto, es posible afirmar que, todos aquellos grupos, entidades o individuos que participen, intervengan, influyan o formen parte activamente dentro del Sistema Internacional, de manera constante y significativa son, por tanto, actores internacionales. Una conceptualización más clara y específica, puede ser tomada del trabajo de Rafael Calduch, catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Doctor en Ciencias Políticas y Económicas por la Universidad Complutense de Madrid, en su libro Relaciones Internacionales (1991), sostiene que un actor internacional se caracteriza por: Todo grupo social que, considerado como una unidad de decisión y actuación, participa eficaz y significativamente en aquellas relaciones definidas previamente como fundamentales para la estructuración y dinámica de una determinada sociedad internacional.5 Por consiguiente, no es posible limitar la acción de los actores únicamente por su actividad política o su carácter jurídico - formal, puesto que nos reduciría un sinnúmero de actores participantes, quedando solo el Estado, quien, como se mencionó, es actor 5 Calduch, Rafael. (1991). Relaciones Internacionales. España: Ediciones Ciencias Sociales. 20 por excelencia; en su lugar, se debe tomar en consideración a todas aquellas entidades que en el marco de sus actividades fuera del ámbito nacional incidan en la dinámica y acontecimientos del mismo sistema sin importar el carácter o tipología de sus acciones. De esta manera y reconociendo las características con que se puede identificar a un ente como actor internacional, se procederá a explicar el por qué las ETN figuran como dicho actor. En primer lugar, es relevante mencionar que el número de estas empresas ha aumentado sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial con la llegada del neoliberalismo, con el paso de los años el campo de sus actividades se ha extendido y diversificado, se han hecho del control de los sectores estratégicos de la economía de los Estados llegando a superar el Producto Interno Bruto (en adelante, PIB) de decenas de países por su valor bursátil. De acuerdo con la ONG, Global Justice Now6 (2018), 69 de las 100 principales entidades económicas son empresas. En algunas ocasiones, las ETN han utilizado dicho poder para rivalizar las iniciativas estatales7 y modificar el comportamiento del mismo y demás actores; transformando y alterando el Sistema Internacional en su conjunto, debilitando, por ejemplo, la posición del Estado en el plano internacional. Con respecto al segundo criterio previamente planteado, Antonio Truyol y Serra (2008) afirma que los Estados han ido y van asociando los intereses privados a sus decisiones de política exterior, por otro lado, García Vilar sostiene que uno de los medios utilizados por las empresas para relacionarse con otras entidades es la diplomacia y la coalición o alianza con otros actores, en este sentido, tanto las ETN como los Estados y otros organismos buscan crear cierta cooperación entre ellos para el logro de sus fines de tal manera que se establecen cierto tipo de acuerdos ya sea para su implantación o funcionamiento de las actividades de las empresas. 6 Esta organización, realiza anualmente una lista en la que compara las cifras de negocio de las principales empresas mundiales con los ingresos presupuestarios de los países. 7 Tomado del libro de Marcel Merle, por ejemplo, las decisiones de un empresario pueden incidir en el nivel de la producción o en el equilibrio de la balanza de pagos. 21 En el caso de los Estados hacia las empresas, estos imponen diversas medidas jurídicas, económicas y políticas para limitar la actuación de las empresas dentro de su territorio, mientras que, las empresas reciben ciertos beneficios por parte de los Estados que las ayudan a consolidar su expansión nacional e internacional. En otros casos, se crean vínculos de complementariedad, de acuerdo con Calduch (1991), estos vínculos abarcan aspectos que las partes implicadas no poseen, es decir, las ETN detentan ciertas debilidades respecto a los Estados y viceversa, por ejemplo y en palabras de Calduch: “El Estado aporta su cobertura política, diplomática, jurídica, económica e incluso militar a las actividades y estrategias de las multinacionales. A cambio, las multinacionales movilizan sus poderes económicos y financieros para apoyar las acciones exteriores de los gobiernos de los estados de origen, ya sea mediante la desestabilización económica o el apoyo económico a otros gobiernos, la corrupción de dirigentes políticos o sindicales, el reforzamiento de la estabilidad socio-económica de ciertos regímenes políticos, etc.” En general, sus relaciones con países desarrollados y subdesarrollados varían tendiendo a generar más impactos negativos que positivos en Estados menos desarrollados, por ejemplo, en la cuestión económica se tienen cifras que muestran cómo los flujos de inversión entre filiales y matrices de la misma empresa ocasionan un proceso de descapitalización de las economías subdesarrolladas en favor al desarrollo económico de los países más avanzados. Como lo han demostrado otros autores Sunkel, Baran, Samir, Poulantzas, (citados en Calduch, 1991), la penetración de estas empresas incluso ha llegado a acrecentar la fragmentación socio-económica de los países afectando a demás sectores políticos y administrativos provocando profundos cambios en la población. No está de más decir que, las decisiones tomadas por las empresas afectan las relaciones comerciales mundiales que pueden figurar una alteración significativa en la economía de cada Estado en la que éstas se sitúan. Basta con decir que las empresas actúan para ellas mismas, es decir, responden a sus propios objetivos y no a las necesidades e intereses de los gobiernos. 22 El impacto de las grandes transnacionales ha sido de tal magnitud que se han creado varias organizaciones como OMAL, CETIM, Campaña Global, para su regulación y estudio y se han instituido comisiones en grandes organismos internacionales como la ONU y algunos otros Estados para su investigación, tema que podrá verse más adelante. En tercer lugar y como último criterio, concierne la cuestión de la autonomía de decisión y actuación de las empresas, hay quienes argumentan que las ETN son actores internacionales, pero dependientes y subsidiarios de los Estados, mientras que otros las consideran como independientes, ya que cuentan con ciertos atributos y medios como su poder económico, operación global, influencia política, lobbying, estructura empresarial compleja y descentralizada, que con frecuencia les permiten actuar libremente fuera del control de los Estados y en ocasiones en oposición a estos,8 especialmente en áreas como la salud pública, el medio ambiente, la justicia social y la equidad económica. Es conveniente resaltar las palabras de García José (1980) cuando menciona que las ETN son actores autónomos “porque pueden elaborar su propia política independiente de otros actores y conseguir sus objetivos mediante su poder transnacional y el ejercicio de su propia política exterior”. En suma, las empresas logran tomar sus propias decisiones tanto al interior de la empresa como en su actividad exterior, siendo capaces de imponerse a otros actores de las relaciones internacionales; además de que, disponen de ciertos medios y ventajas que las hacen aptas para actuar por sí mismas, como los atributos mencionados anteriormente que les da la capacidad para establecer su propia política independiente. En definitiva, las ETN han tenido gran impacto sobre las estructuras sociales, políticas, culturales y sobre todo económicas de los países en los que se encuentran, mismo que ayuda a su crecimiento, expansión y, actuación internacional; ya decía García Vilar cuando afirma que estas empresas son actores políticos al movilizar sustanciales 8 Martins Luciano (1977), citado en García José (1980) sostiene que las ETN «pueden desarrollar una especie de "diplomacia privada", que choca con las políticas adoptadas por los gobiernos de sus propios países de origen, es decir, tienden a actuar como actor singular y autónomo rechazando la mediación política de su país de origen». 23 recursos para modificar el comportamiento de los Estados y demás actores, para transformar el Sistema Internacional en su conjunto. Además, como bien dice Calduch (1991), no es indiscutible el peso que desempeñan las empresas en el desarrollo, control e internacionalización de las innovaciones tecnológicas y el estímulo y potenciación de los intercambios comerciales que generan. Finalmente, es factible asentir que, si bien el Estado es y ha sido actor internacional desde tiempos inmemorables, actualmente no es un actor dominante ni mucho menos exclusivo en las relaciones internacionales, ya que, como se ha visto antes, las ETN se han convertido en actores autónomos de pleno derecho y junto con otro tipo de actores juegan un rol importante en el escenario actual de las relaciones internacionales. 1.3 Las empresas trasnacionales en la teoría del transnacionalismo de Robert O. Keohane y Joseph S. Nye De la manera en que se ha afirmado a las empresas como actores en el Sistema Internacional este subtema pretende ubicar la coyuntura dentro de una teoría de las Relaciones Internacionales de tal forma que se pueda explicar el fenómeno del surgimiento de estos actores y sus posibles efectos en el Sistema Internacional. La teoría que se aborda nace en la década de los setenta, época donde suscitan cambios significativos para el mundo en aspectos tanto políticos, económicos como culturales destacando la proliferación de conflictos internacionales inmersos en la Guerra Fría, algunos movimientos sociales, la manifestación del subdesarrollo y una nueva corriente de pensamiento económico y político llamada neoliberalismo. Este último acontecimiento resulta de gran importancia, ya que es gracias a este modelo neoliberal que las ETN existen y logran penetrar otros mercados. Bajo esta corriente, de acuerdo con David Harvey (2005), el Estado produce legislación y marcos normativos que suponen una ventaja para las corporaciones, donde tienden a privilegiar un clima óptimo para las empresas frente a los derechos colectivos y favorecen la 24 integridad del sistema financiero y la solvencia de instituciones financieras sobre el bienestar de la población o la calidad medioambiental. La teoría del realismo clásico que para ese entonces imperaba en las relaciones internacionales, ya que se basaba en un modelo estatocéntrico y consideraba al Estado como único actor en el sistema internacional, deja de estar ad hoc con la nueva realidad internacional. Consecuencia de esto, muchos teóricos se centraron en encontrar paradigmas alternativos al realismo para explicar los nuevos fenómenos internacionales acaecidos a su presente y a la fecha actual en que lo abordamos. Dentro de las diferentes concepciones teóricas más relevantes que se desarrollaron en la década de los 70’s como el imperialismo, el transnacionalismo y el realismo neoclásico o neorrealismo; se considera más adecuada la concepción transnacional para explicar el gran protagonismo de las ETN y su creciente influencia en las relaciones internacionales. Esta teoría cuyos principales precursores son Robert O. Keohane y Joseph S. Nye, declara la importancia y existencia de otros actores internacionales en la política mundial y considera que el Estado pierde protagonismo mientras que las relaciones que se producen a través de sus fronteras fuera del control gubernamental, denominándolas de esta manera “relaciones transnacionales”, van cobrando importancia a nivel mundial por su nivel de intensidad y desarrollo. Argumentando con esto, el surgimiento de una sociedad mundial donde el Estado pierde el control de una parte importante de las relaciones internacionales. Del mismo modo, autores como Stanley Hoffman, Raymond Aron, Karl Deutsch, James Rosenau, John Burton, Menderhausen y Karl Kaiser principalmente, (citados en Celestino del Arenal (2007), concuerdan con la necesidad de un cambio de modelo distinto al clásico paradigma estatocéntrico, por un paradigma más actual que contemple otro tipo de actores (en este caso, actores transnacionales) como es el paradigma de la política mundial, política transnacional o sociedad global que afirman la existencia de una sociedad transnacional de movimientos o relaciones transnacionales. Pese a ello, se tomará la teoría formulada por Keohane y Nye, en virtud de armonizar y centrar nuestro objetivo en un solo planteamiento. 25 En seguimiento a Nye, J. S., & Keohane, R. O. (1971a) reconocen a las relaciones transnacionales como término para describir aquellos “contactos, coaliciones e interacciones a través de las fronteras estatales que no están controladas por los órganos centrales de política exterior de los gobiernos” como “centralmente importantes para la comprensión de la política mundial contemporánea”, que incluyen tanto interacciones transnacionales como transgubernamentales. En consecuencia, las relaciones transnacionales de acuerdo con ambos autores (1971a), “incluyen las actividades de las organizaciones transnacionales, excepto dentro de sus estados de origen” y por tanto “se excluyen de las relaciones transnacionales las actividades de las organizaciones transnacionales dentro de sus estados de origen si las organizaciones conservan dicha identificación nacional.” Este punto, en parte, refleja lo que se denomina como una ETN; ya que no puede ser así mientras sus acciones no crucen las fronteras de su estado de origen. Siguiendo el hilo de la teoría transnacional de Nye, J. S., & Keohane, R. O (1971a), como parte de estas relaciones transnacionales se destacan las interacciones transnacionales, definidas como “el movimiento de elementos tangibles o intangibles a través de las fronteras estatales cuando al menos un actor no es un agente de un gobierno o una organización intergubernamental”, mismas que ejercen las ETN al momento de exportar sus productos o servicios. De acuerdo con la definición proporcionada, se puede observar que, su centro de estudio se enfoca en una variedad de fenómenos transnacionales como lo son: movimientos revolucionarios, sindicatos, redes científicas, carteles de transporte aéreo internacional y actividades de comunicación en el espacio ultraterrestre y una vez más, las ETN. La importancia del estudio del comportamiento de estos actores, en especial de las ETN, radica sobre el poder e influencia que ejercen en la política mundial. David Singer en su libro titulado “The Global System and Its Subsystems: A Developmental View” (1969), explica que, para que una organización o individuo pueda desempeñar roles en la política mundial fuera del control Estatal y de este modo, catalogarlo como un comportamiento transnacional, “tiene que desempeñar funciones directas frente a 26 gobiernos extranjeros o sociedades extranjeras eludiendo a sus propios gobiernos,” se ejemplifica nuevamente con las ETN cuando estás, en el marco de sus actividades, mantienen relaciones con los gobiernos del país de acogida sin intervención del gobierno de su casa matriz. Por tanto, se asume la línea de pensamiento de Jeffrey Harrod en su publicación “Transnational Power” (1976), cuando señala que “las relaciones transnacionales son hoy lo suficientemente importantes para desafiar el poder del Estado o al menos para desarrollar independencias no controladas por el Estado que limitan el uso del poder estatal en áreas funcionales significativas.” De esta afirmación se puede argumentar teóricamente la idea del presente estudio de que las ETN son lo suficientemente poderosas como para forjar su propia política independiente, actuar fuera del control de los Estados y relevarlos de las principales actividades económicas de cada país. Además, las relaciones transnacionales son de tal magnitud que pueden modificar el comportamiento de un Estado, tanto en las decisiones de su política interna como externa. En este sentido, las ETN pueden influir en el comportamiento de los Estados cuando existe una dependencia hacia ellas, especialmente, si proporcionan algo que el Estado necesita; ya sean bienes, servicios, información, tecnología, capital, habilidades gerenciales, etc. Conforme al planteamiento de Nye, J. S., & Keohane, R. O (1971a), esta dependencia “puede disuadir a los países menos desarrollados de seguir políticas económicas altamente nacionalistas y socialistas”, de acuerdo con ellos, “cuando las organizaciones transnacionales se vuelven importantes dentro de una sociedad de acogida, pueden alterar los patrones de los intereses internos de modo que ciertas políticas gubernamentales se vuelvan prohibitivamente costosas políticamente, incluso si pudieran ser viables económicamente”. Por ello, actores como las ETN, pueden plantear dificultades a los gobiernos cuando este conflicto de intereses existe. La pérdida del control del Estado, sobre todo en esta situación, se debe principalmente a su poder económico. Según la página web Russia Today en una noticia publicada el 29 de julio del 2018, existen empresas como Walmart, Volkswagen, Apple, Amazon y Alphabet, con recursos mayores al PIB de ciertos Estados como Bélgica, 27 Chile, Portugal, Kuwait y Puerto Rico, respectivamente que, en palabras de Krause (citado en Nye, J. S., & Keohane, R. O, 1971a), “logran ser opositores potenciales y a veces reales de la política gubernamental en una amplia variedad de áreas”; mismas que, pueden dificultar las relaciones con el Estado o bien, puede facilitarlas. Por otra parte, esta pérdida de control también se debe a la creciente interdependencia entre Estados desarrollados y a la debilidad de las instituciones en países menos desarrollados, en este sentido, no se refiere a una pérdida de la soberanía del Estado, sino más bien a una pérdida de la autonomía política y económica del mismo. Según el planteamiento de Richard Cooper (citado en Nye, J. S., & Keohane, R. O, 1971 b), “La mayoría de los estados retienen el control sobre sus instrumentos de política y pueden perseguir sus objetivos. Simplemente son menos capaces de lograrlos” Posteriormente, Nye, J. S., & Keohane, R. O, (1971b) afirman que las empresas comerciales transnacionales han tenido fuertes efectos en otros actores transnacionales, como ejemplo, citan a los sindicatos, los bancos y las empresas de relaciones públicas quienes han sido atraídos a una mayor actividad transnacional siguiendo el liderazgo de la empresa comercial transnacional. Aunado a ello, la influencia por parte de estas empresas también puede fomentar nuevas actitudes en la población de los Estados donde se establecen, de acuerdo con Peter B. Evans (citado en Nye, J. S., & Keohane, R. O, 1971a), “la publicidad de estas empresas multinacionales afecta las actitudes populares en sociedades menos desarrolladas en detrimento de su autonomía y desarrollo económico”; la publicidad de las empresas, por ejemplo, puede crear estereotipos, promover el materialismo, fomentar el consumismo lo que podría generar deudas, iniciar comportamientos poco racionales, inducir el individualismo, trivializar o transformar valores de la comunidad y podría tener efectos perjudiciales en los niños. Sin embargo, es importante recalcar que, los efectos de las relaciones transnacionales a veces resultan imparciales, no a todos les afecta de la misma manera, mientras que los más perjudicados en su mayoría son países subdesarrollados, los Estados más poderosos podrían utilizar estas relaciones transnacionales para crear 28 instrumentos de influencia para el uso de algunos gobiernos sobre otros, en desventaja de aquellos que ya son débiles. No obstante, a pesar de ello, a cualquier nivel y entre cualquier actor transnacional, siempre va a existir una “sensibilidad mutua”, si bien, los Estados podrían evitar la influencia externa, sería solo a cambio de reducir los beneficios de su relación, algo que resultaría en un alto costo para ellos. Continuando con la línea de pensamiento de ambos autores, “las interrelaciones son complejas y a menudo recíprocas, pero difícilmente pueden ignorarse.” Por su parte, esta sensibilidad aumenta a medida que los gobiernos se vuelven más ambiciosos, “cuanto más buscan los gobiernos extender su alcance, más se involucran con el ambiente de la política interestatal y particularmente con las relaciones transnacionales”, de manera que los gobiernos se ven obligados a adaptarse a las interacciones y relaciones con actores transnacionales, especialmente con aquellos que les brindan la oportunidad de experimentar un significativo crecimiento económico y diversas ventajas adicionales como las ETN. En consecuencia, el constante crecimiento de las ETN y la creciente interdependencia entre éstas, los Estados y otros actores internacionales, constituyen un foco importante para la política mundial, además de otros problemas como la contaminación, el desperdicio de recursos naturales, la violación a los derechos humanos, entre otros, que provocan conflictos internos en los países donde operan; son motivo de preocupación de los gobiernos y por consiguiente, razón suficiente para su regulación por medio de una cooperación intergubernamental. En la teoría transnacionalista, se hace un llamado para que las Naciones Unidas desarrollen capacidades que ayuden a los países menos desarrollados a lidiar con las relaciones transnacionales y, de este modo, evitar que se vean atrapados en el laisser faire del dilema que se ha esbozado. Nye, J. S., & Keohane, R. O (1971b) sugieren que la ONU proporcione liderazgo en el establecimiento de un monitoreo imparcial de las relaciones transnacionales, la creación de tribunales para mediar las disputas y la creación de un fondo de desinversión para facilitar la retirada. 29 A la fecha, se han creado varios instrumentos de regulación jurídica y económica de las actividades de las ETN que no han resultado del todo eficaces para lograr su objetivo, sin embargo, no ahondaremos en este tema, ya que se desarrollará en el siguiente capítulo. En el presente capítulo, queda obsoleto el paradigma centrado en el Estado, ya que cubre solo 4 de los 36 tipos posibles de interacciones políticamente importantes a través de las fronteras estatales identificadas por el paradigma de la política mundial, mismo que, reúne la política internacional tradicional, el enfoque de la política burocrática para el análisis de la política exterior y los actores transnacionales mencionados con anterioridad. Por otro lado, el estudio de la política mundial por parte de Keohane y Nye, sugiere tres focos de investigación: 1) análisis de áreas temáticas9, 2) investigación sobre actores transnacionales y transgubernamentales, y 3) estudios diseñados para iluminar las relaciones entre áreas temáticas. Derivado de esto, se propone reflexionar sobre uno de los problemas estructurales más importantes de la política mundial actual que son las relaciones asimétricas entre los Estados. Actualmente, las ETN, las fundaciones, organizaciones de científicos y las secretarías sindicales internacionales, tienen su origen en países occidentales avanzados, como Estados Unidos, China, Japón, Alemania, Reino Unido, Francia y Suiza lo que se traduce en una actividad transnacional desigualmente distribuida. Esta distribución desigual se explica, de acuerdo con Nye, J. S., & Keohane, R. O (1971b) por factores como: 1) la modernización, 2) la disminución de los costos de transporte y comunicación, y 3) la ideología pluralista. Si bien estos factores impactan en todos los Estados, generalmente sólo afectan a una parte de la población, lo que provoca una estructura de clases extremadamente inequitativa. Finalmente, la teoría transnacionalista no pretende ser definitiva, incluso puede ser provisional; no obstante, se ha tomado como mejor opción para la explicación de los nuevos fenómenos que se presentan en la actualidad y de los más recientes efectos que 9 Sistemas de interacción no organizados o parcialmente organizados. 30 provocan estos nuevos actores no estatales y no gubernamentales como son las ETN, no solo en el Sistema Internacional sino también en sus relaciones con otros actores y sus efectos en las relaciones interestatales. 1.4 Empresas Transnacionales en Third World Approaches to International Law Third World Approaches to International Law (en adelante, TWAIL), es un movimiento que según señala Larissa Ramina (2017), se remonta a la Conferencia de Solidaridad Afroasiática de Bandung de 1955, que fomentó el "Movimiento de los Países No Alineados" en la Conferencia de Belgrado en 1961. Su auge, por ende, se manifiesta con el proceso de descolonización que se vivió en esa época. Este movimiento, tanto político como intelectual, surgió como respuesta al fin del dominio colonial europeo y en oposición al Derecho Internacional actual, (en adelante, DI). Busca la transformación interna de las condiciones del Tercer Mundo y una reforma o transformación total de las normas de Derecho Internacional. De acuerdo con Makau Mutua y Antony Anghie (2000), TWAIL tiene 3 objetivos básicos: 1. Comprender, deconstruir y desempacar los usos del Derecho Internacional. 2. Construir y presentar un edificio jurídico normativo alternativo para la gobernanza internacional. 3. Erradicar las condiciones de subdesarrollo en el Tercer Mundo, a través de la academia y la política. Este enfoque resalta sobre todo la injusticia global que se vive en la actualidad donde las potencias ex coloniales y otras nuevas siguen dominando otros Estados porque, aunque estos últimos son formalmente libres y soberanos, dependen política, jurídica y económicamente de los primeros. Históricamente y continuando con Mutua y Anghie (2000) el Derecho Internacional se desarrolló en el encuentro entre Europa y el resto del mundo. Según él, la noción de soberanía justificaba el colonialismo. Como resultado, la conquista de otros territorios de acuerdo con la afirmación anterior era una confrontación entre Estados europeos 31 soberanos y otros Estados no europeos que carecían en ese entonces de soberanía. De esta manera, la colonización se consideraba moral y legalmente justa, ya que era en beneficio de los Estados no europeos y tenía como objetivo civilizar a otros hombres en cumplimiento del deber del hombre blanco. Por consiguiente, el Derecho Internacional inequívocamente de origen europeo y cristiano se universalizó a través de las conquistas y sujeción de los Estados de África, América, Asia y el Pacífico. En consecuencia, estos Estados se vieron obligados a regirse bajo el Derecho Internacional que se emitió, en palabras de Mutua y Anghie, “a partir del pensamiento, la historia, la cultura y la experiencia europeos”. Se puede encontrar una correcta asimilación a este respecto, con la siguiente línea de pensamiento que Mohamed Bedjaoui en su libro “Towards a New International Economic Order” 1985, refleja en esta observación: “Este derecho internacional clásico consistía así en un conjunto de normas con un sesgo geográfico (era un derecho europeo), una aspiración religioso-ética (era un derecho cristiano), una motivación económica (era un derecho mercantilista) y objetivos políticos (era un derecho imperialista)". Es así como el régimen del Derecho Internacional actual se considera totalmente inapropiado e injusto tanto antes como ahora. En palabras de Bhupinder Chimni (2006), este régimen “desempeña un papel crucial para ayudar a legitimar y sostener las estructuras y procesos desiguales”. Ejemplo de esto, se puede encontrar en la ONU. Dicha organización fue formada por las potencias occidentales dominantes; aunque no se niega que se formó con objetivos aceptables y completamente adecuados para mantener el orden, la paz, la seguridad y la cooperación mundial; si se puede decir que carecen de equidad en la toma de decisiones. En la Carta de las Naciones Unidas se establece que, los Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, la Unión Soviética y China, tienen asientos permanentes en el Consejo de Seguridad que es el órgano más poderoso de la ONU con un poder de veto sobre cualquier decisión del Consejo y la Asamblea General. 32 Lo que representa la organización solo es una transferencia de poder sobre los asuntos globales de Estados europeos a las grandes potencias. La primacía que tiene el Consejo de Seguridad sobre las decisiones de los demás Estados simplemente burla la noción de igualdad soberana entre los Estados. Como señalan Dianne Otto (1996), Surakiart Sathirathai (1984), y Mohamed Bedjaoui (1979), (citados en Mutua y Anghie, 2000) “el uso de las Naciones Unidas como frente por las grandes potencias simplemente cambió la forma de la hegemonía europea, no su sustancia". Los países del tercer mundo se enfrentan no solo a la dependencia hacia las potencias mundiales sino a la injusticia que presentan las Naciones Unidas y otros organismos que dominan el ámbito económico como son el Banco Mundial (en adelante, BM), el Fondo Monetario Internacional (en adelante, FMI), la Organización Mundial del Comercio (en adelante, OMC) y las ETN. Bhupinder Chimni (2006) señala que estos entes potenciales reducen el significado de la democracia cuando son obligados a aplicar las mismas políticas sociales y económicas. Inclusive, agrega que, esto es perjudicial para la protección universal de los derechos humanos,10 ya que la concepción de éstos es manipulada para promover y legitimar los objetivos neoliberales, sin ignorar que su origen histórico es europeo. 10 Opeoluwa Adetoro Badaru, (citado en Larissa Ramina, 2017), observa los siguientes puntos en los que una perspectiva TWAIL del derecho internacional de los derechos humanos ayudaría: 1) "resaltar las causas históricas del estado actualmente sombría de los derechos socioeconómicos en el Tercer Mundo, y así no abordar las cuestiones de derechos humanos desde un ángulo textual e institucional principalmente formal"; (2) para reconocer la forma en que el derecho internacional de los derechos humanos puede ser manipulado para promover y legitimar las aspiraciones neoliberales, "revelando la discrepancia entre las lenguas contradictorias que el derecho internacional adopta en sus diferentes corrientes temáticas, por ejemplo, apoyando la promoción de los derechos humanos y al mismo tiempo ignorando cuando la práctica del comercio internacional y el derecho económico viola sistemáticamente los derechos humanos"; (3) "para entender la internacionalización de las violaciones de los derechos humanos en el sentido de cómo las actividades en una parte del mundo pueden tener efectos perjudiciales en otras partes del mundo (el Tercer Mundo especialmente) , y por lo tanto, podría dotar a los eruditos de más justificaciones para exigir obligaciones extraterritoriales de los Estados más ricos"; 4) para desmitificar la suposición de que los derechos humanos han sido concebidos en Occidente y, por lo tanto, deben promoverse universalmente haciendo caso omiso de las particularidades del Tercer Mundo; (5) en la misma línea, ayuda a "deconstruir la ideología de "salvaje-víctima-salvador" que ha impregnado el derecho internacional de los derechos humanos, y a criticar la iniciativa de derechos humanos como una preservación de la estructura esencial de la "misión civilizadora" del Norte". 33 Los Estados del tercer mundo viven, por tanto, en un nuevo colonialismo. El neocolonialismo fue definido por el primer presidente de Tanzania, Mwalimu Julius Nyerere, como la “incapacidad de los Estados del Tercer Mundo para cambiar su dependencia y explotación por parte de las antiguas potencias imperiales.” El Tercer Mundo, en consecuencia, debe distinguirse por un conjunto de experiencias históricas como lo es el colonialismo, un orden jurídico y económico internacional explotador e injusto, la oposición al dominio de las potencias mundiales, así como la resistencia a las prácticas que desfavorecen y subordinan a un grupo de personas. TWAIL intenta eliminar esos aspectos que logran diferenciar países del tercer mundo con los del primer mundo. Con respecto al Derecho Internacional intenta dar equidad a las normas instituciones, procesos y prácticas en el ámbito transnacional para hacer del Derecho Internacional más justo y menos eurocéntrico. Según el bosquejo de Mutua y Anghie (2000), el proyecto que propone TWAIL aboga por dar representatividad a los poderes no estatales, no gubernamentales, rurales y urbanos que constituyen la mayoría en el tercer mundo. Sin embargo, Bhupinder Chimni (2006) señala que, mil millones de dólares se han gastado para deshacer regímenes y movimientos no favorables a los Estados dominantes, mismos que han impedido que una coalición eficaz del tercer mundo surja como contrapeso a la unidad del primer mundo. Tal como se ha planteado, TWAIL es un proyecto reconstructivo, aún tiene algunas deficiencias, límites y obstáculos como el planteado en el párrafo anterior, pero es un buen inicio para alzar la voz, organizarse y poner fin a la dominación de las élites ahora transnacionales. Se presenta esta línea de investigación porque la mayor parte de lo que abarca el actual proyecto en curso se relaciona con la ONU, las ETN y la violación de los derechos humanos por parte de estas, precisamente en concordancia con los postulados de TWAIL. 34 Por esta razón, este enfoque aparece pertinente al desarrollo del presente trabajo, ya que sus premisas coinciden con los sucesos acontecidos en el periodo de sesiones del OEIGWG donde se llevan a cabo deliberaciones constructivas sobre el contenido, alcance, naturaleza y forma de un futuro instrumento internacional para regular, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH), las actividades de las ETN y otras empresas comerciales. Como se ha expresado claramente, este enfoque exhibe a las Naciones Unidas como un órgano para promover las políticas exteriores de las potencias mundiales. Por consiguiente, el tratado vinculante al que se hace referencia, llevado a cabo por esta organización, podría no cumplir con el objetivo propuesto, ya que las decisiones del Consejo de Seguridad son determinantes para la aprobación de dicho tratado. Además, en los procesos de negociación del convenio, la voz de los países desarrollados podría verse fuertemente influenciada por el lobbying de las ETN, que buscarían utilizar su marco normativo como un nuevo instrumento para perpetrar su dominación (neo)colonial sobre los mercados de los países del Tercer Mundo. Finalmente, el presente trabajo se basará sobre las premisas de TWAIL para remarcar la ineficiencia e insuficiencia del sistema de las Naciones Unidas y desenmarañar la doble labor de esta organización de, por un lado, promover la regulación directa de las empresas trasnacionales y, por otro lado, favorecer los intereses empresariales a través de la tendencia sobre la voluntariedad de las normas en la regulación de sus actividades y con respecto a los derechos humanos. Se desea agregar que, esta investigación y TWAIL coinciden con el objetivo de hacer frente a la impunidad de las élites transnacionales, haciendo escuchar a los afectados y convertirlos en participantes plenos en la elaboración de normas internacionales de validez oficial y naturaleza vinculante en el proceso de lucha y emancipación del dominio de estas élites hacia el tercer mundo. 1.5 Las empresas transnacionales, ¿sujetos del Derecho Internacional? Del mismo modo que en los apartados anteriores, actualmente existe cierto debate sobre la personalidad jurídica de las ETN. Su estatus jurídico en el Derecho Internacional 35 no ha quedado bien definido, sin embargo, antes de adoptar una postura ante la importante discusión teórica de considerar o no a las ETN - en el sentido al que se ha referido el presente trabajo - como sujetos de Derecho Internacional, es importante comenzar por definir el concepto de personalidad jurídica internacional. Previo a esta definición, deberemos de comenzar por precisar el Derecho Internacional actual, puesto que desde principios del siglo XX, y sin importar en qué ramificación nos enfoquemos (clásica u ortodoxa o positivista), el Derecho Internacional, tal como su nombre lo describe, se enfocaba únicamente en la relación entre las naciones, sin considerar a las demás entidades, porque se regulaban a través de los gobiernos nacionales11; sin embargo, y como se ha explicado anteriormente, han aparecido un sin número de nuevos actores no estatales que figuran en el escenario internacional y que juegan un papel legalmente definible en el derecho de las naciones lo que por obvias razones, no podría considerar al Derecho Internacional como exclusivo de las relaciones entre los Estados. Puntos de vista considerados bastante arraigados12 sugieren que todos los actores no estatales que figuran en el plano internacional “son considerados objetos en lugar de sujetos” y son regulados de manera indirecta por el orden jurídico internacional; no obstante, en lugar de clasificar entre sujetos y objetos, se concuerda con Rosalyn Higgins (1994)13 cuando menciona que “es más útil, y más cercano a la realidad percibida, ver el Derecho Internacional como un proceso particular de toma de decisiones que incluye una variedad de participantes en el sistema legal internacional”. El Sistema Internacional ha sufrido grandes cambios en el último siglo y por consecuencia toda teoría, doctrina o práctica que explique o regule el comportamiento y las relaciones que en ella se encuentran deben modificarse y adaptarse a las nuevas condiciones que se presentan, de lo contrario, no tendría cabida una teoría arcaica que nada tiene que ver con la realidad actual. 11 Charney, Jonathan. (1983). Transnational Corporations and Developing Public International Law. United States: Duke Law Journal. 12 Jessup, Philip. (1947). The Subjects of a Modern Law Nations. United States: The Michigan Law Review Association. 13 Rosalyn, Higgins. (1994). Problems and Process. International Law and How We Use it. pp. 49-50. 36 El Derecho Internacional debe evolucionar en conjunto con el Sistema Internacional, por tanto, definir el Derecho Internacional como ley que gobierna exclusivamente las relaciones interestatales sería una tendencia antiprogresista y totalmente incompatible con la modernidad actual donde coexisten otras entidades que en definitiva figuran en el Derecho Internacional. Por tanto, delimitar el concepto de Derecho Internacional no ha sido fácil, sin embargo, se puede mencionar la siguiente definición como ad hoc con la nueva realidad cambiante que presenta el Sistema Internacional del siglo XXI: Citando la Reformulación (Tercera) de la Ley de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos, según la cual, el Derecho Internacional "consiste en reglas y principios de aplicación general que se ocupan de la conducta de los Estados y de las Organizaciones Internacionales y de sus relaciones entre sí, así como con algunas de sus relaciones con personas, ya sean naturales o jurídicas.” O la siguiente definición por el autor Jacobini en su libro titulado Derecho Internacional: Texto 1, (1962) quien sostiene que: "El Derecho Internacional o el derecho de las naciones pueden definirse como ese conjunto de normas o leyes que son vinculantes para Estados y otras personas internacionales.” Como punto y aparte, es importante esclarecer que subjetividad, capacidad y personalidad jurídica internacional, aunque muchos autores se refieran a ellos como igual, a la vista de muchos otros, no se refiere a lo mismo. En palabras de Jan Klabbers (2009)14, la subjetividad es un estado conferido por la comunidad académica; la personalidad, a su vez, es un estado conferido por el sistema legal y, un sujeto de Derecho Internacional es el legítimo tema de investigación y reflexión internacional; mientras que Pérez González (2003)15, argumenta que, subjetividad y capacidad jurídica son elementos definitorios de la personalidad jurídica. Esta confusión parte de que en el Sistema Internacional no existe una autoridad suprema que pueda conferir personalidad jurídica. En opinión de Andrew Clapham 14 Jan, Klabbers. (2009). An Introduction to International Institutional Law, p. 40, fn. 10 15 Díez de Velasco. (2003). Instituciones de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid, 14ª ed., p. 240 37 (2006)16 el concepto de sujeto de Derecho Internacional es inútil y “la doctrina de subjetividad limita el debate”; Anna Meijknecht (2001)17, por su parte argumenta que, su confusión “ha hecho que la doctrina quede fuera de sintonía con las necesidades actuales de la comunidad internacional” y Klabbers (2009) concluye que “dichos conceptos no son más que nociones descriptivas… ya que ni los derechos ni las obligaciones fluyen de ella automáticamente”. Finalmente, el debate aquí planteado no gira en torno a las similitudes y diferencias que generan ambos conceptos, en concordancia con Arzt y Lukashuk (1998)18, se considera más importante concentrarse en conocer quiénes realmente participan en el Derecho Internacional, en lugar de centrarse en los problemas formales de definir la subjetividad o personalidad jurídica internacional. Empero, para fines pedagógicos es importante dar a conocer el concepto de personalidad jurídica internacional, con ello Barberis (1984) explica que, existen determinados ámbitos dentro de los cuáles las normas jurídicas son válidas, mismas que pueden ser espacial, temporal, personal y material. El concepto de sujeto de derecho de acuerdo con Kelsen (1953 - III) se halla vinculado con el ámbito de validez personal de la norma jurídica, es decir, está dado por las personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma. Siendo así, y en palabras del mismo autor, cuando el orden jurídico otorga personalidad jurídica a un individuo, significa que dicho orden toma la conducta de ese individuo como contenido de derecho y obligaciones. Esta razón, el autor la aplica tanto para personas físicas como para personas jurídicas, siendo las primeras un único individuo regulado por un conjunto de normas y el segundo por miembros de una sociedad regulados por un conjunto de normas. Reguladas en el sentido de que el orden jurídico establece la conducta como permitida, prohibida u obligatoria, ya sea de manera directa o indirecta. 16 Andrew, Clapham. (2006). Human Rights Obligations of Non-State Actors, p.64 17 Anna, Meijknecht. (2001). Towards International Personality: The Position of Minorities and Indigenous Peoples in International Law, p. 24. 18 D.E. Arzt & I.I. Lukashuk. (1998). Participants in International Legal Relations, en C. Ku & P.F. Diehl (eds.), International Law. Classic and Contemporary Readings, pp. 155-176, at p. 155. 38 Toda entidad o individuo, por tanto, obtiene personalidad jurídica cuando éste es titular de derechos y obligaciones. Barberis (1984) explica que cuando esto sucede, la conducta de la entidad, en este caso, es regulada por el orden jurídico internacional de manera directa y a los individuos que la componen quienes tienen un derecho o deber colectivos son reguladas de manera indirecta. En este caso, para ser considerado sujeto de Derecho Internacional el orden jurídico debe regular su conducta de manera directa. Eustathiades (1953, citado en Barberis 1984), plantea dos situaciones según las cuales se puede considerar a un ente o individuo como sujeto de Derecho Internacional. Estas son: 1) Ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación internacional, 2) Ser titular de un deber jurídico y tener la capacidad de cometer un delito internacional. Para ambos casos, según dicho autor, se tiene en común la responsabilidad internacional, en el primer caso se trata de quién puede invocarla y para el segundo caso de quién puede asumirla. En este último aspecto, cabe resaltar que puede que no se trate del mismo autor quien cometa el delito el mismo que asume dicha responsabilidad, en todo caso, es el autor quien asume dicha responsabilidad sujeto de Derecho Internacional, misma razón para quien hace valer el derecho o asume la obligación y con todo lo que ello implica en caso de incumplimiento. Por otro lado, el profesor Christian Okeke, (1974, citado en Duruigbo Emeka, 2008), describe tres elementos esenciales que deben considerarse condición indispensable para que una entidad sea considerada adecuadamente como sujeto de derecho de gentes. Según él, dicha entidad debe: 1) Poseer deberes, así como la responsabilidad por violar esos deberes, 2) Tener la capacidad de beneficiarse de los derechos legales como demandante directo y no como un simple beneficiario, 3) En cierta capacidad, poder entablar relaciones contractuales u otras relaciones legales con otros sujetos del sistema. 39 Por otra parte, Henn-Jüri (1975, citado en Duruigbo Emeka, 2008), señala que, además de los criterios como la capacidad de gozar derechos, asumir deberes, tener responsabilidad por su incumplimiento y establecer acuerdos contractuales, también se consideran criterios fundamentales los siguientes: 1) La capacidad para actuar en el ámbito internacional, 2) La capacidad para presentar reclamos ante foros internacionales. Asimismo, Ian Brownlie (1990) y Diez Velazco (2008, citado en Felipe Escudero, 2018), consideran esos mismos criterios como fundamentales para conceder personalidad jurídica internacional a un ente. Frecuentemente se toma la definición de sujeto de Derecho Internacional como aquel cuya conducta está prevista directa y efectivamente por el derecho de gentes como contenido de un derecho o de una obligación, (Barberis,1984). En este sentido, podría insinuarse que una ETN puede ser sujeto de derecho de gentes siempre y cuando cumpla con las características anteriormente dadas. Por tanto, argumentos a favor del reconocimiento de la personalidad jurídica de las ETN sostienen que estas empresas cumplen por default con la capacidad para actuar en el ámbito internacional mismo que ya se habló en el apartado anterior y con la capacidad de poder entablar relaciones contractuales con otros sujetos del sistema, por ejemplo, los tratados de inversión entre una empresa y un Estado; en consecuencia, la cuestión principal es si las empresas cuentan con derechos y obligaciones con respecto al Derecho Internacional. Según el planteamiento de Carl Norgaard (1962, citado en Patricia Rinwigati, 2019), el concepto de sujeto de derecho debe desintegrarse por una parte en sujeto a derechos y procedimientos y por otra parte en sujeto a deberes y responsabilidades. En este aspecto, la posesión de un derecho para una persona19, significa que una norma legal es en su beneficio; para esta cuestión y en el caso de las ETN, de acuerdo 19 Una “persona” significa cualquier individuo o asociación o cualquier organismo regido por el derecho público o privado, ya sea corporación o no, incluyendo un estado o cualquiera de sus subdivisiones constitutivas 40 con Merja Pentikäinen (2012), estas empresas tienen derechos en el marco del sistema de regulación de las inversiones incluidos en el Derecho Internacional Consuetudinario (en adelante DIC) y en los Tratados Bilaterales de Inversión (en adelante, TBI) como son el derecho a no ser discriminado frente a las empresas nacionales, el derecho a un trato justo y equitativo (fair and equitable treatment), el derecho a la protección y seguridad, el derecho a recibir compensación en caso de expropiación, el derecho de acceso directo a mecanismos arbitrales de solución de las controversias, entre otros. Del mismo modo, se les ha otorgado derechos en materia de derechos humanos como el derecho a un juicio justo estipulado en el artículo 6 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) 20, el derecho a la privacidad en el Artículo 8 del CEDH 21, el derecho a la libertad de expresión en el artículo 10 del mismo convenio 22 el derecho de reparación de un perjuicio moral en el artículo 41 y los derechos de propiedad en el artículo 1 del Protocolo no 1 del CEDH. Matthew Gibney (2003, citado en Carlos Asúnsolo, 2014) plantea que esta titularidad de derechos en el caso de las corporaciones, “viene acompañada de cierta legitimación activa para reclamarlos, así como de legitimación pasiva para ser objeto de reclamación”. A este respecto, se hace referencia a la cuestión de procedimiento que supone que una persona tiene la capacidad jurídica para tomar alguna acción por la cual hacer valer su derecho sustantivo. Las ETN tienen accesibilidad a mecanismos de resolución de controversias en tribunales internacionales23 y pueden ser solicitantes incluso ante un organismo de supervisión de derechos humanos, es decir, se les ha otorgado locus standi y, por tanto, son a la vez sujeto de derechos y de procedimiento. Ejemplos de esto son el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI) creado en 1966 perteneciente al Banco Mundial, que, de acuerdo con la página oficial, es un sistema dedicado al arreglo de diferencias 20 Véase la jurisprudencia en la sección III infra. 21 Véase la sección III Infra). 22 Véase Sunday Times c. Reino Unido c. Reino Unido no 2 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Serie A. 217). 23 Esta posibilidad se creó en virtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 41 relativas a inversiones internacionales mediante conciliación, arbitraje o comprobación de hechos y otros citados por Clair Cutler (2001, citado en Olga Martín, 2008) como el órgano especial de resolución de conflictos del CIADI relativas a las Inversiones, que conoce de las disputas en material de inversiones entre los Estados y las ETN extranjeras; el Tribunal de Compensación Irán-Estados Unidos, para la resolución de las controversia surgidas tras la Guerra del Golfo; el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, que tras la enmienda de sus reglas de procedimiento permite el acceso a actores no estatales; la Comisión de Indemnizaciones de Naciones Unidas, creada por la Resolución del Consejo de Seguridad 692 (1991), para resolver los daños ocasionados por la invasión y ocupación ilícita de Kuwait por Irak; así como los mecanismos de resolución de conflictos previstos en el Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos o en el Acuerdo de Libre Comercio de Norte América. Asimismo, como señala Arzt y Lukashuk en su libro “Participants in International Legal Relations” (1998) una corporación podría ser demandada también por ejemplo en la Cámara de Disputas de los Fondos Marinos del Tribunal del Derecho del Mar, establecido en virtud de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982), United Nations Treaty Series, vol. 1833. Respecto de los deberes, y continuando con el planteamiento de Carl Norgaard (1962), sujeto de deberes significa que una norma legal le solicita una determinada conducta a un sujeto, independientemente de si él mismo puede ser considerado responsable ante el tribunal si viola la regla en cuestión. En ese marco, existen varias obligaciones que se aplican directamente a las ETN por medio de instrumentos internacionales de soft law como son las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales (1976, última revisión 2011), la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT (1977), el Global Compact de la ONU (2000) y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, conocidos también como Principios de Ruggie (2011), que se analizarán en el siguiente capítulo. Incluso Patricia Rinwigati (2019), menciona que también aparecen varias obligaciones que se imponen ya sea directa o indirectamente a estas empresas mediante 42 tratados en diferentes ámbitos del Derecho Internacional. Ella cita como ejemplo, el Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, menciona que las personas jurídicas, aunque no formen parte del tratado, tienen obligación una vez que entra en vigor. Señala que cualquier persona que cometa crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio puede ser llevado ante el tribunal, en este sentido, la autora busca sostener que toda persona ya sea física o moral es penalmente responsable por la comisión de crímenes internacionales, sin embargo, a la fecha los tribunales penales internacionales solo han sido capaces de juzgar a individuos. Esta incompetencia por parte de los tribunales para juzgar a personas morales, en este caso las empresas trasnacionales, se manifestará en el segundo capítulo de esta investigación. Otro ejemplo igualmente citado por ella se puede encontrar en la Convención Internacional sobre la Represión y Sanción del Delito del Apartheid. Esta Convención declaró que el apartheid es un crimen internacional y castigará a cualquier organización, instituciones e individuos que cometan el delito de apartheid.24 Aunque la convención no menciona explícitamente a la corporación, se incluye en este contexto. Un último ejemplo, puede ser El Convenio del Consejo Europeo de Derecho Penal sobre la Corrupción donde el artículo 18 sobre responsabilidad corporativa menciona que la persona jurídica que incluye a las sociedades también está sujeta al presente Convenio. Con ello es posible sostener que las ETN son sujeto de deberes sin la necesidad de afirmar que son sujeto de responsabilidades porque claramente ninguno de esos instrumentos, convenios o tratados impone alguna obligación de responsabilizar a las empresas en este caso por infringir o violar el instrumento jurídico. Sobre la cuestión de ser sujeto de responsabilidad, esto implica que una persona puede ser demandada y considerada responsable ante un tribunal de impugnación. En 24 Artículo I, apartado 2, de la Convención Internacional sobre la represión y la sanción del delito de apartheid, entró en vigor el 18 de julio de 1976. 43 este caso, la responsabilidad de una empresa recae en el Estado, ya sea por acción u omisión del mismo; por tanto, la responsabilidad se considera a nivel nacional y no internacional. Como Patricia Rinwigati (2019) señala, el sujeto de los deberes no siempre puede ser considerado responsable del incumplimiento de su deber y el término deberes considera únicamente el deber sustantivo en lo contrario a los problemas procesales de responsabilidad, de esta manera, se ha demostrado que la empresa transnacional es sujeto de derechos, de procedimientos y de deberes en diversos grados, pero no de responsabilidad. Un último aspecto por considerar para la atribución de personalidad jurídica a una entidad, de acuerdo con varios juristas soviéticos citados en Merja Pentikäinen (2012), entre ellos G. I. Tunkin y el profesor L. A. Modzhorian es poseer la capacidad de participar activamente en el proceso de creación de leyes o estar representado por alguien que pueda hacerlo en el Derecho Internacional Público (en adelante, DIP). Orakhelashvili Alexander (2001) por su parte, menciona que “tiene que haber un componente público en el que el papel del sujeto trascienda los intereses privados e incluya algunas funciones de carácter público.” Es decir, las empresas deben participar activamente en el sistema legal internacional y aunque algunos autores afirman que esto supondría una amenaza al desarrollo viable de un orden jurídico internacional descentralizado hay evidencia de que las empresas ya lo han hecho; como se ha mencionado anteriormente, la aplicación del Derecho Internacional Público a los contratos con entidades estatales y la participación en foros de solución de controversias establecidos por tratados y organizaciones intergubernamentales 25 son claros ejemplos de su participación en el sistema legal internacional. Del mismo modo, se puede enunciar la práctica de lobbying empleada por estas empresas para influir de manera indirecta en los procesos de creación normativa en el 25 El texto The Proper Law of Contracts Concluded by International persons escrito por Frederick Alexander Mann (1959) ha comprobado que algunas empresas como Eurofima, Eurochemic, Mont Blanc Tunnel Company y Mozelle Canal Company han participado en el sistema legal internacional. 44 Derecho Internacional, como por ejemplo los tratados celebrados bajo los auspicios de la OMC. Por su parte, Clapham (1993. citado en Merja Pentikäinen, 2012), señala que los actores corporativos pueden contribuir a la creación de leyes internacionales a través de la OIT, donde se permite la representación de los intereses de los empleadores.26 Aunque este ejemplo no resulta tan significativo y el Estado sea el principal redactor de las normas de Derecho Internacional por su carácter democrático y su acción reguladora para lograr el bienestar social, sí es notoria su participación en la elaboración de leyes, ya sea mediante su aplicación o redacción; además algunas autoridades (citando a William Worster, 2015) sugieren que tanto las empresas como ONG’s deben desempeñar un papel contribuyendo al DIC y en la creación de nuevas normas internacionales. No está de más decir, de acuerdo con Cynthia Wallance en su libro Legal Control Of The Multinational Enterprise (2002, citado en Emeka Duruigbo, 2008) “las empresas multinacionales están obligadas por principios del Derecho Internacional a asesorar a organizaciones internacionales y cabildear gobiernos nacionales sobre asuntos internacionales pertinentes.” Esto demuestra cómo las empresas logran influir en el comportamiento nacional sobre cuestiones internacionales de gran relevancia. Por otro lado, la opinión consultiva relativa a las Reparaciones por los Daños Sufridos en Servicio de las Naciones Unidas (1949), ha reconocido la existencia de una pluralidad de sujetos en el Derecho Internacional cuando la Corte Internacional de Justicia declaró oficialmente a las Organizaciones Internacionales como la ONU, sujeto de Derecho Internacional27, afirmando que la existencia de estos sujetos dependerá de las necesidades de la comunidad. 26 Stephen, Tully. (2007). Corporations and International Lawmaking. Inglaterra: The London School of Economics and Political Science. Para algunas observaciones sobre los desarrollos históricos de las contribuciones corporativas a la legislación internacional, véanse las págs. 320-321. 27 En dicho caso, la Corte debía resolver si, de manera general, los organismos internacionales tales como las Naciones Unidas gozaban de ius standi para presentar una reclamación en contra de uno de sus miembros. Respondiendo afirmativamente, la CIJ consideró que la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones bajo el Derecho Internacional no se limita únicamente a los Estados. “Los sujetos del Derecho, en cualquier sistema jurídico, 45 No obstante, a pesar de comprobar que las ETN cuentan con las capacidades y características anteriormente dadas para considerarlas como sujetos de Derecho Internacional, es decir, que en la actualidad, estas empresas tienen una participación activa en la creación de instrumentos internacionales jurídicos, disfrutan de un número considerable de derechos en algunas ramas especializadas del Derecho Internacional y algunos deberes sustantivos derivados del Derecho Internacional y que en algún momento se les ha tratado como tal o han recibido un cierto grado de reconocimiento, su afirmación como tal sigue debatible; por ejemplo, autores como Orakhelashvili Alexander (2001, citado en Emeka Duruigbo, 2008) mencionan que la posesión de derechos y deberes por sí sola no es suficiente para considerarlas de facto como sujetos de derecho de gentes. Desde esta perspectiva, se han presentado contrargumentos al respecto para no otorgar dicha personalidad. Así, mientras algunos autores consideran los contratos internalizados con un Estado soberano suficientes para convertir a una empresa en un sujeto de Derecho Internacional, otros autores como Peter Malanzuk (1997 citado en Olga Martín, 2008) y Lori Damrosch (2001, citado en Emeka Druigbo, 2008), sostienen que dichos contratos se hacen a discreción del Estado contratante y no confieren derechos ni obligaciones más que con el Estado firmante y con relación a un determinado proyecto, asimismo, continúa el autor, la mayoría de las veces suelen especificar como derecho aplicable en la resolución de la controversia un ordenamiento jurídico interno determinado. En este mismo sentido, Peter Malanzuck en Akehurst’s modern introduction to International Law, afirma que una elevación unilateral, por el Estado receptor, de la empresa extranjera al nivel internacional no es posible, porque ello implicaría interferir con los derechos del Estado de origen de la compañía. no son necesariamente idénticos en su naturaleza o en el alcance de sus derechos y su naturaleza depende de las necesidades de la comunidad”. 46 Además, conforme al argumento de Bonet Pérez (2001, citado en Olga Martin, 2008) la constitución y funcionamiento de las ETN dependen de un ordenamiento jurídico nacional y no del Derecho Internacional Público. En cuanto al acceso a los tribunales internacionales para la solución de controversias, explican que estos trabajan específicamente en el sector de las inversiones y no otros temas de importancia trascendental para el sistema internacional. En el mismo orden de ideas, de acuerdo con Patrick Dumberry (2004, citado en Ola Martín, 2008) la doctrina soviética ha considerado que la empresa no puede ser reconocida como persona jurídica internacional porque sólo puede expresarse en las relaciones internacionales por intermediación del Estado, sin tener capacidad jurídica autónoma. Igualmente, Carrillo Salcedo en su obra “Curso de Derecho Internacional Público” (1995) declara que los Estados cuando tratan de regular y controlar las actividades económicas de las ETN en realidad solo adoptan normas de cooperación entre Estados sin reconocerles personalidad jurídica. Algunos autores han llegado a la conclusión de que otorgarles personalidad jurídica a las empresas supondría otorgarles un régimen jurídico favorable. Por su parte, el profesor Charney (1983) en su obra “Transnational Corporations and Developing Public International Law” argumenta que no sería prudente dar a las ETN una personalidad jurídica internacional completa porque esto también podría generar tensiones indebidas en el sistema jurídico internacional. Otros autores, académicos y juristas argumentan que estas empresas serían más libres y estarían en una mejor posición para perseguir la expansión de su influencia económica y política en todo el mundo dando como resultado un debilitamiento de la regulación y soberanía estatal, así como la legitimación de las actividades económicas de la empresa y su posición dominante en las relaciones económicas internacionales contemporáneas, lo que podría ir en detrimento de países en vías de desarrollo y en contra de valores humanos y ambientales. 47 Sin duda, como bien menciona Patrick Macklem (2005, citado en Emeka Duruigbo, 2008) el hecho de atribuirles responsabilidades a las empresas las dotaría indudablemente de derechos sustantivos y más significativos de los que actualmente gozan pues ante toda obligación corporativa impuesta viene un derecho corporativo internacional, sobre todo cuando estas empresas busquen defenderse de un enjuiciamiento penal. Detlev Vags (1970) en su obra “The Multinational Enterprise: A New Challenge for Transnatioanl Law”, sugiere que las ETN no están preparadas para una personalidad internacional completa porque son organizaciones efectivas solo dentro de metas y objetivos limitados. De esta manera, las empresas siendo lucrativas y orientadas únicamente a su crecimiento exponencial, nunca estarían en la posición de velar por el interés público y del Sistema Internacional en general. Aunque el Derecho Internacional Contemporáneo se caracteriza por la amplia gama de actores, se cree que demasiados participantes en el sistema legal internacional, como los Estados, Organizaciones internacionales, Organizaciones regionales, ONG, compañías públicas y privadas, e individuos podrían dar lugar hoy a la misma anarquía que plagó la Europa renacentista.28 Así pues, la cuestión de si las ETN son consideradas o no sujetos del Derecho Internacional es bastante debatible. La discusión surge a partir de la naturaleza, influencia y modo de participación de las empresas a nivel internacional, inclusive en el sistema legal internacional. Sobre todo existe un interés en hacerlas directamente responsables de sus acciones puesto que se les ha reconocido como autoras o cómplices de crímenes internacionales de violación de derechos humanos, incluidos el genocidio, la esclavitud, la trata de personas, el trabajo forzoso, la tortura y algunos crímenes contra la humanidad que se pueden encontrar en el Interim Report of the Special Representive of the Secretary – General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations and Other Business Enterprises, 28 Los historiadores atribuyen la anarquía de la oscura y temprana edad media de Europa occidental a su exceso de soberanos y semis soberanos y a la falta de una fuerza unificadora o de un grupo de poder limitado imposibilitó el establecimiento de reglas uniformes y alimentó la anarquía que duró hasta el Renacimiento. 48 delivered to the Commission on Human Rights, 2006 y de delitos corporativos como la corrupción, soborno, desechos peligrosos y otras violaciones ambientales29, porque aunque tengan la capacidad de hacer reclamaciones jurídicas eso no implica que tengan una responsabilidad jurídica internacional. Sin embargo, se asume la línea de pensamiento de Wolfgang Friedman (1962) en The Changing Dimensions of International Law cuando menciona que: “Sería tan peligroso otorgar subjetividad sin crítica a una corporación privada en el Derecho Internacional como sería negar su participación objetiva en la evolución del Derecho Internacional Público”. A pesar de que no hay impedimentos jurídicos que se opongan en el Derecho Internacional al reconocimiento de personalidad jurídica a las empresas, se genera bastante oposición por parte de los gobiernos de los Estados, sobre todo de países socialistas y subdesarrollados quienes se verían más afectados por esta decisión además de grupos de la sociedad civil y otros defensores de los derechos humanos, inclusive países primermundistas quienes no están dispuestos a compartir su posición privilegiada y prefieren controlar a las empresas en la medida que sea posible. Se puede concluir que a pesar de que los Estados son los sujetos principales y predominantes del Sistema Internacional otras entidades como las ETN no están excluidas de considerarse sujetos de Derecho Internacional; la Corte Internacional de Justicia en el texto de Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas (1949), afirma que no se tiene que poseer las mismas capacidades y características de un Estado para otorgar personalidad jurídica, es decir, existen distintos grados de personalidad jurídica y estos grados dependen de las necesidades de la comunidad. En este sentido, se evalúa la personalidad para cada actor de manera funcional, en palabras de William Worster (2015), “los derechos y deberes fluctúan según las funciones 29 Varios tratados internacionales han incluido expresamente delitos corporativos, incluida la Convención del Apartheid, y tratados que rigen la corrupción y el soborno. B. Stephens. (2002). La cantidad de ganancias: las corporaciones transnacionales y los derechos humanos. Berkeley Journal of International Law, págs. 45-90, pág. 77 49 de la entidad de manera que otras entidades disfrutan cada vez más de una personalidad relativa en función de sus funciones.” Para el caso de las ETN, quienes ostentan una capacidad limitada para obtener derechos y deberes a nivel internacional y para hacer valer sus derechos y ser sujeto de sanciones por incumplimiento de obligaciones internacionales; concordamos con Joanna Balaskas (1997, citado en Emeka Duruigbo, 2008) quien sostiene que estas empresas poseen un alcance limitado de personalidad jurídica internacional, ya sea para un propósito o evento específico, o por un período de tiempo temporal. En palabras de Thomas Lawrence (1923, citado en William Thomas, 2015), las ETN son “reales pero imperfectas personas internacionales.” En resumen, es necesario resaltar la frágil posición de las ETN en el Derecho Internacional. Como bien señala Patricia Rinwigati (2019), su estado depende en gran medida del enfoque normativo utilizado. Hasta ahora el Derecho Internacional ha presentado dos teorías, la tradicional que subraya la necesidad de que existan normas de admisión como ser sujeto de derechos y obligaciones y la moderna que resalta la función del sujeto más que su concepto. Sin embargo, se considera prudente la teoría de Nirgaard que desintegra la noción de sujeto de derecho en sujeto de derecho sustantivo y sujeto de procedimientos y la noción de deberes en sujeto de obligación y sujeto de responsabilidad, en concordancia con las dos teorías, ya que toma parte de la personalidad del enfoque clásico y la de la participación del enfoque moderno. El debate sigue abierto para juristas y académicos, por su parte, las ETN no parecen necesitar la consideración de sujetos de Derecho Internacional, especialmente siguen recibiendo beneficios sin tener que ser sometidas a obligaciones y mayores responsabilidades internacionales más que en el marco de sus acciones de inversión. De hecho, Jonathan Charney en su texto titulado “Transnational Corporations and Developing Public International Law” (1983), menciona que cuando George Ball propuso que las principales ETN estuvieran sujetas a una incorporación internacional en lugar de nacional, la comunidad empresarial no mostró entusiasmo. 50 Sin embargo y como se mencionó al principio del presente apartado, el sistema legal internacional depende y siempre va a depender de las realidades y necesidades actuales del Sistema Internacional, probablemente la doctrina de la subjetividad tienda a modificarse y adaptarse a las nuevas entidades y formas de funcionar para cada una de ellas. Las empresas sin duda tienen el potencial para poseer personalidad jurídica plena; sin embargo, es de vital importancia mantener una regulación jurídica adecuada de sus actividades en el Derecho Internacional, incluso cuando se les otorga una capacidad jurídica limitada. El actuar de estas grandes empresas implica enormes desafíos para la comunidad internacional y sobre todo para el Derecho Internacional. El poder y la capacidad de influencia que poseen ha generado en muchas ocasiones la desprotección de los DDHH. Su actividad extraterritorial a menudo logra escapar del control del derecho interno creando vacíos legales que impiden regular y condenar a estas empresas por actividades ilícitas en el marco de sus actividades. Atribuirle un papel específico en el Derecho Internacional podría significar un control directo sobre ellas y posiblemente la atribución de obligaciones jurídicamente vinculantes, lo que vendría a afrontar la impunidad de la que actualmente gozan; sin embargo, reconocerles personalidad jurídica también podría emanar efectos no deseados, por ejemplo, tal como indica Bonet Pérez (2001, citado en Olga Martín, 2008) legitimar el empleo por su parte de ciertas prácticas de presión económica que difícilmente podrían ser aceptables en términos de los valores humanos y ambientales presentes en la Sociedad Internacional. Aunque ciertas doctrinas plantean que la falta de personalidad jurídica plena de estas empresas les permiten no ser responsables en el Derecho Internacional; la postura aquí planteada no considera necesario la atribución de dicho estatus para conferirles obligaciones internacionales jurídicamente vinculantes en materia de DDHH, por el contrario, se especula que su reconocimiento actual como participantes no impide que se les puedan exigir responsabilidades en este ámbito, estas empresas tienen la 51 capacidad de asumir ciertas obligaciones internacionales y no existe ningún tipo de impedimento conceptual en el Derecho Internacional para no hacerlo. El Tratado sobre Empresas y Derechos Humanos de la ONU que se analizará más adelante muestra todas las disyuntivas del debate en torno a su personalidad jurídica internacional. Por ahora, se procederá a exponer algunos casos de violaciones de DDHH por parte de las ETN, así como los posibles obstáculos y límites que se encuentran para regular a las empresas en esta materia y proteger a los individuos y a las comunidades afectadas. 52 2 La impunidad de las ETN por violaciones de derechos humanos Sin duda, para el desarrollo de este proyecto, es importante presentar algunos ejemplos concretos de vulneración de derechos humanos por parte de las grandes transnacionales, sobre todo, mostrar el contexto socioeconómico y político en el que operan y la impunidad generalizada que existe ante sus malas prácticas, a veces por la corrupción de los Estados, pero también por los diferentes impedimentos o lagunas existentes en la ley por su condición transnacional. Por tanto, este capítulo dará al lector un panorama sobre la situación real que implica este modelo neoliberal y capitalista que privilegia el beneficio económico por sobre la dignidad humana y entenderá las dificultades que tiene cada uno como persona para confrontar y exigir justicia cuando una ETN vulnera sus DDHH. A continuación, se presentarán casos concretos en los que se implique la vulneración de los DDHH por ETN. Específicamente se abordarán las coyunturas que se encontraron con las empresas Nike, Nestlé, Repsol e Inditex, en ese orden. 2.1 Casos de violación de Derechos Humanos por parte de ETN 2.1.1 Nike De acuerdo con la Asociación para la Defensa de la Marca (por sus siglas ANDEMA)30, Nike es una ETN estadounidense fundada en el año de 1964, dedicada al diseño, desarrollo, fabricación y comercialización de equipamiento deportivo como balones, calzado, ropa, equipo, accesorios y otros artículos deportivos. Esta empresa trabaja mediante la tercerización de su manufactura, por lo que casi todos sus productos son fabricados mediante contratistas independientes, la mayoría ubicados en Asia; incluyendo Indonesia, China, India, Tailandia, Vietnam, Pakistán, Filipinas y Malasia, países donde se puede encontrar mano de obra barata y gobiernos con poca regulación hacia las empresas. De acuerdo con Devora (2002), sus primeros contratos se realizaron en Japón, posteriormente la empresa trasladó sus operaciones a 30 ANDEMA. (2023). Nike. Disponible en: https://www.andema.org/empresas- asociadas/nike#:~:text=Empresa%20multinacional%20estadounidense%20dedicada%20al,un%20cuerpo%20eres% 20un%20atleta%E2%80%9D. 53 Taiwán y Corea del Sur, ya que el costo de producción era más bajo, sin embargo, tal como indica Hill & Jones, (2013, citado en Martínez, J.A., 2017) a medida que estos países crecían económicamente, los costos de producción subían y nuevamente decidió trasladar sus operaciones a países con costos incluso más bajos y con escasa protección laboral como lo son China, Indonesia y Vietnam.31 Con esta tendencia, Nike fue acusada de abandonar países que han desarrollado mejores niveles de salarios y derechos, pero principalmente esta práctica la llevó a ser criticada por casos de explotación laboral en dichos países. En el caso de Indonesia, para el año de 1988, se le encargó a un activista laboral llamado Jeff Ballinger investigar sobre las condiciones laborales existentes en plantas indonesias, incluyendo a Nike; en dicha investigación se logró documentar una gran insatisfacción por parte de los trabajadores sobre las condiciones laborales. De acuerdo con Ballinger (citado en Devora, 2002) “los contratistas de Nike, transgredían regularmente las leyes laborales indonesias y pagaban salarios inferiores a las necesidades de subsistencia, no permitiendo a las y los trabajadores satisfacer sus requerimientos diarios de alimentación y otras necesidades”. Conforme al reporte de Global Alliance (citado por Josef Schinwald) sobre fábricas en Indonesia se reportó lo siguiente: 30,2% de las y los trabajadores habían experimentado abusos de forma personal y un 56,8% habían presenciado, abusos verbales. Un promedio de 7,8% de las y los trabajadores reportaron haber recibido comentarios sexuales no deseados y un 3,3% reportaron haber sufrido abusos físicos. Por otra parte, estudiantes de la Amos Tuck School of Business de Dartmouth, realizaron una encuesta sobre “la conveniencia de los salarios y beneficios pagados a los trabajadores de las fábricas contratistas vietnamitas e indonesias”32 en la que se encontró que el trabajador promedio de una fábrica vietnamita de Nike ganaba alrededor 31 En ese entonces, tanto en China como en Vietnam se prohibían formar sindicatos independientes. En Indonesia también ocurría lo mismo hasta 1998. 32 Calzini, Derek, et al., (1997). Survey of Vietnamese and Indonesian Domestic Expenditure Levels. Estudio en Terreno en Negocios Internacionales (Dartmouth, NH: The Amos Tuck School, 1997), pág. 5. 54 de $1,67 dólares diarios mientras que un par de tenis de básquetbol Penny Hardaway se vendía en $150 dólares. Asimismo, la cadena de televisión Columbia Broadcasting System (citado en Devora 2002), reveló que las y los trabajadores no podían dejar los dormitorios de la compañía los domingos y necesitaban presentar una carta especial de autorización de la gerencia para hacerlo. A pesar de la crítica, Nike respondió alegando que las condiciones laborales de sus contratistas independientes no eran de su responsabilidad. De acuerdo con una nota periodística en The Morning Call (Baker, 1992), Philip Knight, CEO (Chief Executive Officer, por sus siglas en inglés) de Nike, nunca ha visitado Indonesia. Sin embargo, rechaza los argumentos de que Nike y otras compañías como esta están explotando a las y los trabajadores indonesios, además, menciona que, los problemas de salarios y condiciones de trabajo están entre los dueños de las fábricas y los trabajadores(as), incluso en varias ocasiones admitió que Nike era una empresa que vendía zapatillas, no que las producía. (Martínez, 2017). Tiempo después Nike también fue expuesta por usar el trabajo infantil en Pakistán, cuando la revista Life publicó una foto de un niño de 12 años cosiendo una pelota de fútbol Nike; según Devora (2002) aunque Nike negó dicha evidencia si llegó a admitir que, “inadvertidamente, había dependido del trabajo infantil durante sus primeros meses de producción en Pakistán”. Según Baker (1992), en la fábrica de Hardaya Aneka Shoes Industry, conocida como Hasi, en las afueras de Yakarta: “Alrededor de la línea de producción, los trabajadores se sientan o se paran codo a codo. Muchos están descalzos. El aire húmedo apesta a pinturas y pegamentos. La temperatura ronda los 100 grados. La respiración se siente antinatural… en medio del pegamento y los vapores de pintura, los trabajadores sin ropa protectora operan moldes calientes, prensas y máquinas de corte. Un incendio en una sala de goma mató a un trabajador el año pasado.” De acuerdo con una nota publicada en The New York Times por Steven Greenhouse (1997) en un informe privado de inspección por Ernst & Young, filtrado por un exempleado descontento de Nike, se descubrieron graves problemas de salud y 55 seguridad en la fábrica cerca de la ciudad de Ho Chi Minh. Conforme a este informe, las y los trabajadores estuvieron expuestos a carcinógenos que excedieron los estándares legales locales y además 77% de las y los empleados sufrieron problemas respiratorios. Asimismo, se menciona que la planta no tenía equipos ni capacitación adecuados de seguridad, y los trabajadores(as) eran obligadas a laborar 15 horas más de lo que permitía la ley. Del mismo modo, otro informe por Ernst & Young, exponía que en la fábrica Tae Kwang Vina, las y los trabajadores con problemas de piel o respiración no habían sido transferidos a departamentos libres de químicos y que más de la mitad de los trabajadores(as) que trataban con químicos peligrosos no usaban máscaras o guantes protectores. Con este tipo de evidencias, las críticas siguieron aumentando sobre todo cuando Nike se negaba a permitir visitas de organismos defensores de derechos humanos en sus fábricas de Indonesia, sin embargo, tiempo después, para el año 2016, Nike otorgó al Consorcio de los Derechos de los Trabajadores (WRC, por sus siglas en inglés) acceso a la fábrica de Hansae en Vietnam como resultado de las quejas, en especial a raíz de las noticias de 2015 sobre el maltrato de las y los trabajadores en el complejo de 12 edificios en la ciudad de Ho Chi Minh. En los informes publicados Ernst & Young se identificaron numerosas violaciones de la ley nacional vietnamita, los códigos de conducta corporativos y las normas laborales universitarias, en las que se encontraban: • Amplio robo de salarios33 • Abuso físico y verbal a los trabajadores • Discriminación por embarazo • Horas extras forzadas • Restricciones ilegales al acceso de los trabajadores a los baños • Denegación de licencia de enfermedad, familia y duelo 33 El robo de salarios es cuando un empleador paga a sus empleados menos de lo que les corresponde según las leyes laborales. Esto puede ocurrir cuando se paga por debajo del salario mínimo, se omite el pago de horas extras, se retienen propinas, entre otras prácticas. 56 • Violaciones de salud y seguridad por temperaturas de fábrica superiores al límite nacional de 90 grados • Uso inseguro de productos químicos • Puertas de salida con candados • Despido injustificado • Tasas de contratación ilegal En la investigación se documentó "una presión intensa e implacable sobre los empleados para que produzcan prendas de vestir lo más rápido posible”, asimismo, se estimó que varios cientos de trabajadores(as) se desmayan anualmente en la fábrica debido al calor excesivo, el agotamiento y la deshidratación. Según las entrevistas realizadas "el desmayo ocurre todos los días, tal vez una o dos personas… se les lleva a la clínica para descansar media hora, y luego se les dice que regresen al trabajo". Del mismo modo, mencionaron que la clínica de la fábrica no registraba la información cuando los trabajadores(as) se desmayaban. Encima, se encontró que algunos productos químicos peligrosos se almacenaban en botellas de refresco, los baños no tenían jabón ni papel higiénico, y la cafetería carecía de suficiente comida. Según el texto de Martínez (2017), trabajadores(as) y activistas que han levantado la voz por los abusos laborales de esta empresa han sido asesinados, amenazados, sobornados o incluso despedidos como Cicih Sukaeish, Sadisha y otros 23 trabajadores(as) de las fábricas de Nike en Indonesia, además de otros 288 trabajadores(as) textiles en las fábricas de Camboya, por haber participado en huelgas con el objetivo de reclamar un incremento salarial y exigir la liberación de varios sindicalistas detenidos. (Público, 2013) A pesar de los esfuerzos de Nike por dar una buena imagen al mostrar que cumplía con su Código de Conducta y realizar auditorías formales en sus fábricas extranjeras contratando firmas de contabilidad y auditoría como Ernst & Young y Price Waterhouse Coopers, organizaciones como Apparel Industry Partnership, Fair Labor Association, Global Alliance for Workers and Communities entre otros y líderes de derechos civiles 57 como Andrew Young y Jesee Jackson, se puso en tela de juicio la objetividad de su funcionamiento, ya que todos fueron financiados por la misma empresa o simplemente sobornadas con propuestas financieras. Como se mencionó anteriormente, la única entidad independiente de Nike que ha hecho auditoría de sus fábricas es WRC que mostró el caso de abusos laborales de Nike en Hansae, Vietnam; por su parte, Nike ha reaccionado impidiendo que esta organización vuelva a realizar auditorías en sus fábricas y ha presionado con retirar donaciones y ayudas a universidades por el hecho de asociarse con este tipo de programas de activismo. (Steven Greenhouse, 2000). De acuerdo con un artículo publicado por Garret Brown (2016), se pone en evidencia la constante corrupción en firmas auditoras, ya que una docena de auditorías que ha realizado Nike en Hansae Vietnam, no encontró ninguno de los problemas que la WRC expuso en sus informes. Del mismo modo, otras firmas auditoras incluidas Bureau Veritas, Elevate, Li & Fung, SGS y UL que han realizado su labor en ese mismo lugar para marcas como Amazon, Polo, Walmart, The Children's Place, Gap, Hanes, J-Crew, JC Penny, Kohl's, Macy's, Pink, Target, Walmart y Zara entre otras, no hallaron problema alguno. En general, Nike es conocido por la codicia y explotación corporativas, por mantener condiciones inhumanas en sus fábricas y por la explotación laboral donde se documentaron casos de trabajo infantil, trabajo esclavo, abuso arbitrario y condiciones inseguras e inhumanas al interior de las fábricas que resultan en violaciones a los derechos humanos. En la mayoría de los casos, las situaciones de violación a los derechos humanos en las fábricas de Nike se podían presentar con facilidad por la existencia de corrupción en los gobiernos donde se encontraban dichas fábricas de subcontratación de Nike; en el caso de Indonesia, de acuerdo con Devora (2002), se emplearon a 700 inspectores laborales y se descubrieron que, de las 17.000 infracciones informadas en 1988, sólo doce fueron a juicio mientras que el soborno se hizo cargo del resto. 58 Finalmente, el supuesto cambio de Nike sigue en duda, ya que en años recientes se han expuesto nuevos reclamos por abuso laboral y conforme al activista Jim Keady, quien ha rastreado las condiciones de trabajo en las fábricas de contrato de Nike durante casi dos décadas, menciona que nada ha cambiado en las instalaciones de producción de Nike. La mayoría de las empresas aprovechan las brechas salariales que se encuentran entre los países desarrollados y los países subdesarrollados, para establecer sus filiales en estos últimos o contratar fábricas que trabajen para ellos como es el caso de Nike y con ello explotar a las comunidades laborales. 2.1.2 Nestlé Conforme a la página oficial de Nestlé34, ésta es una ETN suiza fundada en 1866 por Henri Nestlé, dedicada a la producción de alimentos y bebidas entre los que se incluye alimentos para bebés, comida médica, agua embotellada, cereales para el desayuno, café y té, confitería, productos lácteos, helados, alimentos congelados, alimentos para mascotas y aperitivos. Medida por sus ingresos y otras métricas en los últimos años, se considera la empresa de alimentos más grande del mundo, según Mihai Andrei (2020) cuenta con más de 450 plantas de fabricación en 194 países empleando cerca de 333,000 personas. Sin embargo, esta empresa no cuenta con un buen historial de comportamiento, existen varios casos por los que Nestlé ha sido denunciada y condenada por complicidad directa e indirecta en las violaciones a los derechos humanos. Entre estos casos se encuentran amenazas a la salud, discriminación, trabajo infantil, trabajo forzoso, abuso, trata de personas y homicidio. El primer caso que se dio a conocer fue la controvertida comercialización de fórmulas infantiles en países menos desarrollados económicamente, especialmente en África, que causaba problemas en la salud de los bebés. De acuerdo con un artículo 34 Nestlé. (2023). Historia. Disponible en: https://empresa.nestle.es/es/sobre-nestle/nestle-en-espana/historia 59 publicado por ZME science (2020), Nestlé promovía su fórmula de lactancia materna en dichos países aun sabiendo que, tendría malas consecuencias en la salud de los infantes por la falta de agua potable, saneamiento y por las bajas tasas de alfabetización de las madres, lo que hacía que mezclaran la fórmula con agua contaminada, poniendo en grave peligro la salud del niño llegando incluso hasta la muerte. Un segundo caso dado a conocer en este mismo artículo tuvo que ver con el acceso al agua potable; debido a que Nestlé drena los acuíferos y manantiales para su industria de agua embotellada, dejó en sequía zonas como Colorado y California, disminuyó ilegalmente lagos, arroyos y humedales en Michigan, además dejó sin agua potable a una pequeña comunidad en Pakistán, por lo que las personas de dicha aldea tenían que utilizar agua sucia para su consumo. Así, mientras la ciudad de Flint, Michigan experimentaba una crisis masiva de agua, Nestlé utilizaba reservas de agua cercanas para sus propios productos de agua embotellada. Sin embargo, estos no han sido los únicos casos en los que Nestlé ha puesto en grave peligro la salud de los consumidores. De acuerdo con un informe publicado por CETIM (2001), en agosto y septiembre de 2001 en Colombia se prohibió la importación de productos porcinos, bovinos y lácteos de Argentina, Uruguay y Gran Bretaña con el fin de evitar la epidemia de fiebre aftosa35, sin embargo, Nestlé hizo caso omiso a las indicaciones y la empresa importó 1,2 millones de kilogramos de leche en polvo desde la Argentina en ese tiempo. Asimismo, el informe menciona que en varias ocasiones Nestlé ha utilizado materias primas contaminadas o vencidas para sus productos. El reporte señala: Por un lado, cantidades apreciables de la bebida de chocolate MILO, de sal, de productos de cereales, de café con leche y de leche en polvo han sido bloqueadas por contaminación tras denuncias del sindicato. De otro lado, el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA confirmaba en una carta que el 10 de octubre de 2002 decomisó fideos vencidos en julio y agosto de 2002, en Nestlé de 35 Instituto Colombiano Agropecuario ICA, Resoluciones No. 00986 del 30 de agosto de 2001 et No. 02685 del 26 de septiembre del 2001. 60 Bugalagrande. En la misma fecha, fueron confiscadas alrededor de 25 toneladas de leche en polvo con fecha de vencimiento el 28 de febrero de 2002 y el 1 de julio de 2002.36 Por otra parte, un artículo de ZME Science (2020), advierte que, en julio de 2009, la Administración de Alimentos y Medicamentos y los Centros para el Control y la Prevención de Enfermedades mostraron que consumir la masa de galletas refrigerada Nestle Toll House preenvasada llevaba un gran riesgo de contaminación, ya que contenían una bacteria transmitida por alimentos que causa enfermedades,37 lo que presenta claramente una violación al derecho a la salud. Del mismo modo, el artículo exhibe un incidente que tuvo lugar en China en el 2008; según la publicación, Nestlé agregaba melanina38 a sus productos de leche en polvo lo que provocó que 6 bebés fallecieran y 860 fueran hospitalizados con problemas renales; posteriormente el escándalo se intensificó cuando China reportó a más de 300.000 víctimas por empresas que utilizaban este tipo de sustancia en sus productos alimenticios. En cuanto a la discriminación, una noticia publicada por un medio de información ucraniano conocido como ZIK, dio a conocer en agosto de 2015 que un programa de cocina en un canal de televisión ucraniana patrocinado por Nestlé, se negó a contratar a una periodista por su falta de voluntad de presentar el programa en ruso; el mismo artículo menciona que la empresa vende productos fabricados en la Federación Rusa en dicho país, cuando se tiene conocimiento que ambos Estados tienen una relación conflictiva desde hace algunos años; es por ello que, la postura de Nestlé ha fomentado la discriminación hacia los ucranianos en su mismo país incluso apoyando la rusificación de Ucrania. Ahora bien, el suceso más controvertido de violación a los derechos humanos por la compañía Nestlé ha sido por condiciones de trabajo infantil en sus cadenas de 36 INVIMA-Ministerio de Salud. Carta No. 401-1175 del 14 de noviembre de 2002 a Luis Javier Correa, presidente de SINALTRAINAL. Anexados a la carta se encontraban los reportes de la confiscación. 37 En los Estados Unidos, causó enfermedad en más de 50 personas en 30 estados, la mitad de los cuales requirió hospitalización. En particular, una mujer tuvo una infección mortal antes de que se reclamara el lote. 38 Una sustancia que a veces se agregaba ilegalmente a los productos alimenticios para aumentar su contenido aparente de proteínas. 61 suministro. Medios de comunicación y organizaciones internacionales documentaron casos de trabajo esclavo infantil en las plantaciones de cacao en Costa de Marfil, se ha informado que los niños suelen tener entre 12 y 15 años, y algunos son traficados desde países cercanos para emplearlos sin ningún tipo de salario, abusando de ellos física y mentalmente. Nestlé siendo plenamente consciente de la procedencia de su cacao, viola los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes fomentando este tipo de prácticas inhumanas, al seguir comprando cacao producido por trabajo infantil sin tomar ninguna medida para prevenirlo. Por ello, Corporate Research Projecten (2013) informa que para el año 2005 el Fondo Internacional de Derechos Laborales (en adelante ILFR, por sus siglas en inglés), demandó a Nestlé y otras empresas en nombre de tres niños malienses que fueron traficados desde Malí a las plantaciones de cacao de Costa de Marfil para el trabajo infantil; se presentó en tribunales estadounidenses en virtud de la ley Alien Tort Claims Act o Alien Tort Statute (en adelante, ATS), acusando a dichas empresas de estar involucradas en el abuso y el trabajo forzado de niños que cultivan y cosechan granos de cacao en África Occidental. 39 Además, por si fuera poco, también se han encontrado casos de trabajo forzoso por parte de sus cadenas de suministro en Tailandia, en la compra de mariscos para sus productos de comida para gatos Purina y Fancy Feast, donde se hallaron prácticas de reclutamiento engañosas, condiciones de trabajo peligrosas y violencia en barcos pesqueros y en fábricas de procesamiento. Según detalles de un artículo publicado por The New York Times en julio del 2015, conforme a un informe iniciado en 2014 y llevado a cabo por la organización sin fines de 39 The Wall Street Journal (2016) informa que, en 2010, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Central de California determinó que las corporaciones no pueden ser consideradas responsables de violaciones del Derecho Internacional y desestimó la demanda. El caso fue apelado ante la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos. El Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito revocó la decisión. En 2016, la Corte Suprema de los Estados Unidos declinó escuchar la apelación de Nestlé de la decisión del Noveno Circuito. 62 lucro Verité, quien entrevistó a más de 100 personas en Tailandia, incluidos marineros, propietarios de botes y camaroneros: “La mayoría de los trabajadores pesqueros fueron traídos a Tailandia ilegalmente por traficantes, proporcionaron documentos falsos y a menudo se vendieron a capitanes de barcos. En los barcos de pesca, estos trabajadores se enfrentan habitualmente a un acceso limitado a la atención médica por lesiones o infecciones; trabajaban 16 horas al día, siete días a la semana; sufrían privación crónica del sueño y también se les daba un suministro insuficiente de agua para beber, ducharse o cocinar. Los trabajadores a veces pasaron un año antes de recibir algún salario, y algunos enfrentaron abusos físicos y verbales si no cumplían con las cuotas de producción.” Al igual que el caso de trabajo infantil en las plantaciones de caco en Costa de Marfil, tanto Nestlé como Thai Union son conscientes de que en alguna de esas pequeñas embarcaciones se dan situaciones de trabajos forzados. Asimismo, un artículo publicado por Philip Mattera (2013), en la página oficial de Corporate Research Project, informa que, en el 2006, Nestlé fue demandada una vez más por el ILFR, acusándola de complicidad en la tortura y asesinato de un líder sindical colombiano por fuerzas paramilitares con las que supuestamente tuvo una relación.40 Según el informe del CETIM al que ya se ha hecho alusión, para el año 2002, Nestlé buscaba firmar un convenio en el que pudiera eliminar algunos derechos sustanciales a los trabajadores, sin embargo, cuando el tiempo de negociaciones terminó sin llegar a un acuerdo, el sindicato optó por formar una huelga, la cual fue anulada debido a varias amenazas de muerte contra líderes sindicales por parte de la empresa, los ganaderos y los paramilitares.41 Global Policy Forum (2002), publicó otro artículo donde señala que desde que se formó SINALTRAINAL como un sindicato industrial en 1982, siete de sus miembros que trabajaban en Nestlé han sido asesinados desde entonces. Aunque no hay pruebas que 40 El mismo artículo notifica que en 2012, el Centro Europeo de Derechos Constitucionales y Humanos y el sindicato colombiano SINALTRAINAL presentaron una denuncia ante fiscales suizos acusando que Nestlé no había dado medidas que podrían haber evitado el asesinato de otro activista laboral. 41 SINALTRAINAL, Historia de un conflicto social, Bogotá, octubre de 2002, p. 27. “Sindicato de Cicolac denuncia amenazas”, en: Vanguardia Liberal, 11 de mayo de 2002, p. 5A. 63 conecten a Nestlé con estos asesinatos, dicha publicación indica que, además de la actitud agresiva de la empresa, existen al menos tres casos que muestran una política directa desde Nestlé para liquidar la presencia del sindicato de su operación en Colombia. Además, el artículo subraya que esa misma postura se ha mostrado en otros Estados como en Filipinas, donde la policía golpeó a 13 huelguistas que se han manifestado contra la violación de los derechos de pensión de Nestlé y ahora las puertas de la fábrica están vigiladas por 200 fuertes fuerzas de seguridad privadas. En suma, Nestlé ha tenido un largo historial no solo de violaciones a los derechos humanos sino también de contaminación ambiental y envenenamiento de animales, con lo que ha demostrado, una y otra vez, que la empresa tiene poca ética y poco interés en una responsabilidad social real. Aunque ha participado en muchos proyectos como el Protocolo Harkin-Engel para erradicar el trabajo infantil. The Guardian (2015), señala que los auditores que completan el informe anual de Nestlé continúan encontrando evidencia de trabajo infantil en las granjas de Costa de Marfil que abastecen a la empresa. Todavía en el año 2019, La Izquierda Diario informó que Nestlé anunció que no podía garantizar que sus productos de chocolate estuvieran libres de trabajo esclavo infantil y El Washington Post (2019) señaló que el compromiso asumido por Nestlé en 2001 de erradicar esas prácticas en un plazo de cuatro años no se había mantenido, ni en el plazo debido de 2005, ni dentro de los plazos revisados de 2008, 2010 y 2020. 2.1.3 Inditex De acuerdo con la página oficial de Inditex42, acrónimo de Industria de Diseño Textil, ésta es una empresa transnacional española que se dedica a la fabricación y distribución textil. Conforme a las estadísticas de Statista, la transnacional emplea casi 176 000 trabajadores al 2019 y opera en 202 mercados en los cinco continentes bajo las marcas principales de Zara, Zara Home, Massimo Dutti, Pull & Bear, Bershka, Oysho, Uterqüe, Lefties y Stradivarius. 42 Inditex. (2012). Actividad y descripción del grupo. Disponible en: https://static.inditex.com/annual_report/es/Desempeno/1.html 64 Al igual que las empresas mencionadas con anterioridad, Inditex y otras marcas internacionales dedicadas a la fabricación textil, subcontratan ciertos procesos de producción o incluso trasladan su producción completa a países en desarrollo para encontrar poca regulación hacia las empresas y mano de obra barata que les permita maximizar los beneficios, cumplir con plazos ajustados y completar todos los pedidos. Según el mapa de índices de riesgo en Derechos Humanos43, Inditex tiene presencia comercial en aquellos países con mayor riesgo alto y extremo en derechos humanos, de corrupción y de violación al cumplimiento de las normas de salud e higiene como son China, Colombia, Brasil, México, Venezuela, Marruecos, Singapur, Turquía, entre otros. Esta forma de producir ha provocado graves violaciones a los derechos humanos en su cadena de suministro. Según un informe proporcionado por The Center for Research on Multinational Corporations, también conocida como SOMO; sobre abusos laborales en mega fábricas textiles que suministran a grandes marcas internacionales de moda entre las que se encuentra Inditex, las violaciones incluyen: trabajo infantil; libertad de movimiento limitada; largas horas de trabajo y un entorno de trabajo exigente; falta de contratos; pagos a tanto alzado; negación del derecho de asociación; y la falta de transparencia. Conforme a la organización Clean Clothes Campaign (en adelante, CCC), el primer incidente de graves violaciones a los derechos humanos que se documentó fue en el año 2011 en Brasil donde una investigación de SOMO y Repórter Brasil encontró casos de esclavitud moderna en talleres clandestinos que suministraban a Zara. Según la auditoría, se encontraron 15 mujeres inmigrantes indocumentadas, entre ellas una adolescente de 14 años, quienes habían sido introducidas clandestinamente a Brasil por redes de tráfico de seres humanos, realizando jornadas de entre 16 y 19 horas diarias en condiciones insalubres de trabajo y salarios miserables de entre 90 y 130 euros al 43Mapa Maplecroft. (2018). “Países de riesgo en derechos humanos con mayor presencia de empresas del IBEX” en La RSC en las memorias anuales de las empresas del IBEX 35. Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa. Pág.20. 65 mes. Según el informe, todas vivían en el mismo lugar donde trabajaban, con un solo cuarto de baño sucio y sin agua caliente. De acuerdo con Comunicarse, (2015) un medio de comunicación sobre Sustentabilidad y Responsabilidad Social Empresarial, 4 años después de dicho hallazgo, una nueva investigación de SOMO y Repórter Brasil denunció los mismos casos de violaciones a los derechos humanos y laborales en la cadena de suministro de Zara en Brasil incumpliendo por completo su compromiso acordado en el 2011 con las autoridades de llevar a cabo mejores y más frecuentes inspecciones de sus proveedores. Según esta nueva inspección y en concordancia con Agencia Brasil (2015) en una auditoría realizada a 67 proveedores se encontraron 433 irregularidades en todo el país como: trabajo infantil, horas de trabajo excesivas, retrasos en los pagos, aumento de accidentes de trabajo, discriminación contra los trabajadores inmigrantes, amenazas a su persona, violaciones de salud y seguridad en el trabajo, entre otros. Tal como Repórter Brasil indica (2015), 7.000 trabajadores, según la inspección, resultaron perjudicados por algún tipo de irregularidad laboral que la empresa se había comprometido a detectar y regularizar en el acuerdo firmado con las autoridades brasileñas. Del mismo modo, Robaneta (2013), señala que, en Argentina, la ONG La Alameda ha desenmascarado casos muy similares a los de Brasil, documentando situaciones de esclavitud entre inmigrantes bolivianos que cosían ropa para Zara. Por otro lado, se han mostrado reportes acerca de varios accidentes en las fábricas que suministran a Inditex y otras marcas de ropa, por ejemplo, en Dhaka (Bangladesh) donde se reportaron dos incendios; uno en la fábrica de Tazreen Fashions a finales del 2012 que costó la vida de 112 personas sin compensación alguna para las víctimas y otro, dos meses después en la fábrica Smart Export Garment, que causó la muerte de siete mujeres de entre 17 y 19 años, y veinte personas heridas. Servicio Tercer Mundo (en adelante, SETEM, 2012) afirma que muchas de las muertes se debieron a la imposibilidad de evacuar porque las salidas de emergencia se encontraban bloqueadas y los equipos de extinción de incendios eran deficientes. Según Inditex, no estaba al tanto 66 de la producción en la segunda fábrica por lo que se afirma que eso se llevó a cabo mediante subcontrataciones no autorizadas por parte de su fábrica de contratación. Sin embargo, a pesar de tal afirmación, CCC en su portal44 declaró que, "Es responsabilidad de Zara saber quién está haciendo su ropa". "De acuerdo con el código de conducta que han suscrito, son responsables de todos los involucrados en la cadena de suministro. Depende de ellos hacer el monitoreo". Otro incidente que causó gran controversia fue el derrumbe del edificio Rana Plaza ubicado a las afueras de Dhaka que, de acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, mató al menos a 1,132 personas e hirió a más de 2,500 la mayoría mujeres y niños, justo 5 meses después del accidente en la fábrica de Tazreen Fashions que se mencionó con anterioridad. Estos edificios contenían fábricas de ropa que producían para marcas internacionales entre las que se encontraba Inditex. Open Democracy (2013) declara que un día antes del colapso, se encontraron grietas en la estructura del edificio, sin embargo, las autoridades no tomaron ninguna medida de precaución y los trabajadores se vieron obligados a trabajar y amenazados con retener el pago de cualquier persona que se negara a volver al trabajo. Según informa Independent (2020), los pisos superiores del edificio fueron construidos sin permiso y eran estructuralmente inseguros. Aunque gran parte de la responsabilidad de este trágico incidente se debe al propietario Sohel Rana, Independent (2020) comenta que, los minoristas también fueron considerados responsables por la falta de diligencia para supervisar la capacidad de sus proveedores, las normas de seguridad y los salarios pagados. Asimismo, un informe publicado por SOMO titulado Captured by Cotton (2011) ha denunciado el marco del Plan Sumangali en las fábricas de confección de Tamil Nadu en la India, que consiste en pagar a mujeres jóvenes, menores de 18 años, una suma de dinero que se utilizará para una dote al final de un período de 3 años. Las y los 44 Clean Clothes Campaign. "Slave-like" conditions at Zara supplier. Disponible en https://cleanclothes.org/issues/migrants-in-depth/stories/slave-like-conditions-at-zara-supplier. Fecha de consulta: 22 de julio 2020. 67 trabajadores bajo este esquema están severamente restringidos en su libertad de movimiento y privacidad, además de que trabajan bajo circunstancias inseguras e insalubres, por lo que terminaría por considerarse trabajo infantil esclavo. Este informe expone a cuatro grandes fabricantes que trabajan bajo ese esquema: Eastman Exports, SSM India, Bannari Amman y KPR Mill, quienes a su vez suministran a varias industrias internacionales de confección, entre las que se encuentra Inditex, identificando producción para Pull and Bear (propiedad de Inditex) a Eastman Exports con trabajadoras de 14 y 15 años y en algunas épocas con turnos de más de 24 horas seguidas. De la misma manera, Solidaridad (2004) declara que, SETEM ha demostrado claras violaciones a los derechos humanos y laborales en talleres textiles en Tánger (Marruecos) utilizando trabajo infantil en condiciones totalmente precarias e inaceptables que producen artículos para marcas españolas conocidas, entre las cuales, el 25 % es para Inditex, el 25 % para Mayoral y otro 15 % para El Corte Inglés. De acuerdo con la descripción del informe, laboran niños de entre 12 y 16 años al mismo nivel que un adulto, a veces trabajando una noche entera después de su jornada laboral, con sueldos que no superan el salario mínimo establecido por legislación local, llegan a suceder abusos físicos y acosos sexuales, los derechos sindicales no existen ni el concepto de enfermedad profesional a pesar de la alta incidencia de enfermedades dermatológicas y respiratorias por el contacto con las telas y por falta de ventilación, se descuentan gastos por prestaciones sociales que no existen, ya que nadie se encuentra afiliado a la Seguridad Social aun cuando los accidentes suceden con bastante frecuencia por el uso de maquinaria obsoleta y en caso de embarazo pierden su puesto de trabajo. Finalmente, se ha podido mostrar que Inditex ha violado un sin número de derechos humanos y laborales a través de su cadena de suministro. Pese a que ha tomado medidas correctivas y ha entablado un diálogo con CCC, la empresa sigue violando los derechos fundamentales de las personas y se niega a divulgar públicamente su lista de proveedores, lo que plantea dificultades para exigir responsabilidades y asegurar que no se sigan violando esos derechos. 68 2.1.4 Repsol Repsol es una empresa transnacional fundada en octubre de 1987 en Madrid, España, sin embargo, su nacionalidad española es cuestionable, ya que varios datos confirman que posee accionistas mayoritarios de otras nacionalidades45. Se dedica principalmente a la producción, distribución y comercialización de derivados del petróleo, productos petroquímicos, gas licuado y gas natural. De acuerdo con el Economista (2019), la empresa tiene presencia en las áreas de mayor potencial energético de un total de 34 países en todo el mundo y cuenta con un equipo de más de 25,000 personas. Repsol es un caso especial, puesto que no solo tiene un gran impacto social cultural y ambiental sino que, por controlar la producción y la comercialización de uno de los sectores estratégicos de la economía mundial representa una gran influencia en la economía y la política de los Estados subdesarrollados en los que opera; además dispone de gran apoyo del Estado de su empresa matriz y otros mecanismos internacionales para proteger sus inversiones, tal y como sucedió cuando el gobierno español intervino ante la acción del gobierno argentino para expropiar las acciones de Repsol en 2012. Ecologistas en Acción (2006) señala que, de los 34 países en los que tiene actividades, 12 se encuentran en América Latina, ya que “es el continente que le da más beneficios al extraer gas y petróleo con muy bajo control y carga impositiva”. Aunque, en sí, la mayoría de los países en los que se establece son regímenes antidemocráticos, autoritarios, opresores o en conflicto bélico; lo que ha dado lugar a graves impactos sociales, ambientales y continuas violaciones de los derechos humanos en complicidad con el Estado receptor por apoyar los intereses económicos de esta gran transnacional. Tal como sucede en Nigeria, según informa Ecologistas en Acción (2005), Repsol opera 45 Otramérica (2012), confirma que “el 42% de las acciones de Repsol pertenece a fondos de inversión extranjeros - gestionados habitualmente por grandes bancos- y el 9.5% pertenece a la empresa mexicana PEMEX). El resto de la empresa es propiedad del grupo de capital privado español Sacyr (10%), de una entidad financiera española como Caixabank (12.83%) y de más capital privado español”. Disponible en: Fecha de consulta: 31 de julio 2020. 69 ahí justo donde “el régimen dictatorial tiene instalado un auténtico estado de terror, y la represión contra la etnia Ogoni es brutal”. Otro claro ejemplo de ello es la llamada Guerra del Gas en Bolivia sucedida en el año 2003; varios informes expresan que, en esta coyuntura, Repsol junto con otras empresas intentaron introducir en el país un proyecto de exportación denominado Pacific LNG, el cual contemplaba la construcción de un gasoducto desde Bolivia hasta Chile. Este gas sería sometido a un proceso de licuefacción en una planta específica, para luego transformarse en gas natural y distribuirse en el mercado norteamericano; con lo que Repsol obtendría unas ganancias de alrededor de 27 mil millones de dólares. Sin embargo, debido a la oposición generalizada de la población, el Estado, en defensa de los intereses de la empresa, reprimió toda oposición al proyecto, ocasionando la masacre de 63 personas y cientos de heridos. Esta situación no es aislada, Ecologistas en Acción (2012) y OMAL en un informe titulado “Repsol en Deuda” declaran que Repsol ha sido involucrada en otros episodios de represión y hostigamiento por parte de las fuerzas públicas contra las personas y organizaciones opositoras a la actuación de la transnacional, incluyendo amenazas y detenciones extrajudiciales. El Informe sobre las actividades de Repsol-YPF en América Latina (2008) cita algunos ejemplos, como lo sucedido en 2004 en Las Heras, Argentina, donde una movilización popular espontánea fue reprimida con balas y gases lacrimógenos. Otro caso similar tuvo lugar ese mismo año en General Mosconi, Argentina, donde manifestantes fueron severamente reprimidos y encarcelados, generando un marcado conflicto social. En 2007, en Ecuador, el gobierno emitió un decreto para militarizar los campos petroleros en la Amazonía, lo que resultó en diversos abusos y represiones por parte de militares durante protestas por la contaminación relacionada con la actividad petrolera. Otro ejemplo es la movilización en contra del expolio de los recursos naturales por parte de ETN, que fue reprimida en 2010 en Cuzco, Perú, entre otros incidentes documentados. Otro incidente de gran relevancia sucedió en Arauca, Colombia, según Amnistía Internacional (2004), Repsol facilitó ayuda financiera a las fuerzas armadas del ejército 70 colombiano quienes estuvieron implicadas en homicidios, torturas, desapariciones, desplazamientos forzados, encarcelamientos injustificados y amenazas hacia los integrantes de movimientos sociales opuestos a la explotación petrolera. Según señala una noticia en El Periódico (2016), citando al vocal de Paz con Dignidad, Pedro Ramiro, “la zona superó en 2003-2004 todos los récords en número de asesinatos y violación de derechos humanos respecto al resto del país.” Sin duda, los principales afectados por las actividades extractivas de Repsol han sido las comunidades indígenas, tal y como denuncian varias organizaciones, no solo se han vulnerado sus derechos como pueblo indígena no solo por no llevar a cabo procesos de consulta previa, libre e informada sino porque también se les ha perjudicado en otros aspectos. El proyecto de gas de Camisea en Perú, es un claro ejemplo de ello, según Transnational Institute (en adelante, TNI) y The democracy center (2014), este proyecto no solo ha provocado una alarmante pérdida de biodiversidad en la zona, afectando de forma severa a los espacios vitales de las comunidades amazónicas aledañas (7 en total), su forma de vida y su principal fuente de alimentación sino que también han vulnerado sus derechos, han originado conflictos al interior de las comunidades y entre ellas46, han fomentado la conformación de nuevas estructuras políticas jerárquicas y patriarcales, y han provocado profundos cambios socio-culturales al interior de su comunidad. El informe Intermón Oxfam “Pueblos sin Derechos” (2007), claramente describe que Repsol no respeta a las instituciones indígenas representativas, no lleva a cabo la consulta de manera previa e informada, no facilita la negociación con los pueblos indígenas, descuida los planes de rehabilitación y revegetación, carece de un programa de compensaciones e indemnizaciones transparente y público y vulnera los derechos 46 El mismo informe pone de ejemplo, las agresiones y actos de violencia entre comunidades kakinte y ashaninka que tuvieron lugar en septiembre de 2016 por una disputa territorial relacionada con una plataforma de Repsol en el Lote 57. 71 laborales de sus trabajadores y trabajadoras, ya que se les asignan jornadas excesivas, los discriminan en el trato y en la contratación e incumple con los compromisos salariales. El informe de Pedro Ramírez y Erika Gonzales (2016), cita algunos ejemplos de comunidades indígenas que han sido afectadas por las actividades de Repsol tales son las comunidades machiguengas, yine y caquinte afectados por el lote 57, las comunidades asháninka y yami afectados por el lote 90, la comunidad awajun afectada por el lote 109 y otras comunidades como son los urarinas, muratos, shipibo, nahua, u’wa, guahibo, shuar, ashuar, waorani, kechua, shiwiar. En la región chaqueña, Repsol invade con sus gasoductos varios territorios guaraníes —como charagua, isoso, itika guasu y tentayapi, entre otros muchos—, así como territorios tacana, chimán, yuracaré y yuki, tapiete y weenhayek. Finalmente, no está de más mencionar que la actividad extractiva de Repsol ha provocado innumerables delitos de contaminación ambiental que afecta gravemente la salud de las personas llegando incluso hasta la muerte, en especial de miembros de las poblaciones indígenas. Por ejemplo, de acuerdo con la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (en adelante, AIDESEP, 2017), “un estudio realizado por el Ministerio de Salud en 2015 reveló que casi el 80% de la población nahua, hoy considerado un pueblo en contacto inicial, padece contaminación por mercurio probablemente debido a las actividades gasíferas del proyecto de Camisea.” Del mismo modo, Ecologistas en Acción (2005) y, el Informe sobre las actividades de Repsol-YPF en América Latina (2008) declaran que en la Loma de la Lata, Argentina, se detectaron restos de materiales pesados cien veces más alto de lo permitido, causando serios problemas de salud a los mapuches. El mismo reporte (2005) menciona que, a causa de las actividades de Repsol en el Parque Nacional Yasuní, Ecuador, la etnia Huaorani tiene 5 veces más probabilidad de morir de cáncer, siendo ésta la primera causa de muerte. Por otro lado, con arreglo a la revista Engineering and Technology (2019), Repsol junto con otras empresas han sido consideradas legal y éticamente responsables por los daños a los derechos humanos en Filipinas (considerado el país más afectado por el 72 cambio climático en 2015) asociados con el cambio climático por su participación en actos de obstrucción y ofuscación deliberada. Del mismo modo, tal como lo señala el Relator Especial sobre derechos de los pueblos indígenas y la Relatora Especial sobre la situación de los defensores de los derechos humanos citados por Ecologistas en Acción (2012) sostienen que este modelo extractivista es, en la actualidad, una de las mayores causas de violación de derechos humanos en el mundo. Sobra decir que, además de todo lo mencionado anteriormente, según señala el informe publicado por Pedro Ramírez y Erika Gonzales (2016), Repsol ha sido responsable por la muerte de 9 trabajadores al interior de sus instalaciones, específicamente en la refinería de Puerto Llano de Ciudad Real, en 2003 por un incendio provocado a causa de algunas infracciones y escasas medidas de seguridad, además de otras muertes ocasionadas por una explosión de bolsas de gas altamente inflamables47 en el Chapare, Bolivia, en el año 2005. Además, Ecologistas en Acción (2006), recuerda que la gran transnacional, ha realizado su actividad en el interior de Áreas Protegidas de importancia mundial, ha ocasionado el taponamiento de fuentes de agua para el consumo humano y la desaparición de una laguna en Caño Limón, Colombia, lo que provocó que más de 7 ríos que tenían su nacimiento en la laguna de Lipa se secaran. Desde luego, igual a las demás ETN, Repsol intenta limpiar su imagen mejorando su política de responsabilidad social y creando fundaciones en compensación por sus malas prácticas tal como la “Fundación Repsol YPF para el fortalecimiento de los emprendimientos económicos y sociales de las comunidades en zona de influencia de la operación de Repsol YPF Ecuador en la Amazonía ecuatoriana”; sin embargo, de nada ha servido dicha voluntad, ya que en cada país donde opera aún continúa provocando grandes impactos ecológicos como la contaminación, la deforestación, la fragmentación de 47 En la extracción de petróleo se produce gas que debe ser quemado. Una práctica ilegal que algunas petroleras realizan es el venteo o liberación de ese gas a la atmósfera para no pagar impuestos y regalías. El peligro es que puede generar bolsas de gas altamente inflamables. 73 ecosistemas y la pérdida de biodiversidad afectando gravemente no solo a las comunidades aledañas sino a la población en general, violando su derecho a la salud y a un medio ambiente sano. Como se podrá ver, las empresas, en su mayoría, se aprovechan de las condiciones socioeconómicas, políticas y jurídicas del país para establecer filiales y tomar ventaja de la situación económica de las personas para abusar laboralmente de ellas. Del mismo modo, se valen de la poca regulación y fiscalización para hacer y deshacer a su antojo, así como de su alto poder económico para corromper a los gobiernos y realizar prácticas consideradas ilegales que logran incrementar su productividad a costa de la desdicha y desgracia de los demás. Desafortunadamente estos casos son tan solo unos pocos de los innumerables incidentes en que las empresas por acción u omisión violan los derechos humanos. La Responsabilidad Social Corporativa (en adelante RSC), definida por el Observatorio de Responsabilidad Social Corporativa (2014), como “la forma de conducir los negocios de las empresas… que implica el cumplimiento obligatorio de la legislación nacional e internacional en el ámbito social, laboral, medioambiental y de Derechos Humanos, así como cualquier otra acción voluntaria que la empresa quiera emprender para mejorar la calidad de la vida de sus empleados, las comunidades en las que opera y de la sociedad en su conjunto”, resulta ser simplemente una máscara que esconde una realidad mucho más preocupante. 2.2 Obstáculos para proteger los derechos humanos en contra del actuar de las empresas Es bien sabido el impacto que las ETN pueden ocasionar en los derechos humanos. En la ejecución de sus operaciones estas empresas han violado normas del DIDH, de Derecho Internacional del Trabajo (en adelante, DIT) y de Derecho Internacional Humanitario (en adelante, DIH) que reconocen derechos en el patrimonio jurídico de los individuos. Se han registrado casos de genocidio, muertes individuales, lesiones físicas, secuestro, esclavitud, trabajo infantil, daños ambientales, violaciones del derecho 74 humano a la salud, entre otros, así como casos de complicidad directa48, en los abusos por parte del Estado donde establecen sus filiales. Como se ha reiterado, el crecimiento de las ETN les ha otorgado poder e influencia sobre aquellos Estados donde operan, esto a su vez, les ha conferido impunidad cuando ellas violan los derechos humanos en el marco de sus actividades; sin embargo, esta influencia política, económica y jurídica49 que ostentan no son los únicos obstáculos que existen para salvaguardar los derechos humanos en contra de su actuar ilícito. Los débiles ordenamientos jurídicos nacionales, en su mayoría de Estados subdesarrollados, así como los problemas de acceso a la justicia para los afectados y la ausencia de sistemas efectivos nacionales e internacionales para imponer responsabilidad legal a las empresas y en algunos casos la protección por parte de los Estados a los intereses de las empresas, sumado a la extraterritorialidad de sus actividades, son obstáculos al momento de enjuiciar a una empresa y exigir una reparación o compensación por los daños cometidos. Existe, por tanto, dificultad y a veces falta de voluntad por parte de los Estados de origen de imponer responsabilidad legal a una corporación y mantener su control sobre sus operaciones extraterritoriales. Se ha constatado que los instrumentos nacionales e internacionales para proteger los derechos humanos aún resultan deficientes por los innumerables casos de violaciones que se han reportado. En lo que respecta, este apartado abordará aquellos impedimentos a nivel jurídico para enjuiciar a una corporación por violaciones a los derechos humanos, laborales y ambientales. 2.2.1 Obstáculos derivados de la estructura jurídica compleja de las empresas Gracias a las cadenas de suministro y filiales, las empresas pueden acceder a recursos que no se encuentran en el Estado de origen y logran diversificar y expandir su 48 Se produce cuando los actores del sector privado asisten, promueven o prestan deliberadamente apoyo moral a un Estado en la vulneración de los derechos fundamentales. 49 Para ver más acerca del poder político, económico y jurídico de las empresas transnacionales; ver Hernández, Juan. (2009). Las Empresas Transnacionales Frente a los Derechos Humanos: Una Asimetría Normativa . España: HEGOA. Pág. 109 – 132 y 663 – 668. También, Asúnsolo, Carlos. (2014). Empresas multinacionales y derechos humanos en el contexto de la globalización: Claves sobre la cuestión. Tesis de doctorado: Universidad Carlos III De Madrid. Pág. 53 – 70. 75 producción a nuevos mercados. Sin embargo, esto resulta en la división de la empresa en empresas subsidiarias que por lógica trascienden fronteras y se asientan en otros Estados con diferentes jurisdicciones, dicha cuestión provoca un impedimento al momento de asignar responsabilidad por el abuso cometido. Lo primero a recalcar es que los reclamantes, deben presentar la denuncia en una sola jurisdicción; porque, aunque el problema es prácticamente “transnacional” se debe buscar la reparación en el sistema jurídico interno de un Estado. Sabine Gless (2017) recuerda que, debido a que las normas por las que se rige la jurisdicción penal sobre los delitos de abusos corporativos en el extranjero son a nivel nacional, los demandantes deben buscar justicia en la legislación nacional que, de acuerdo con Daniel Blackburn (2017) puede ser “en los tribunales del Estado de origen de la empresa matriz, en el Estado de origen del demandante, o en el lugar donde ocurrió el daño.” Por tanto, la complejidad de la estructura jurídica de la empresa ocasiona una creciente dificultad para establecer jurisdicción sobre una empresa matriz por los actos de una de sus subsidiarias y viceversa. Existen casos en que una subsidiaria o filial que haya violado los derechos humanos de algún individuo o comunidad no tiene los activos suficientes para proporcionar una compensación adecuada, es en esta situación en la que los reclamantes optan por involucrar no solo a la filial sino también a la empresa matriz. Para ello, los reclamantes en estas circunstancias deben perforar “el velo corporativo”. De acuerdo con Daniel Blackburn (2017) “ésta metáfora permite al tribunal desentrañar las estructuras corporativas para ver la realidad de la relación entre las diferentes entidades del grupo corporativo”, es decir, se necesitan probar situaciones en las que la filial ha sido creada para cometer un fraude o en las que la corporación no es tratada como una entidad separada sino controlada enteramente por los accionistas de la sociedad matriz.50 No obstante, Jennifer Zerk (2013) argumenta que “existen 50 En el ámbito del Derecho privado, sobre la base de que la sociedad matriz fue negligente por derecho propio, sobre la base de que debía un deber de cuidado separado a los afectados por las actividades de sus filiales y no 76 variaciones entre las jurisdicciones en las pruebas utilizadas para determinar la responsabilidad por los actos de terceros sobre la base de la idea de complicidad corporativa.” La misma autora asegura la incertidumbre que existe al reconocer cuando la participación de la sociedad matriz en las actividades de la filial es tan cercana que justifica la responsabilidad contra la propia matriz. Por lo tanto, es indudable afirmar la complejidad que ocasiona el reconocimiento de la personalidad jurídica separada de las empresas para interponer demandas en los Estados de origen contra las empresas matrices. Otro de los principales obstáculos de procedimiento al que los reclamantes se enfrentan para presentar una reclamación en los Estados de origen de las ETN y de conformidad con el informe Obstacles to Justice and Redress for Victims of Corporate Human Rights Abuse51, es la necesidad de establecer jurisdicción sobre la corporación y la reclamación extranjera; es decir que, los reclamantes deberán establecer inicialmente si los tribunales del Estado de origen tiene jurisdicción para pronunciarse sobre el caso pertinente, y en qué medida se aplicará la ley de dicho Estado, de manera que podría ser también la ley del Estado anfitrión la ley aplicable sobre el caso. Jennifer Robinson (2008) señala que, para esta última situación “ese sistema de derecho proporcionará las causas de acción disponibles a las víctimas” y en tales circunstancias, la autora continúa “el derecho sustantivo será el del Estado anfitrión y el derecho procesal el del foro”, es decir, el del Estado de origen quien, evidentemente regirá la realización de los procedimientos. 2.2.2 Obstáculos de carácter jurisdiccional Algunos otros obstáculos persisten con respecto a los problemas jurisdiccionales que resultan de los abusos por parte de la cadena de suministro, que plantea una clara cumplió con ese deber o, en el contexto público/penal, sobre la base de que la sociedad matriz ayudó e inspiró, incitó o conspiró en, los actos ilícitos de la filial. En las jurisdicciones de Sudáfrica, Canadá y China revisadas en el informe de John Ruggie, por ejemplo, la ley se centra en la intención de defraudar o cometer un acto ilegal. 51 Ruggie, John, et al. (2008). Obstacles to Justice and Redress for Victims of Corporate Human Rights Abuse. Oxford Pro Bono Publico. 77 división entre los sistemas romano-germánicos52 y los sistemas de derecho anglosajón53, donde el ámbito de jurisdicción para ambos casos es definido por diferentes órganos y donde las leyes de ambos sistemas contrastan tanto a nivel estatal y federal como en la esfera del derecho civil y penal. Como bien señala Kenneth Gallant (2017) “todos estos sistemas son aceptables en el Derecho Internacional consuetudinario. Sin embargo, pueden tener consecuencias diferentes para la aplicabilidad de los recursos en los delitos transnacionales.” Incluso, la jurisdicción universal que permite enjuiciar a individuos por la comisión de crímenes internacionales, sin importar el lugar donde se cometieron dichos crímenes ni la nacionalidad del autor del delito, se ha visto limitada puesto que no se aplica, en principio, para actos cometidos por personas morales, en este caso, las empresas. Kenneth Gallant (2017), proyecta otros problemas que se deben tomar en consideración, tal como las limitaciones de la jurisdicción en las que se deben de satisfacer el principio de territorialidad54 en algunos casos, el principio de doble incriminación55 en casos que van más allá de la territorialidad, el principio de personalidad activa56 y el principio de legalidad57. Asimismo, explica que existe cierto problema para llevar a la corporación a los tribunales “cuando un Estado intenta enjuiciar a una empresa extranjera sobre la base de una jurisdicción territorial objetiva58, ya que, a diferencia de los individuos, las corporaciones no pueden ser "extraditadas" de un Estado a otro.” 52 Como China, Japón, Alemania, Francia, España, etc. 53 Como Estados Unidos, Inglaterra, India, Canadá, etc. 54 En el cual un Estado puede enjuiciar delitos presuntamente cometidos dentro de sus fronteras. 55 Que requiere que la conducta por la que se solicita la extradición constituya un delito con arreglo a la legislación del Estado requirente y del Estado requerido. 56 Donde el nacional del Estado es el autor de un delito, contrario al principio de personalidad pasiva donde el nacional de un Estado es víctima de un delito. 57 Exige que las penas, así como los actos prohibidos se especifiquen antes de un delito. El ejercicio de la jurisdicción legislativa también debe autorizar sanciones que prevean explícita o implícitamente la posibilidad de sanciones reparadoras. 58 Este principio de territorialidad objetiva otorga a cada Estado el derecho a asumir jurisdicción sobre un curso de conducta que se inició en otro Estado y se completó en su propio territorio; contrario al principio de territorialidad subjetiva que confiere a cada Estado el derecho a asumir jurisdicción sobre un curso de conducta iniciado en dicho Estado y completado en otro. 78 Igualmente expone algunas dificultades que surgen de la separación de las personas jurídicas cuando se crean unidades de una empresa en otros Estados, con respecto a la jurisdicción adjudicativa, que refiere a imponer una sanción por un delito, por ejemplo; el hecho de que solo el Estado donde se ha constituido la filial o subsidiaria (Estado de constitución) “tiene competencia exclusiva sobre las cuestiones de existencia y disolución de una entidad constituida allí”, por tanto, “las sanciones que impliquen su existencia u organización interna pueden no estar disponibles para Estados que no sean el Estado de la constitución.” Este asunto va de la mano con la cuestión de la jurisdicción de ejecución. En este caso, la competencia de ejecución incluida la autoridad de apoderarse de la propiedad es completamente territorial, no puede darse en otro territorio sin el permiso del Estado en el que se mantienen los activos de la empresa. Resulta ser bastante contraproducente en casos donde la sentencia para la reparación incluya la confiscación de ciertos bienes de la empresa, multas o la pérdida de los beneficios obtenidos mediante el delito y estos activos se encuentren en otro lugar o sea propiedad de otra entidad jurídica de la empresa. Del mismo modo, se necesita aprobación por parte del Estado anfitrión para las sentencias de restitución y reparación a las víctimas cuando sean contrarios a las leyes del estado de origen de la corporación matriz, ya sea civil o penal59 o cuando la reparación no sea monetaria60. 2.2.3 Las deficiencias de los recursos disponibles en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados huésped Una de las principales causas en que las víctimas se quedan sin vías para la reparación por los abusos a sus derechos; es porque las violaciones fueron cometidas por las empresas en complicidad con el Estado anfitrión o por la incapacidad del Estado, 59 Algunos Estados pueden considerar que las órdenes administrativas o sentencias de otros Estados son inaplicables porque promueven el interés gubernamental o el derecho público del Estado emisor. 60 Por ejemplo, en los Estados Unidos, la reforma legal que permite a los tribunales reconocer y hacer cumplir las sentencias monetarias de los tribunales de otros países no se extiende a las sentencias y órdenes no monetarias. Véase la Ley uniforme de ejecución de las sentencias de dinero extranjero (1948). 79 ya sea anfitrión o de origen de tomar medidas efectivas para su regulación, sea por voluntad o no; según Jennifer Robinson (2008): “La presión sobre los Estados para atraer inversiones extranjeras combinada con el poder económico de las empresas de propiedad estatal en relación con los Estados en los que operan a menudo impiden el establecimiento y el funcionamiento de sistemas eficaces de responsabilidad corporativa interna.” De igual manera, es importante señalar que, en su mayoría, los Estados en desarrollo tienen sistemas jurídicos deficientes y por lo tanto resultan ser foros ineficaces para reclamos de abusos corporativos. La misma autora constata que “el sistema legal y judicial del estado anfitrión puede simplemente ser incapaz de hacer frente al tipo de reclamos grandes y complejos que puede implicar tal litigio.” Incluso algunos Estados carecen de disponibilidad de un asesor legal debidamente calificado y experimentado, preparado para actuar para los reclamantes o de recursos y experiencia especializada en los órganos de enjuiciamiento. Por ello, las jurisdicciones alternativas resultan ser más ventajosas Jennifer Zerk (2013) comenta que otras jurisdicciones son beneficiosas para los demandantes en términos de “fuentes de financiación, acceso a abogados de interés público, ayuda gratuita, ventajas procesales y la posibilidad de mayores indemnizaciones por daños.” Es debido a ello que las víctimas buscan justicia en tribunales en otros Estados que por lo regular son los Estados de origen, principalmente Estados desarrollados, donde es más común que se pueda encontrar un sistema jurídico que brinde a las víctimas justicia y reparación por los abusos de sus derechos humanos, laborales y ambientales; sin embargo, presentar reclamaciones en los Estados de origen también encuentra dificultades. Se pueden hallar 3 ejemplos concretos sobre dicha cuestión en un informe elaborado por Francisco Zamora (2010) sobre casos de violaciones de derechos humanos por parte de empresas mineras canadienses. Primero; el caso de Ramírez v. Copper Mesa Corp, que acusa a la empresa canadiense sobre lesiones y amenazas de muerte a 3 ecuatorianos por oponerse a una 80 mina de cielo abierto. El citado caso fue desestimado en instancia, alegando que la empresa y sus ejecutivos no tenían ninguna obligación de proteger a las víctimas. Segundo; la llamada Masacre de Kilva en 2004, donde se acusa a la empresa Anvil Mining Limited, por haber proporcionado camiones, chóferes y otros soportes logísticos al Ejército Congolés para la represión de un movimiento de insurgencia de pequeña escala. Cuando se iniciaron procedimientos ante el Tribunal Superior del Distrito de Québec, éste se opuso mediante una excepción declinatoria y otra basada en la doctrina de Forum Non Conveniens. Tercero, el caso Presbyterian Church of Sudan et alii. v. Talisman Energy, Inc, en el que se demanda a la citada empresa por su complicidad con el Gobierno de Sudán en desplazamientos masivos de población, ejecuciones extrajudiciales, violaciones, torturas, quemas de iglesias y cosechas. 5 años después de tal suceso, el Juzgado acuerda desestimar por falta de suficiente evidencia admisible para pasar a la fase de juicio sobre el fondo. 2.2.4 La ausencia de responsabilidad penal internacional de las empresas trasnacionales El enjuiciamiento de las ETN por violación al DPI es un punto bastante debatible. En primer lugar, porque en el Derecho Internacional no se reconoce la responsabilidad penal corporativa; en segundo lugar, porque las ETN no pueden comparecer ante los tribunales penales internacionales y, en tercer lugar; porque en los sistemas de justicia penal de los Estados, no se encuentran establecidos procedimientos y normas jurisdiccionales para abordar dicha cuestión61. Kenneth Gallant (2017) menciona incluso que en aquellos tratados donde se exige la aplicación de sentencias penales a las empresas, no se encuentra definido qué se debe hacer cuando el Estado no reconoce dicha responsabilidad en su legislación nacional. Algunos Estados han adoptado leyes dirigidas a la conducta criminal corporativa, sin embargo, otros Estados han abordado el asunto aplicando la responsabilidad penal a los 61 Aunque en los últimos años, un mayor número de tratados y convenios internacionales incluyen la obligación general de imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias a las personas jurídicas, no especifican cómo lograr este objetivo 81 particulares de la empresa como Alemania, Suecia y Rusia. Siguiendo el texto de Sabine Gless y Sarah Wood (2017) en tales casos, las empresas solo pueden recibir multas cuando un representante o individuo perteneciente a la empresa ha cometido el delito penal y en algunos casos como lo es en Alemania todavía se tienen que probar las siguientes condiciones: a) Que el representante del autor incumpla una o varias de las obligaciones legales de la sociedad o, b) Que la sociedad se enriquezca (o debería haber sido enriquecida) por el delito. En Estados donde es posible procesar a una empresa por delitos penales como es el caso de Estados Unidos, los fiscales aún deben considerar otros factores para determinar si se aplicarán o no los cargos. Sara Sun Beale (2016, citada en Sabine Gless y Sarah Wood (2017) cita como ejemplo la omnipresencia de la fechoría dentro de la corporación, la historia de mala conducta de la corporación, el impacto de cualquier programa de cumplimiento, la puntualidad y la voluntariedad de la divulgación de la fechoría por parte de una corporación, y si la corporación cooperó, obstruyó el proceso o pagó la restitución. En otros Estados, por ejemplo, en Brasil, se exige que “un acto beneficie a la corporación, se haga para beneficiar a la corporación, viole las obligaciones de la corporación, o cualquiera de estas.” En el caso de los delitos en el derecho penal tradicional, se requiere demostrar el mens rea que alude a la intención del acusado al cometer el delito y la causalidad legal de los efectos adversos de la transnacional. En general, contra cualquier acusación los demandantes deben presentar hechos de negligencia62 por parte del demandado; todo ello implica grandes dificultades para perseguir a una corporación por delitos graves de violación de derecho humanos. El problema principal de establecer responsabilidad penal a las personas jurídicas, en este caso a las ETN, es la resistencia de los Estados para hacerlo, porque creen que 62 Para hacer una reclamación exitosa por negligencia, Jennifer Zerk (2013) comenta que el reclamante debe demostrar primero, que había un deber de cuidado; en segundo lugar, que este deber de cuidado fue violado; en tercer lugar, que el incumplimiento del deber dio lugar a un daño o una pérdida para el demandante y, por último, el daño sufrido no fue demasiado remoto para justificar la indemnización en las circunstancias. 82 solo las personas físicas pueden estar vinculadas al derecho penal y se conforman con someter a la empresa únicamente a responsabilidad civil o administrativa y si no es el caso, entonces limitan la responsabilidad penal sólo a ciertos delitos, es por ello que a veces es más fácil que las víctimas obtengan justicia en acciones civiles que criminales. Cuestión que resulta en un desincentivo más para denunciar a una corporación por no recibir una compensación adecuada. Jennifer Zerk (2013), recuerda incluso que hay variaciones entre los Estados en cuanto a si están dispuestos a enjuiciar a empresas nacionales y empresas residentes como en Reino Unido y Francia o sólo nacionales como en Estados Unidos. Además, Sabine Gless y Sarah Wood (2017) mencionan que, una corporación puede salir impune si un Estado carece de una disposición en su código penal para la responsabilidad penal corporativa, inclusive hay jurisdicciones que no cuentan con normas especiales para enjuiciar a la corporación, aunque teóricamente estén autorizados a hacerlo como Brasil y China y otros Estados como España que especifican cierto número de delitos para atribuir la responsabilidad corporativa y una conexión con el Estado para justificar una investigación. Del mismo modo, Kenneth Gallant (2017) resalta que aplicar leyes penales en otro Estado es una práctica prohibida y, por tanto, un Estado no hará cumplir la ley ni la sentencia penal del otro. Aunque en la Convención contra la Corrupción63 incluya disposiciones de juicio penal extranjeras, estas disposiciones están sujetas al sistema legal interno del Estado y aquellos Estados que no reconozcan la responsabilidad penal corporativa podrían negarse a cumplir esas disposiciones. 2.2.5 Obstáculos de naturaleza política Adicionalmente a estos impedimentos legales y financieros, es posible agregar otros obstáculos que son de naturaleza política. Estos obstáculos a menudo agudizan los anteriores, ya que, en su mayoría, encuentran intereses económicos de por medio que impiden el acceso a la justicia. Taylor Mark, et al; (2009) además del poder e influencia corporativos, señala algunos otros como el nexo que se encuentra entre los 63 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003). 83 Estado y las empresas, derivado del beneficio económico que los Estados reciben por la actividad comercial; la seguridad física de testigos y demandantes que a menudo se ven amenazados e intimidados por los perpetradores del crimen y por último la concesión de amnistías que evita la rendición de cuentas. Daniel Blackburn (2017) comenta incluso, que las ETN ejercen influencia sobre los sistemas judiciales en algunos países lo que provoca la falta de imparcialidad de los tribunales. En suma, existe una gran preocupación por la corrupción y la interferencia política que inhibe a las víctimas de derechos humanos a presentar alguna demanda contra su agresor. 2.2.6 Obstáculos prácticos y financieros Además de los obstáculos previamente mencionados, existen otros obstáculos más pragmáticos señalados por la mayoría de los autores aquí citados, como la duración y el costo de los litigios puesto que, no son meramente internos, sino que implican movimiento e investigación entre diferentes jurisdicciones, así como la exigencia de recolección de pruebas, asesores jurídicos, testigos expertos y otras necesidades especializadas que normalmente prolongan el proceso y elevan el costo. Inclusive hay Estados donde no se otorga asistencia jurídica gratuita, es limitada64 o sólo es disponible para los acusados criminales y en casos donde los hay para los demandantes civiles, los recursos disponibles difieren de jurisdicción a jurisdicción. Así también Jennifer Zerk (2013), resalta que, existe cierto problema cuando los acuerdos de acción colectiva65 no están permitidos en todas las jurisdicciones, lo que complica a los reclamantes asumir el costo de los litigios y en casos donde se permiten no siempre satisfacen las necesidades particulares de los reclamantes. Del mismo modo, ocasiona un gran desincentivo la inadmisibilidad de los acuerdos de honorarios de contingencia en algunos Estados y en aquellas jurisdicciones donde están permitidos, a menudo existen restricciones sobre el importe que puede reclamarse de esta manera y en las circunstancias en las que se pueden poner a disposición estos acuerdos. 64 Por ejemplo, en Reino Unido donde no está disponible la asistencia jurídica gratuita para casos no regulados por la legislación de la jurisdicción. 65 Estos acuerdos permiten a los reclamantes reunir sus recursos y evitar la duplicación de los costes legales. 84 Estos y otros obstáculos más como posibles problemas diplomáticos66 y la falta de comportamiento proactivo por parte de los organismos nacionales encargados de hacer cumplir la ley67 impiden a la mayoría de las víctimas presentar demandas en los Estados de acogida. 2.2.7 Otros obstáculos Finalmente se considera importante mostrar otras cuestiones jurídicas, procesales, identificadas como posibles obstáculos a la responsabilidad de las ETN por violaciones de Derechos Humanos, en su mayoría citados por Jennifer Zerk (2013). 2.2.7.1 Forum non conveniens La presente doctrina significa que en algunas circunstancias68 y en palabras de Daniel Blackburn (2017) “los tribunales internos pueden declinar su competencia si se les convence de que un foro más apropiado debería oír el caso”; algo que puede variar de jurisdicción a jurisdicción. Es decir, los tribunales del Estado de la empresa matriz pueden decidir que su foro no es conveniente para resolver el litigio y traspasar el caso a los tribunales del Estado de la filial o subsidiaria para ser resuelto en ese foro. Un claro ejemplo de ello se encuentra en el caso Bhopal (India), ocurrido el 3 de diciembre de 1984. La Encyclopedia Britannica informa que, alrededor de unas 45 toneladas de un gas extremadamente tóxico (isocianato de metilo) escaparon de una planta de pesticida que era propiedad de una filial de la empresa estadounidense, Union Carbide Corporation, provocando la muerte de casi 20,000 personas y medio millón de heridos con problemas respiratorios, irritación, ceguera ocular, y otras enfermedades resultantes de la exposición al gas tóxico. 66 Por ejemplo, el caso Presbyterian Church of Sudan et alii. v. Talisman Energy, Inc. anteriormente citado, donde el Gobierno de Canadá en un escrito al Tribunal de Apelación, que deliberaba entonces sobre el asunto, le urgía a desestimar, por el negativo efecto que podría darse en caso contrario en las relaciones del Canadá con los Estados Unidos. 67 Jennifer Zerk (2013), comenta que esta falta de comportamiento proactivo puede ser por la incertidumbre en torno a las normas jurídicas, por la novedad de los procesos judiciales, por respeto al principio de no injerencia en los asuntos reglamentarios de otros Estados o porque la cuestión no se ha priorizado como una cuestión de política de observancia a nivel gubernamental. 68 Como cuando se encuentran pruebas sustanciales en el extranjero y cuando el Estado de acogida tiene un sistema jurídico en funcionamiento. 85 Respecto de este incidente, el artículo presentado por Esteve José (2016) afirma que las víctimas presentaron sus demandas ante juzgados estadounidenses porque consideraban el sistema legal del Estado Indio subdesarrollado, débil y con abogados poco experimentados en la materia. Sin embargo, el caso fue desestimado por la aplicación de la doctrina del forum non conveniens debido a que los tribunales de la India se consideraban adecuados para enjuiciar el asunto, argumentando también que sería el foro más conveniente porque las víctimas, los testigos y la pruebas se encontraban en dicho país y porque el interés público del gobierno indio superaba los intereses de los ciudadanos estadounidenses en el litigio. El juez norteamericano incluso justificó el veredicto alegando que “el juicio en los Estados Unidos hubiera sido un acto de imperialismo respecto a la India”. 2.2.7.2 Límites temporales para la presentación de demandas en contra de las empresas transnacionales Bajo el “estatuto de limitaciones”, término para describir plazos de prescripción para la presentación de demandas judiciales; cualquier demanda que surja de un accidente o lesión se debe presentar dentro de un cierto límite de tiempo, de no ser así, se prohibirá el reclamo legal de la persona lesionada y su derecho a demandar se perderá para siempre. El problema que surge bajo este estatuto es que, en algunos Estados, los plazos de prescripción son demasiado cortos, incluso hasta 6 meses desde que se produjo el daño. Taylor Thompson y Ramasastry, (2010, citado en Jennifer Zerk, 2013) comentan, por ejemplo, que a veces es imposible cumplir con los plazos de prescripción cuando las víctimas viven en un país donde los tribunales están sobrecargados o son ineficaces. Aunque en ciertas circunstancias es posible ampliar estos plazos, ello significaría un aumento en la complejidad procesal del asunto. Jennifer Zerk señala que, algunos casos, han sido impugnados, y algunos han sido desestimados, por motivos de limitación. 2.2.7.3 Inmunidad soberana y la doctrina de cuestión política no justiciable La doctrina de inmunidad soberana se refiere a que un Estado no puede juzgar los actos de otro, ello implica que los Estados y sus órganos y agentes no pueden comparecer en la calidad de demandados ante los tribunales de otros Estados. Esto 86 obstaculiza los procesos de reclamaciones cuando se trata de responsabilizar a una empresa por su participación en abusos cometidos por los Estados. Los tribunales declinan su competencia en esos casos argumentando que se refiere a una cuestión política no justiciable o que se encuentra cubierto por la inmunidad soberana. De acuerdo con Jennifer Zerk, (2013), varios casos basados en ATS; han sido impugnados sobre esta base o simplemente han invocado la doctrina para desestimar las reclamaciones. Otro aspecto importante que se encuentra pertinente apuntar, tal como señala Kenneth Gallant (2017) es que algunos Estados limitan la cuantía de las sanciones monetarias, es decir, las multas, lo que resulta ser bastante inadecuado para enmendar los abusos que implican violaciones a los derechos humanos. Jennifer Zerk (2013) por su parte alega que, no necesariamente tienen el valor disuasorio adecuado, a menudo carecen del estigma social necesario, no ofrecen ningún tipo de indemnización a las víctimas, la carga no siempre recae en los responsables del delito y que este tipo de sanciones por sí mismas, no ayudan a prevenir futuros casos de comportamiento criminal. Es, en muchos casos, debido a esta situación que algunas disputas se resuelven extrajudicialmente, es decir, fuera de los tribunales, porque algunas empresas ofrecen una indemnización a los afectados. Esto impide la impartición de justicia y la determinación de los estándares jurídicos aplicables en la materia, en algunos casos incluso, podría incentivar a otros posibles demandantes de resolver de esa manera por la incertidumbre en la forma en que un tribunal abordará la cuestión o el resultado que pueda generar la sentencia, sobre todo, si el Estado donde se ejecuta el litigio mantiene la regla de “el perdedor paga”69. Taylor Mark, et al; (2009) menciona incluso que estos acuerdos extrajudiciales incluyen en algunos casos términos onerosos, según señala “las compañías pueden imponer condiciones como parte de cualquier acuerdo que pueda contravenir las nociones básicas de equidad”.70 69 En esta regla, la parte perdedora en litigio paga los costos legales de la parte ganadora. 70 Por ejemplo, en el trabajo de Taylor Mark, et al; (2009) alega que varios profesionales señalaron casos en los que el acusado comercial exigía a los bufetes de abogados que asumieran compromisos en los documentos de liquidación 87 Como es posible observar, los litigios por abuso de derechos humanos corporativos en el extranjero no son sencillos; todos los obstáculos previamente mencionados, son barreras que las víctimas tienen que enfrentar para lograr algún tipo de justicia o reparación. Las diferencias en las condiciones internas de los Estados, las variaciones en sus sistemas jurídicos y la ausencia de responsabilidad penal corporativa en los sistemas nacionales de justicia penal crea un sistema desigual e ineficiente que aumenta gravemente la inseguridad jurídica a las víctimas para demandar y por consiguiente crean áreas de impunidad para las empresas. Son raros los casos en que las víctimas han logrado obtener reparación. De la misma manera en que se pueden encontrar impedimentos comunes para reclamar justicia y reparación por violaciones de abusos corporativos; también se pueden encontrar problemas específicos con relación a la protección de los derechos humanos en cada Estado. El Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos realiza informes específicos sobre esta cuestión.71 De este modo, se asume la línea de pensamiento planteada por Jennifer Zerk (2013) cuando sugiere que es necesario lograr un compromiso político con relación a cuándo y cómo deben responder los Estados de origen a los problemas de participación empresarial en los abusos graves contra los derechos humanos, de manera que se establezca una mayor uniformidad en las respuestas internas y una mayor igualdad en los niveles de protección. Asimismo, es importante una mayor cooperación y participación internacional para mejorar el funcionamiento de los mecanismos judiciales nacionales a nivel mundial, especialmente en cuanto a las normas jurídicas apropiadas para la responsabilidad corporativa. que claramente no eran de interés público, como el compromiso de no representar a ningún otro demandante en un caso similar durante un período de varios años o no proporcionar información general sobre los tipos de daños identificados durante el caso a cualquier otra persona. Dichos compromisos pueden hacerse cumplir por la amenaza de que una violación del compromiso por parte del bufete de abogados resulte en que los demandantes tengan que renunciar al acuerdo. 71 El Grupo de Trabajo sobre Empresas y Derechos Humanos, fue establecido por el Consejo de Derechos Humanos en 2011 y uno de sus mandatos es realizar visitas a distintos países. Para cada visita, el Grupo de Trabajo debe publicar informes sobre la condición del Estado con relación al vínculo empresas - derechos humanos. En la página oficial de La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH) se pueden encontrar dichos informes detallados con respecto a los problemas que suscitan en la protección de derechos humanos por país, así como recomendaciones para abarcar la cuestión. 88 No existen contrapesos suficientes para controlar los impactos sociales, económicos, laborales, ambientales y culturales que son resultado de la codicia empresarial. Al contrario, las empresas gozan de ciertos derechos que el Derecho Internacional les reconoce, mientras que sus obligaciones quedan sometidas a una regulación nacional deficiente y a unas normas e instrumentos jurídicos frágiles de soft law caracterizadas por su voluntariedad, unilateralidad y falta de exigibilidad jurídica tal como se podrá ver a continuación. Por ello, es imprescindible contar con mecanismos e instrumentos internacionales eficaces y jurídicamente vinculantes que regulen su comportamiento de manera que se pueda garantizar el respeto a los derechos humanos y medidas de corrección para quienes los violen. Para continuar, se dará un breve análisis en orden cronológico de todos aquellos instrumentos jurídicos internacionales de regulación empresarial que han sido creados por diferentes organismos intergubernamentales tales como la OCDE, la OIT y la ONU con el fin de establecer códigos de conducta o lineamientos que tanto los Estados cómo las empresas deben o se supone deberían cumplir. 2.3 La ausencia de obligaciones jurídicamente vinculantes a cargo de las empresas transnacionales en materia de protección internacional de los derechos humanos 2.3.1 Las deficiencias de los instrumentos de soft law aplicables a las empresas transnacionales Como se ha reiterado, el contexto político y económico que se ha ido presenciando desde los años 70 con la llegada del neoliberalismo donde las actividades empresariales se intensifican en poder y tamaño, han ocasionado graves impactos no solo ambientales sino también en los derechos humanos. Esta cuestión ha llamado la atención de organizaciones de la sociedad civil y de varios países en desarrollo que, a través de organizaciones intergubernamentales como la ONU, la OIT y la OCDE, han realizado algunos intentos de creación de instrumentos jurídicos internacionales para la regulación de las actividades empresariales. 89 No obstante, los esfuerzos llevados a cabo han fracasado en la regulación efectiva de las empresas, especialmente cuando se habla de derechos humanos. Esto es principalmente porque las obligaciones legales de derechos humanos se han centrado en los Estados y no se han dirigido a las corporaciones, lo que se traduce en la falta de instrumentos jurídicos vinculantes, que sean capaces de responsabilizar a las empresas por sus actos ilícitos perpetrados tanto a nivel interno del Estado como a nivel extraterritorial, es decir, la falta de normas de hard law. Por la complejidad que esto representa, se han creado normas de soft law para compensar la falta de normativa con respecto a la regulación de estas empresas y para la protección de los derechos humanos en el ámbito empresarial. Por tanto, la finalidad de este capítulo será analizar los principales instrumentos internacionales de regulación aún vigentes creados como respuesta al impacto que las actividades empresariales generan sobre los derechos humanos, criticando su poca efectividad y abogando por la creación de instrumentos de hard law dirigidos a las empresas. No obstante, antes de comenzar de lleno con el tema, es importante mencionar algunos antecedentes, en orden cronológico, de los procesos que se dieron en el seno de las Naciones Unidas, así como en otras instancias que sirvieron de base para la creación de los instrumentos internacionales normativos actuales, tales como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT, el Global Compact y los Principios Rectores de la ONU que establecen códigos de conducta voluntarios para la regulación empresarial y estimulan la conducta empresarial responsable. 2.3.1.1 Antecedentes Como se mencionó, el proceso actual de redacción de un tratado para responsabilizar y regular las actividades de las ETN y otras empresas en materia de derechos humanos no es nuevo, anteriormente ya se habían intentado otros procesos para hacerlo. 90 En la década de 1970, la Asamblea General de la ONU, a causa de la situación que se vivía con respecto a las ETN por su creciente poder e influencia, el desequilibrio existente entre los derechos corporativos otorgados mediante tratados bilaterales y multilaterales de inversión y la falta de obligaciones y responsabilidad jurídica en materia de derechos humanos, así como la distribución de la riqueza desigual entre los países desarrollados y en vías de desarrollo, entre otros, decidió elaborar un Código de Conducta para las ETN72, cuyo objetivo de acuerdo con Humberto Cantú (2013) era “auxiliar en las limitaciones que los países tenían en el ámbito jurisdiccional frente a dichas sociedades.” A raíz de la elaboración de este Código, en el año 1973 se creó el Centro de Sociedades Transnacionales y la Comisión de Sociedades Transnacionales de la ONU (compuesta por 48 Estados miembros) cuyo fin era la creación de un Código de Conducta de mayor alcance, sin embargo, tras años de revisión, el Código de Conducta fue perdiendo su objetivo inicial y en julio de 1992, 10 años después desde su propuesta, ante la ausencia de consenso respecto a la primera versión del proyecto, se decidieron suspender las negociaciones definitivamente. Entre 1993 y 1995, el Centro sobre Corporaciones Transnacionales fue desmantelado y la Comisión sobre Corporaciones Transnacionales fue renombrada73 pasando a dirigir su actividad hacia las inversiones internacionales bajo el dominio del Consejo sobre Comercio y Desarrollo, contribuyendo ahora al crecimiento y desarrollo de las ETN, un objetivo completamente contrario al objetivo inicial. Posteriormente en los años 1976-77, otros organismos como la OCDE y la OIT crearon instrumentos internacionales de soft law con el mismo fin de regular a las corporaciones transnacionales cuyo contenido se abordará en los apartados siguientes. Por otra parte, las discusiones en el seno de la ONU con respecto al establecimiento de nuevas normas para regular la conducta de las ETN continuaron; es así que, en 1999, Kofi Annan, secretario general de la Organización de las Naciones Unidas de ese 72 UN Doc. A/Res/3201 (S-VI) (Mayo 1, 1974). 73 Comisión de Inversiones Internacionales y Empresas Transnacionales. 91 entonces, presentó la propuesta del Pacto Mundial (Global Compact en inglés) el cual será discutido más adelante puesto que es una normativa aún vigente. Simultáneamente, en el año de 1998, la Subcomisión para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de Naciones Unidas74, estableció el Grupo de Trabajo sobre Métodos de Trabajo y Actividades de las Empresas Transnacionales75 cuyo mandato era hacer recomendaciones y propuestas sobre los métodos de trabajo y las actividades de las ETN. Aunque su mandato se modificó y renovó varias veces, el documento final de su labor fue aprobado mediante la resolución 2003/16,19 en el año 2003 por la Subcomisión y se le denominó las Normas sobre la Responsabilidad de las Corporaciones Transnacionales y otras Empresas Comerciales en Materia de Derechos Humanos, (en adelante, “Las Normas”). De acuerdo con Miretski y Bachmann (2012), “The Norms were designed to constitute a 'non-voluntary', comprehensive framework, creating direct obligations for TNCs”. Las Normas contenían responsabilidades y obligaciones, no voluntarias, pero tampoco vinculantes76, derivadas directamente del Derecho Internacional, que debían adoptar las empresas en su esfera de influencia. Esto provocó tanto el contento de la sociedad civil, ONG’s y académicos como la oposición de las empresas y varios Estados. Una de las principales razones de la controversia que se desarrolló luego de su aprobación, fue el hecho de que las obligaciones se imponían directamente a las ETN y no mediante los Estados. Una situación complicada puesto que, desarrollaba nuevos 74 Llamada anteriormente Subcomisión de lucha contra las medidas discriminatorias y de protección de las minorías y actualmente Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos. Véase el Cuaderno Nº 1 del CETIM “El Consejo de derechos Humanos y sus mecanismos”, febrero 2008, 75 Resolución de la Subcomisión sobre la prevención de la discriminación y protección de las minorías de 20 de agosto de 1998, E/CN.4/Sub.2/Res/1998/8. 76 Algunas de las normas enumeradas en el documento tenían efectos jurídicos universales, otras eran normas de carácter positivo que existían únicamente entre las partes en determinados acuerdos y algunas otras eran incluso normas sin efecto legal general, como tales, de 'ley blanda' no vinculante. Backer, Larry. (2006). Multinational Corporations, Transnational Law: The United Nation's Norms on the Responsibilities of Transnational Corporations as Harbinger of Corporate Responsibility in International Law. Columbia Human Rights Law Review. pp 287. De acuerdo con Miretski y Bachmann (2012), los redactores describieron las Normas como una reafirmación de 'ley blanda' de los principios aplicables a las empresas. Esos principios se derivan de los tratados internacionales y del Derecho Internacional Consuetudinario. Difuminaba la línea entre el cumplimiento corporativo voluntario y obligatorio, haciendo así el cumplimiento virtualmente imposible. 92 estándares legales de la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos. Otro aspecto que causó bastante conflicto fue el establecimiento de deberes positivos hacia las empresas, es decir, las Normas introdujeron la obligación de las ETN de promover y garantizar el respeto a los derechos humanos77, un deber que se considera propio de los Estados como sujetos de Derecho Internacional. Según Miretski y Bachmann (2012), el impacto general de las Normas relegaba a los estados a un segundo plano en el intento de proteger los derechos humanos en el contexto empresarial transnacional. Sin embargo, esto se debe a que el objetivo último de las Normas era proteger los derechos humanos cuando el Estado no lo hiciera, tomando en cuenta el poder e influencia potencial de las empresas, se ampliaría entonces el ámbito de aplicación del DIDH a las ETN para tener una mayor cobertura en la protección de los derechos humanos incluso en los casos transfronterizos, creando de esta manera una estructura casi horizontal de protección de los derechos humanos. Continuando con el documento de las Normas, este se dividió en 7 categorías principales, una de ellas, titulada “Obligaciones Generales”, que establecía las siguientes responsabilidades para las empresas: el deber de debida diligencia para garantizar que las actividades comerciales no contribuyan directa o indirectamente a los abusos de los derechos humanos; el deber de asegurar que las corporaciones no se beneficien de tales abusos; el deber de abstenerse de socavar los esfuerzos para promover los derechos humanos; el deber de una corporación de usar su influencia para promover los derechos humanos; la obligación de evaluar el impacto de la corporación en los derechos humanos; y la responsabilidad general de evitar la complicidad en abusos de los derechos humanos. 77 Dentro de sus respectivas esferas de actividad e influencia, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales tienen la obligación de promover, hacer cumplir, respetar, hacer respetar y proteger los derechos humanos reconocidos en el Derecho Internacional y nacional, incluidos los derechos e intereses de pueblos indígenas y otros grupos vulnerables. 93 Las Normas también incluían obligaciones específicas de las empresas de proteger los derechos de segunda y tercera generación de derechos humanos, así como derechos asociados a la protección del consumidor, el medio ambiente y temas de corrupción. Otro aspecto innovador en las mismas, pero también problemático, fue el hecho de que se esperaba que las empresas respetaran y promovieran los derechos de terceras personas afectadas indirectamente por sus actividades. El ámbito de aplicación de las Normas era para todas las entidades comerciales y abarcaba todos los derechos humanos. Contemplaba un mecanismo de monitoreo y supervisión por parte de diferentes organismos como la ONU y otros mecanismos internacionales y nacionales ya existentes o por crearse. Había incluso un mecanismo que obligaba a las empresas sólo a tener relaciones comerciales con empresas que se hayan adherido a las Normas. De conformidad con Miretski y Bachmann (2012), otro aspecto de las Normas que también fue criticado, además de las características mencionadas con anterioridad, fue el excesivo legalismo y vaguedad percibidos en el documento. Como se explicó anteriormente, las Normas tuvieron aprobación por parte de académicos, ONG’s y la sociedad civil, ya que las consideraban como un avance en los estándares de derechos humanos aplicables a las empresas, sin embargo también se encontró oposición de parte de los Estados y el sector empresarial representado por la Cámara Internacional de Comercio y la Organización Internacional de Empleadores, puesto que encontraban incongruencias y deficiencias en su contenido, especialmente con respecto a su carácter obligatorio, su nivel de responsabilidad con respecto a la protección y promoción de los derechos humanos situado a la par de los Estados, y la falta de una base legal para imponer obligaciones directas bajo el Derecho Internacional a las entidades corporativas. Prácticamente, las Normas presentaban un enfoque fuera del marco tradicional del Derecho Internacional y un cambio de rol de los sujetos del mismo. Continuando con los autores Miretski y Bachmann (2012), a los Estados les preocupaba que las Normas redujeran los incentivos para que las ETN expandieran sus 94 operaciones, asimismo les preocupaba el hecho de que transfirieran la responsabilidad estatal de implementar los estándares de derechos humanos a las empresas lo que reduciría su papel en ese ámbito y también expresaban una gran inquietud de que las Normas hicieran a las empresas tanto sujetos de Derecho Internacional como fuentes de derecho. Consecuencia de ello y haciendo referencia a lo mencionado por los autores mencionados arriba y por Esteve José (2011), se suspendió el trabajo adicional sobre las Normas y, finalizadas las consultas del ACNUDH, se aclaró que el proyecto de propuesta no tenía valor jurídico porque no había sido solicitado por Comisión de Derechos Humanos de la ONU y por lo tanto la Subcomisión no debía realizar ninguna función de seguimiento de las Normas.78 Posteriormente, las Normas fueron efectivamente abandonadas por la Comisión de Derechos Humanos en su 61° período de sesiones en 2005. Actualmente, las Normas no tienen fuerza vinculante en el DI, no existe ningún tratado internacional que incorpore las Normas ni evidencia de una práctica estatal que las aplique. Humberto Cantú (2013) menciona que, las Normas únicamente “sirven como referencia sobre las aspiraciones existentes en torno a un mayor control de las actividades de las empresas transnacionales”. Aunque las Normas fueron prácticamente desestimadas por los Estados, sí representaron una base para el futuro del desarrollo normativo la responsabilidad empresarial para la realización de los derechos humanos. Son también un ejemplo para evolución del derecho transnacional que une los sistemas de derecho nacional, internacional, público y privado en el ámbito de la regulación corporativa y eleva a las empresas como sujetos plenos de Derecho Internacional. Asimismo, las Normas también representaban un primer avance en la creación de normas de hard law en la regulación empresarial en materia de derechos humanos. En conclusión, las Normas pueden ser tomadas en cuenta como una estructura de lege ferenda con respecto a la regulación empresarial en materia de derechos humanos. 78 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos, de 20 de abril de 2004, E/CN.4/ Res/2004/116. 95 Finalmente y en concordancia con la información proporcionada por Alejandro Teitelbaum (2011) y Humberto Cantú (2013), el mismo año que se abandonaron las Normas, para continuar la normatividad respecto a la regulación empresarial, definir su responsabilidad en el ámbito de los derechos humanos y aclarar las normas aplicables a las mismas, el Secretario General Koffi Annan nombró a John Ruggie79 como el “Representante especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos, las empresas transnacionales y otras empresas”, quien posteriormente desarrollaría los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos en el marco de “Proteger, Respetar y Remediar” (Protect, Respect and Remedy), el cual también se abordará en uno de los apartados siguientes. 2.3.1.2 Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales Como se mencionó anteriormente, en el año de 1976, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo, adoptó las Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales; un instrumento jurídico internacional de carácter no vinculante que intenta limitar y regular las actividades de las ETN en materia de derechos humanos, derechos laborales, medio ambiente, lucha contra la corrupción, entre otros, con la finalidad de proteger las economías de los países donde operaban. Las Líneas Directrices forman parte de La Declaración de la OCDE sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales80. De acuerdo con Silvia Fernández (2020), estas fueron pioneras en la creación de un instrumento internacional dirigido a las empresas multinacionales y en incluir a países desarrollados. 79 Profesor de ciencias políticas en la Universidad de Harvard, asesor de Kofi Annan para la elaboración del Pacto Mundial y de las Metas del Milenio. 80 Este instrumento de acuerdo con Humberto Cantú, (2015), es un compromiso político de los Estados parte de la OCDE para mejorar el ámbito de las inversiones, alentar la contribución de las empresas multinacionales al progreso económico y social, y reducir y resolver las dificultades que surgieran como resultado de sus operaciones. La Declaración se encuentra conformada por cuatro elementos: Las Directrices para Empresas Multinacionales; el Trato Nacional; las Exigencias Contradictorias; y los Incentivos y Desincentivos para la Inversión Internacional, en los cuales los gobiernos determinan tomar en consideración las medidas y propuestas acordadas para implementarlas en el ámbito de su competencia y jurisdicción. 96 Actualmente, 49 países de todo el mundo se han adherido a las Directrices, entre ellos los 37 miembros de la OCDE. Desde su adopción, en 1976, las Líneas Directrices han pasado por diversos procesos de revisión (en 1979, 1984, 1991, 2000 y 2011). Sin embargo, solo dos de ellas han tenido cambios significativos, la revisión del año 2000 y la del 2011. En la revisión del año 2000, continuando con la misma autora, se incorporaron, por primera vez, referencias expresas a los derechos humanos, se realizaron cambios en su ámbito de aplicación y se introdujo un mecanismo para dar seguimiento a las quejas respecto a la puesta en práctica de las Directrices, en el cual se incluyó una guía de procedimientos para facilitar la implementación, la legitimidad de las ONG para presentar casos y la puesta en práctica de los Puntos Nacionales de Contacto (en adelante, PNC). Estos últimos, además de desempeñar un papel crucial en la resolución de quejas sobre el presunto incumplimiento de las Directrices, promueven la eficacia de las mismas en aspectos como la difusión de información, la promoción, la implementación de instancias específicas y la elaboración de informes (Fernández, 2020). Fue por tanto en esta revisión cuando las Líneas Directrices agregaron referencias explícitas de derechos humanos, siendo que, desde su adopción en 1976 y las versiones posteriores, solo habían contenido referencias implícitas a estos. En esta misma revisión se extendió el alcance de las Directrices abarcando no solo a las empresas que pertenezcan a un Estado que se ha suscrito o adherido a las normas y operen en el mismo sino, también aquellas entidades de la misma empresa que operen fuera de él incluyendo sus relaciones comerciales. Posteriormente, a raíz de los avances tecnológicos y el desarrollo de las actividades empresariales a nivel internacional, las Directrices se actualizaron una vez más para abordar dichos efectos. Fue entonces, en el año 2011, que se realizó la última revisión hasta la fecha, mismo año en que la ONU adoptó los Principios Rectores sobre empresas y los derechos humanos, quienes fungieron como base para la reforma de las Líneas Directrices. En dicha revisión, y conforme a lo mencionado por Silvia Fernández (2020): 97 Se añadió un nuevo capítulo sobre derechos humanos; se utilizó un enfoque nuevo y amplio de debida diligencia y de gestión responsable de la cadena de suministro; se incorporaron cambios sustanciales en numerosos capítulos especializados; y se incluyó una guía de procedimiento más clara y más estricta para fortalecer el papel de los Puntos Nacionales de Contacto (PNC) en la puesta en práctica de las Directrices. Siendo el capítulo sobre derechos humanos el que recabó mayor relevancia, el cual tomó como referencia a los Principios Rectores, en especial, la parte del reconocimiento de la responsabilidad de las empresas de respetar los DDHH y los mecanismos y procedimientos de debida diligencia que las empresas deben poner en práctica. Otro aspecto importante que se incluyó en la revisión del año 2000 y que resulta de gran relevancia en el ámbito de los DDHH es la presentación de informes extra- financieros de medidas tomadas en torno a políticas sociales, éticas o ambientales. Ahora bien, en cuanto al contenido de las Líneas Directrices en su última versión (2011), se divide en 2 partes, la primera parte contiene recomendaciones para una conducta empresarial responsable en el contexto global y la segunda procedimientos para la implementación de las Líneas Directrices. En las recomendaciones, se puede encontrar un prefacio y 11 capítulos en los que se introducen conceptos y principios, principios generales, divulgación de información, derechos humanos, empleo y relaciones laborales, medio ambiente, lucha contra la corrupción, intereses de los consumidores, ciencia y tecnología, competencia y cuestiones tributarias. Además, posterior a cada capítulo se encuentran diversos comentarios que explican el alcance y significado de cada artículo. En el capítulo IV de DDHH, las Directrices reiteran el deber de los Estados de proteger los derechos humanos y enlistan una serie de acciones que las empresas deben hacer en el marco de los derechos humanos, entre los que incluye: respetar los DDHH, evitar causar impactos negativos en los DDHH, prevenir y atenuar los impactos negativos causados por sus actividades, elaborar políticas que formulen su compromiso con el respeto de los derechos humanos, ejercer la debida diligencia y establecer mecanismos para remediar los impactos negativos causados. Cabe señalar que, por actividad, las 98 Directrices hacen referencia a todas aquellas acciones u omisiones que sean resultado de la actividad empresarial ya sea directa o indirectamente a través de sus relaciones comerciales. Es de relevancia señalar que dentro del capítulo primero titulado conceptos y principios, además de reafirmar que las Directrices son recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las ETN y que su cumplimiento es voluntario y no es jurídicamente vinculante, también decreta que los gobiernos implementarán y promoverán el uso de las Directrices y constituirán Puntos Nacionales de Contacto. Otro aspecto relevante del mismo capítulo es que no establece una definición de empresas multinacionales ni una diferenciación con las empresas transnacionales, solo menciona que no es necesaria a los efectos de las Directrices una definición precisa de empresas multinacionales y que las Directrices están destinadas a todas las entidades pertenecientes a la empresa multinacional. Asimismo, cabe destacar la aplicación de las Directrices a todas las empresas multinacionales que operen en o desde los territorios de países miembros de la OCDE o adscritos al instrumento, es decir, se pueden aplicar a las empresas que tengan su lugar de operaciones en un Estado no miembro de la OCDE o no adscrito, siempre y cuando el Estado de origen de la empresa pertenezca a la organización o se haya adscrito a las Líneas Directrices. Con respecto al capítulo V sobre empleo y relaciones laborales, las Líneas Directrices no establecen nuevos deberes para las empresas en este ámbito, sino más bien, establecen el deber de las empresas de respetar y cumplir con las disposiciones de otros instrumentos internacionales en materia de empleo y relaciones laborales, como los de la OIT y los Principios Rectores, con el fin de promover su observancia. De acuerdo con lo citado en el texto de Silvia Fernández (2020), las Líneas Directrices afectan a 4 sujetos, el sujeto emisor que es la OCDE, los receptores activos quienes son los gobiernos adherentes a las Directrices, los receptores pasivos quienes son las ETN y un sujeto beneficiario que es la sociedad. 99 En la segunda parte del instrumento, se incluye una Enmienda a la Decisión del Consejo sobre las Líneas Directrices, en el que incorpora los PNC, el Comité de Inversión, y la Revisión de la Decisión. Asimismo, la segunda parte incluye también una Guía de Procedimiento y un Comentario sobre los procedimientos de implementación de los PNC y del Comité de Inversión. Puede decirse que los Puntos Nacionales de Contacto, son el mecanismo de implementación de las Líneas Directrices. En concreto, los PNC son oficinas de administración pública destinadas a favorecer la implementación y eficacia de las Directrices. Sus tareas son realizar actividades de promoción y orientación de las Líneas Directrices, atender y contribuir a la resolución de casos o quejas sobre el incumplimiento de las Directrices por parte de una empresa, mismo que el instrumento denomina “instancias específicas” y elaborar informes. Los Estados adherentes están obligados a establecer un PNC (desde la revisión de 1984), sin embargo, cada uno tiene la flexibilidad de organizarlos siempre que se garantice su equivalencia funcional.81 Asimismo, los casos pueden ser presentados por cualquier persona u organización y pueden ser contra empresas que tengan su sede en ellos, aunque operen en otro país. Su tiempo estimado de resolución de acuerdo con el Comentario sobre los Procedimientos de Implementación de las Líneas Directrices, se procurará que sea de 12 meses posteriores a la recepción de la instancia específica. Conforme al mismo Comentario, el tratamiento de los casos se divide en 3 etapas: la primera consta de una evaluación inicial82 a través de la cual se tomará una decisión respecto del ofrecimiento de buenos oficios para asistir a las partes, si es rechazada la 81 Para fomentar el cumplimiento del objetivo de equivalencia funcional, las Líneas Directrices establecen que los PNC deberán operar de conformidad con los criterios fundamentales de visibilidad, accesibilidad, transparencia y responsabilidad. 82 En esta evaluación, el Comentario sobre la Guía de Procedimiento para los PNC establece que para llevar a cabo la evaluación inicial, el PNC deberá comprobar si la parte que presentó la instancia específica actuó de buena fe y si la cuestión guarda relación con las Directrices. Además, el PNC tendrá en cuenta los siguientes criterios: la identidad de la parte afectada y su interés en la instancia; si la cuestión es significativa y está justificada; si pareciera existir una conexión entre las actividades de la empresa y la cuestión suscitada en la instancia específica; la pertinencia de la legislación y de los procedimientos aplicables, incluyendo las resoluciones judiciales; de qué manera cuestiones similares han sido, o están siendo, tratadas en otros procesos locales o internacionales y si la consideración de la instancia específica contribuirá al objeto y la eficacia de las Directrices. 100 instancia, el PNC deberá emitir un comunicado indicando los motivos de su decisión, la cual no puede ser apelada; la segunda etapa consiste en brindar asistencia a las partes para resolver las cuestiones que se susciten, a través de la conciliación o mediación y finalmente, la última etapa, es la conclusión de los procedimientos, en el cual el PNC dentro de los tres meses posteriores a la conclusión del procedimiento, en caso de haberse llegado a un acuerdo, deberá emitir su declaración o informe describiendo las cuestiones que hubiesen surgido, las acciones que llevó a cabo y la fecha en que se produjo dicho acuerdo y en caso de no haberse llegado a un acuerdo entre las partes, deberá entonces emitir un comunicado formulando recomendaciones y las razones por la que el acuerdo no fue factible. Es importante mencionar que son las partes involucradas quienes deciden acudir o no a dichos procedimientos y si llegase a existir o no un acuerdo entre las partes, deberá de mantenerse la confidencialidad de los procedimientos y de la identidad de la empresa implicada, lo que exacerba el desequilibrio de poder entre las empresas y los denunciantes. Existen ciertas críticas con respecto a la función de los PNC, primero sobre la falta de homologación en los procedimientos para atender una queja de instancia específica, aún con la guía de procedimiento los procedimientos utilizados varían de un PNC a otro y los efectos resultan muy desiguales. Una segunda crítica es que no existen criterios uniformes para la interpretación de las Directrices y por tanto hay una diversidad de interpretaciones que los PNC le dan a las Directrices lo que provoca un rechazo inoportuno de los casos. Una tercera crítica, es la falta de medios para garantizar el cumplimiento de las recomendaciones hechas por los PNC derivado de una instancia específica, lo que limita la efectividad de las Directrices, dejando únicamente a la buena voluntad de las empresas de cumplirlas o llevarlas a cabo. Otras críticas, de acuerdo con OECD Watch (2019) giran en torno a las políticas indebidamente restrictivas de algunos PNC sobre transparencia y confidencialidad, la falta de pronunciamiento ante el cumplimiento o no de las Directrices por parte de las empresas, el desequilibrio de poder entre los querellantes y las grandes empresas, la falta de seguimiento a los acuerdos o quejas, la mala gestión del personal del PNC lo 101 que conlleva a retrasos injustificados e indebidos y finalmente, la falta de voluntad de algunos gobiernos para garantizar las consecuencias de la no participación en el proceso de mediación o el incumplimiento de las Directrices. Todo esto resulta en una baja de éxito en la provisión de reparación y en la conducción de los casos por parte de los PNC. Según el Informe Anual de las Directrices de 2018 de la propia OCDE, citado de OECD Watch (2019), solo cuatro (36%) de los casos que fueron a mediación en el año 2017 llegaron a algún tipo de acuerdo, y posteriormente, solo 11 de los 34 casos concluidos en 2018 llegaron a la etapa de mediación, el resto fue rechazado directamente por los PNC; 12 de entre los 34 casos concluidos fueron presentados por comunidades u ONG y de entre ellos sólo dos (17%) dieron lugar a algún tipo de reparación para los denunciantes aunque no de manera integral. Lo que significa que solo el 9% de los casos presentados llegaron a un acuerdo, es decir, la tasa de éxito de los PNC solo es del 9%, una probabilidad mínima para todo lo que implica presentar una queja ante un PNC en términos de tiempo, energía y costos. Es posible notar que los PNC no son ningún tipo de tribunal y no están facultados para juzgar o imponer algún tipo de sanción a las empresas que incumplan con las Directrices o sus recomendaciones, sólo funcionan como intermediarios o mediadores de controversias que surjan entre una empresa y las personas afectadas. El único impacto que tendrían las empresas por su conducta irresponsable y por no cumplir con las Directrices o recomendaciones realizadas por los PNC, es la mala publicidad que pudiera generar de ello, es decir, manchar su imagen, fama y reputación lo que podría llevar a serias implicaciones financieras. Por otro lado, el Comité de Inversión es el órgano responsable de supervisar la efectiva implementación de las Directrices en especial por parte de los PNC y sirve como punto central de información para los PNC. De acuerdo con el mismo instrumento, la naturaleza no vinculante de las Directrices impide al Comité actuar como órgano judicial o cuasi-judicial de manera que las determinaciones y declaraciones del PNC no pueden ser cuestionadas mediante derivación al Comité, sin embargo, sí puede realizar recomendaciones para su mejor funcionamiento. 102 Entre otras funciones, el Comité, mediante una solicitud previa, realiza aclaraciones sobre la correcta e incorrecta interpretación de las Directrices, es responsable de aclarar cualquier duda con respecto a las Directrices, facilita la cooperación entre los PNC, promueve las Directrices y presenta informes al Consejo de la OCDE sobre las Directrices. Existe también el Working Party on Responsible Business Conduct (en adelante, WPRBC), establecido en 2013 bajo el Comité de Inversiones cuya función es mejorar la eficacia de las Directrices. Como se puede apreciar, las Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales únicamente contienen recomendaciones. Incluso en el apartado que se titula “Conceptos y Principios” se definen a sí mismas como “recomendaciones dirigidas por los gobiernos a las empresas multinacionales” destacando que “el cumplimiento de las Directrices por parte de las empresas es voluntario y no es jurídicamente vinculante” ni para las empresas ni para los Estados. Si bien las disposiciones recogidas en la Decisión del Consejo tienen carácter vinculante para los Estados, las Líneas Directrices no prevén ningún tipo de responsabilidad jurídica para aquellos Estados que no las cumplan, únicamente se prevé una responsabilidad moral. Aunque en las Directrices, las disposiciones se formulen como “las empresas deberán” en realidad sólo estarán obligadas mientras así lo dispongan las normas nacionales internas del Estado donde la empresa tenga sus actividades o las normas internacionales derivadas de tratados al que el Estado donde la empresa realiza sus operaciones se haya suscrito. De acuerdo con varios autores, las Líneas Directrices dado su carácter no vinculante, forman parte de los denominados mecanismos voluntarios de responsabilidad social empresarial o corporativa, es decir, constituyen la expresión práctica de dicho concepto. Son, por tanto, un instrumento jurídico con carácter pleno de soft law, en el cual no se crean obligaciones jurídicas ni se imponen sanciones por su incumplimiento, únicamente son disposiciones que representan expectativas de comportamiento, no 103 obstante, muchos de los principios y normas que recogen son compatibles con legislaciones aplicables y algunos derivan de otros tratados internacionales que son vinculantes para los Estados. Tomando en cuenta lo anterior, es posible decir, que las limitaciones existentes en la aplicación de las Directrices y el desempeño deficiente de los PNC reducen la efectividad de la mismas y por tanto no contribuyen a la regulación de las ETN ni mucho menos a una reparación efectiva para las personas afectadas por sus actividades. Sin embargo, las Líneas Directrices sí constituyen un instrumento con gran potencial e incluso de mayor alcance que los Principios Rectores, es considerado uno de los instrumentos más elaborados y de mayor relevancia para promover la conducta responsable de las ETN. Asimismo, se aplaude que las Líneas Directrices sean el único instrumento con mecanismos de aplicación y de resolución de conflictos extrajudiciales que proveen una serie de beneficios para las personas y comunidades que deseen presentar sus casos ante tales instancias, sin embargo y como ya se mencionó anteriormente pocas veces los PNC han contribuido a la solución de conflictos y lamentablemente la falta de exigibilidad jurídica del instrumento reduce su impacto y potencial, lo que deja poco viable a las personas y comunidades afectadas para presentar un caso ante los PNC y deja en total impunidad a las empresas. Además, según el informe de OECD Watch (2019) a pesar de su gran alcance aún contienen una serie de lagunas con respecto a las amenazas nuevas y crecientes a los derechos humanos y el medio ambiente. Por otra parte, sí pueden desempeñar un papel crucial como una guía y apoyo para la elaboración de un instrumento vinculante sobre ETN y DDHH, en especial, el mecanismo de implementación que puede servir de base para la creación de un órgano similar que se encargue de cumplir con las disposiciones recogidas en el instrumento futuro. 104 2.3.1.3 Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT La presente Declaración sobre las Empresas Multinacionales (en adelante, La Declaración), fue aprobada en el año de 1977 por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo. Es considerada como el único instrumento de DDHH y ETN que ha sido elaborado y aprobado por una base tripartita y que es derivado directamente de las disposiciones de las normas internacionales del trabajo.83 Desde su adopción ha sido enmendada 3 veces en los años 2000, 2006 y 2017. De acuerdo con un documento elaborado por la propia organización, como guía para que los sindicatos y las personas trabajadoras puedan utilizar La Declaración en la práctica (2017)84, su última modificación se debió al aumento de la inversión y el comercio internacional, así como al crecimiento de las cadenas mundiales de suministro. En dicha modificación se abordaron diversas cuestiones en las que figuran la seguridad social, el trabajo forzoso, el acceso a mecanismos de reparación, la debida diligencia, entre otros. Se incorporaron además los Principios Rectores de la ONU, el reconocimiento de las cadenas de suministro, nuevas herramientas prácticas para la aplicación de La Declaración y nuevas referencias y textos relativos al trabajo decente. Asimismo, tomó en consideración los instrumentos internacionales surgidos en ese periodo, considerados de gran relevancia para el contenido de La Declaración, como son los Principios Rectores (2011), las Líneas Directrices de la OCDE (revisadas en 2011), la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (2015), el Acuerdo de París (2015) sobre el cambio climático, entre otros. La Declaración resalta la importancia de las empresas multinacionales en las relaciones económicas internacionales, así como en las economías de los Estados, igualmente, declara los beneficios que estas pueden traer tanto para los Estados de 83 A saber, por los gobiernos y las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores de la OIT, como el organismo especializado de las Naciones Unidas creado para establecer y supervisar normas internacionales del trabajo. OIT. 2017. La Declaración de la OIT sobre las empresas multinacionales: ¿En qué beneficia a los trabajadores? Ginebra: Suiza. Disponible en: < https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/--- actrav/documents/publication/wcms_627354.pdf> 84 Ibidem. 105 origen como los anfitriones y a la sociedad en general, sin embargo, también señala que su naturaleza transnacional puede generar una concentración abusiva de poder económico, conflictos con los objetivos de las políticas nacionales y una enorme preocupación al no percibir claramente sus estructuras, operaciones y planes. Resalta que la importancia y el papel actual de las empresas multinacionales hace necesaria la aplicación de los principios de La Declaración, en especial, para potenciar los efectos sociales y laborales positivos que las empresas puedan aportar, siendo este uno de los principales objetivos de La Declaración. En este sentido, y Diana Mitrea (2018) lo menciona en su tesis de grado, se considera que las ETN juegan un papel importante en la creación de empleo y la mejora del bienestar social, debido a que las decisiones que los Estados toman con respecto a la protección de los empleados(as) de las empresas ubicados en su territorio, son influenciadas por los intereses de las ETN, es por tanto que La Declaración brinda pautas a los gobiernos, empresas y organizaciones de trabajadores(as) y empleadores(as) nacionales e internacionales para sentar bases mínimas con respecto a las condiciones de trabajo dignas para sus empleados(as). Al igual que las Directrices, La Declaración no proporciona ninguna definición jurídica precisa de empresas multinacionales y establece que, para cumplir su objetivo, no se requiere tal definición. El alcance del instrumento es para todas las empresas y es universalmente aplicable a todos los Estados miembros de la OIT. En el artículo 7 del capítulo primero que habla sobre el objetivo y ámbito de aplicación del instrumento, establece que la aplicación de sus principios es de carácter voluntario dirigido a los gobiernos, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y a las empresas multinacionales. Son en sí, orientaciones en materia de empleo, formación, condiciones de trabajo y de vida y relaciones de trabajo. De acuerdo con el mismo instrumento, dichas orientaciones son basadas en los principios consagrados en convenios y 106 recomendaciones internacionales del trabajo, así como en La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En su segundo capítulo titulado “Política General”, se establece que las partes a que se refiere La Declaración deberían respetar La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), los Pactos internacionales correspondientes (1966), la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y sus principios, los derechos soberanos de los Estados, entre otros. Reafirma también el compromiso de los Estados parte de la organización de respetar, promover y hacer realidad los principios relativos a los derechos fundamentales en el trabajo85 y la contribución significativa que pueden realizar las empresas para el logro de estos. Considerando que los principios de La Declaración van dirigidos a 3 actores específicos que son los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores y las empresas multinacionales, el mismo instrumento rescata disposiciones de los Principios Rectores donde se resalta la función que cada parte debe desempeñar, tomando en cuenta el marco de las Naciones Unidas de “proteger, respetar y remediar” que se verá más adelante. Seguido de esa sección figura el capítulo sobre el empleo, cuyo apartado contiene artículos que abordan temas sobre la promoción del empleo, la seguridad social, la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, en el cual se establece que los gobiernos deberían adoptar medidas eficaces para prevenir y eliminar el trabajo forzoso y además proporcionar a las víctimas protección y acceso a mecanismos de reparación adecuados y eficaces, como medidas de indemnización y readaptación, también se incluye la abolición efectiva del trabajo infantil, la igualdad de oportunidades y de trato y, la seguridad del empleo. El capítulo siguiente comprende cuestiones relacionadas a la formación profesional como recomendaciones hacia los gobiernos de elaborar políticas nacionales 85 a) La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. 107 en materia de orientación y formación profesionales o hacia las empresas de asegurarse de proporcionar una formación apropiada a los trabajadores que emplean, entre otros. El capítulo quinto abarca las condiciones de trabajo y de vida en el que se incorporan sugerencias a las empresas de proporcionar salarios, prestaciones y condiciones de trabajo dignos y favorables, así como aplicar normas adecuadas en materia de seguridad y salud, entre otros aspectos relacionados a la cuestión. Finalmente, el último capítulo titulado “Relaciones de trabajo”, aborda temas sobre la libertad sindical, el derecho de sindicación, la negociación colectiva, la celebración de consultas, el acceso a mecanismos de reparación y examen de reclamaciones, y solución de conflictos laborales. Al final de La Declaración se encuentran dos documentos anexados, uno que incluye una lista de declaraciones, convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, repertorios de recomendaciones prácticas, directrices y otros documentos de orientación de la OIT relacionados con La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social; y otro que incluye herramientas prácticas para promover la aceptación y aplicación de los principios de La Declaración sobre las Empresas Multinacionales, entre los que se encuentran: un mecanismo de seguimiento regional, puntos focales nacionales designados sobre una base tripartita, asistencia técnica por parte de la OIT para los actores involucrados, el diálogo entre las empresas y los sindicatos, y un procedimiento de interpretación de los principios de La Declaración de Empresas Multinacionales (en adelante, EMN). La utilización del anexo II de La Declaración para su promoción e implementación ha sido mínima, tan sólo agregar estas cuestiones de gran relevancia como un anexo les da muy poco valor. Además, de acuerdo con un Informe sobre la promoción y aplicación de la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social en las Américas realizado en el segundo ciclo de informes regionales (2018-2021), en la cual se enviaron una serie de cuestionarios sobre las actividades llevadas a cabo por los gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores en los 35 Estados Miembros de la OIT en la región para la implementación y promoción de La 108 Declaración; señala que de un total de 67 respuestas, siendo 40% de gobiernos, 31% de los empleadores y el 51% de los trabajadores, únicamente: ● 5 gobiernos, 3 organizaciones de empleadores y 13 organizaciones de trabajadores indicaron que habían llevado a cabo algún tipo de actividad promocional. ● 1 gobierno, 1 organización de empleadores y 5 organizaciones de trabajadores señalaron que habían elaborado o encomendado materiales promocionales sobre los principios de la Declaración EMN. ● 1 gobierno, 3 organizaciones de empleadores y 5 organizaciones de trabajadores afirmaron la existencia de un punto focal o un proceso o herramienta similar a nivel nacional para promover la Declaración EMN, estaba establecido en su país. Aunado a ello y de conformidad con Juan Hernández (2009), la debilidad de la Declaración en cuanto a sus sistemas de seguimiento, la falta de conexión entre instituciones de la propia OIT y la Declaración Tripartita, y la intensidad mucho menor de los programas de asistencia técnica con respecto a los establecidos por los informes de seguimiento de la Declaración de Derechos Laborales Fundamentales de 1998, solo demuestra la poca relevancia, utilidad y efectividad que ha tenido la Declaración. Además, el bajo porcentaje de participación de estos actores demuestra la indiferencia y el poco interés que se tiene por cumplir con las disposiciones de promoción e implementación al interior de los Estados miembros de la OIT. Parte de su ineficacia viene precedido por la naturaleza voluntaria del instrumento; si se observa La Declaración, cada artículo se formula con la palabra “deberían” lo que puede traducirse desde un primer enfoque como meramente un conjunto de recomendaciones. Además, la propia OIT declara en el documento guía del 2017, que La Declaración sólo proporciona normas que los gobiernos deberían establecer y que se 109 espera que las empresas obedezcan. Incluso la guía sobre la Declaración EMN 201786, menciona que “La Declaración es un resumen del modo en que los principios de los convenios y recomendaciones de la OIT son aplicables a las operaciones de las empresas”. Contiene, por tanto, expectativas de conducta empresarial para cumplir con su responsabilidad de respetar los derechos humanos de los trabajadores; derechos que ya se encuentran establecidos en otros tratados y convenios internacionales jurídicamente vinculantes. En conclusión, la Declaración es sólo un conjunto de recomendaciones de manera tripartita que se dejan a la voluntariedad de los actores referidos anteriormente, de promoverlos, aplicarlos y cumplirlos; no tienen obligatoriedad jurídica y citando a Baylos (1999)87 citado en Juan Hernández (2009), es uno de los mecanismos más débiles e insuficientes, “al carecer de un régimen de sanciones jurídicas y políticas por el incumplimiento de tal disciplina prevista...”. 2.3.1.4 Pacto Mundial de las Naciones Unidas Al tiempo que se daban las discusiones en torno a las Normas sobre Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y otras Empresas Comerciales en la esfera de los Derechos Humanos; en el seno de las Naciones Unidas, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, lanzaba una propuesta mediante un discurso pronunciado ante el Foro Económico Mundial el 31 de enero de 1999 para la creación del Pacto Mundial de las Naciones Unidas (en adelante Pacto Mundial, UNGC por sus siglas en inglés), cuya propuesta fue aprobada oficialmente en el año 2000 por la Asamblea General de la ONU. Según la página oficial del Pacto Mundial Red México88, es una iniciativa internacional voluntaria que pretende fortalecer la colaboración empresarial con las 86 OIT. (2017). La Declaración de la OIT sobre las Empresas Multinacionales: ¿En qué beneficia a los trabajadores? Ginebra: OIT. Disponible en: < https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/--- actrav/documents/publication/wcms_627354.pdf> 87 “Globalización y Derecho del Trabajo”, Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 15, Servicio Editorial Universidad Complutense, Madrid, 1999. 88 Pacto Mundial Red México. (2023). ¿Qué es el Pacto Mundial? Disponible en: https://pactomundial.org.mx/que- es-el-pacto-mundial/ 110 Naciones Unidas, los gobiernos, los sindicatos y la sociedad civil; para fomentar la RSC y con ello mejorar sus prácticas comerciales para propiciar una globalización más justa e incluyente y contribuir a solucionar los retos que esta presenta. Esta iniciativa contiene 10 principios básicos en el campo de los derechos humanos, el mundo laboral, la protección del medio ambiente y la lucha contra la corrupción. Estos principios, son procedentes de otras declaraciones e instrumentos como la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Tomado de la página oficial del Pacto Mundial, los Diez Principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas son los siguientes89: Derechos Humanos Principio 1. Las empresas deben apoyar y respetar la protección de los Derechos Humanos fundamentales reconocidos internacionalmente, dentro de su ámbito de influencia. Principio 2. Las empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices en la vulneración de los Derechos Humanos. Estándares Laborales Principio 3. Las empresas deben apoyar la libertad de afiliación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva. Principio 4. Las empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o realizado bajo coacción. Principio 5. Las empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil. Principio 6. Las empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y la ocupación. 89 Pacto Global. Los Diez Principios. Pacto Global Red México. Disponible en 111 Medio Ambiente Principio 7. Las empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el Medio Ambiente. Principio 8. Las empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental Principio 9. Las empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el Medio Ambiente. Anticorrupción Principio 10. Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas extorsión y soborno. De acuerdo con la información establecida en la página oficial del Pacto Mundial, cualquier empresa que se sume al Pacto, debe incorporar estos principios en su política empresarial, toma de decisiones, estrategias y operaciones comerciales; promoverlos dentro de sus esferas de influencia, y guiar su acción empresarial en apoyo a los objetivos y cuestiones de las Naciones Unidas, al logro de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (en adelante ODS) para 2030 y a los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Para adherirse al Pacto Mundial es necesario que la empresa realice una carta de adhesión y compromiso dirigida al Secretario General de la ONU, firmada ya sea por el Director General, el dueño de la empresa o la persona de mayor nivel jerárquico; se comprometa a presentar una Comunicación Anual de Progreso (en adelante COP, por sus siglas en inglés), complete un formulario de aplicación online, y cubra una aportación correspondiente al nivel de ingresos de la empresa en dólares para contribuir a la labor del Pacto Mundial de las Naciones Unidas. En los COP, las empresas deben describir las acciones tomadas para el logro de los objetivos y principios previstos en el Pacto, tienen que ser de al menos dos de las cuatro áreas del mismo e incluir las métricas utilizadas para medir su impacto o resultados, mismo que de no ser entregado presentará la exclusión de dicha empresa del Pacto. 112 De acuerdo con esta iniciativa, formar parte del Pacto Mundial contrae una serie de beneficios y ventajas prácticas para las empresas, entre los que se encuentran: el acceso a asociaciones; el intercambio de mejores prácticas, herramientas, recursos y entrenamientos; redes de apoyo local en 85 países; la autoridad moral, el conocimiento y la experiencia de las Naciones Unidas, entre otras. A la fecha se han sumado 16,786 empresas al Pacto de un total de 161 países. El Pacto Mundial claramente ha tenido una buena reacción por parte de la comunidad empresarial, ya que se ha beneficiado de colaborar con la ONU solo a cambio del cumplimiento de requisitos mínimos voluntarios, sin mecanismos de supervisión o sanción, totalmente lo contrario a la reacción que ha tenido la organización de la sociedad civil y otros organismos de la ONU. El Pacto Mundial de las Naciones Unidas, como su misma definición lo dice, es una iniciativa voluntaria, no es un instrumento normativo ni mucho menos vinculante; no cuenta con un mecanismo de supervisión de las empresas en el cumplimento de los principios y tampoco puede realizar comprobaciones de la información entregada en los COP, solo se basa en la rendición pública de cuentas, la transparencia y la divulgación de información; su verdadero cumplimiento solo queda en la buena voluntad de las empresas de hacerlo. La presentación de los COP es la única manera en que las empresas pueden demostrar el cumplimiento y la implementación de los principios establecidos en el Pacto, sin embargo, Berliner y Prakash (2014) indican que la calidad de estos informes ha sido muy desigual, no brindan información suficiente o significativa sobre las actividades corporativas relacionadas con los principios del Pacto y su proceso de revisión contempla varias fallas, en palabras de ellos “es una herramienta inadecuada de regulación y no permite un monitoreo efectivo por parte de las partes interesadas externas”. Encima, el Pacto Mundial en sí mismo ha recibido numerosas críticas, entre ellas José Esteve en un artículo publicado por el Anuario Español de Derecho Internacional (2011), menciona que el Pacto Mundial apoya a los intereses corporativos, el libre mercado y fomenta la globalización “con el fin de reducir los costos y capturar mercados, 113 cualesquiera sean las consecuencias sociales, económicas y políticas para los países y pueblos afectados”. Otras críticas fueron hechas, las cuales han sido recogidas por este mismo autor que mencionan que el Pacto Mundial tomó “una clara posición a favor de los intereses económicos y políticos que promocionan el libre mercado, debilitan el papel del Estado y socavan los esfuerzos de la comunidad internacional para lograr los objetivos, inscritos en la Carta de las Naciones Unidas, de promover el bienestar humano y social”.90 José Esteve (2011) señala además que el hecho de que las empresas formen parte del Pacto Mundial hace que limpien su imagen ante la sociedad, ya que “les permite de forma visible y notoria colocar junto a la firma de su negocio el emblema de las Naciones Unidas del Global Compact… incluso a empresas acusadas ante tribunales nacionales de crímenes contra la humanidad”.91 Otra crítica viene de la misma Dependencia Común de Inspección de las Naciones Unidas en su informe de evaluación del Pacto Global, en el que afirma que esta iniciativa “con la carencia de un mandato claro y articulado ha dado lugar a un enfoque y un impacto confusos: la ausencia de criterios de ingreso adecuados y de un sistema de vigilancia eficaz para medir la puesta en práctica real de los principios ha despertado críticas y creado un riesgo para la reputación de la Organización”.92 De igual manera, de acuerdo con Jennyffer Vargas (2018), organizaciones no gubernamentales como ActionAid, Amnistía Internacional y Greenpeace, entre otras, lo han cuestionado fuertemente; en especial, por el punto señalado anteriormente de 90 Asociación Americana de Juristas y Centre Europe-Tiers Monde: Observaciones al informe del Secretario General. La capacidad empresarial y la privatización como medios de promover el crecimiento económico y el desarrollo sostenible, A/52/458. 91 Entre distintos casos destacar las demandas Wiwa v. Royal Dutch Petroleum, Wiwa v. Anderson, and Wiwa v. Shell Petroleum Development Company en http://ccrjustice.org/ourcases/currentcases/wiwa-v.-royal-dutch-petroleum 92 Informe de la Dependencia Común de Inspección de las Naciones Unidas, United Nations corporate partnerships. The role and functioning of the Global Compact, JIU/REP/2010/9, citado en Esteve, J. (2011). "Los Principios Rectores sobre las Empresas Transnacionales y los Derechos Humanos en el Marco de las Naciones Unidas para «Proteger, Respetar y Remediar»: ¿Hacia La Responsabilidad de las Corporaciones o la Complacencia Institucional?". En Anuario Español de Derecho Internacional. vol. 27. pp. 317-351 114 colocar el logo del Global Compact en sus documentos membretados aun cuando son empresas que han llegado a violar los derechos humanos y se han beneficiado de las condiciones laborales de explotación en los países en desarrollo. Esta misma autora incluso alude que el Pacto tiene un enfoque limitado porque estos no abarcan la totalidad de derechos y por su voluntariedad en el respeto de los DDHH. Aunque el mismo Pacto se autoproclama como una iniciativa voluntaria que no establece estándares y no tiene una función reguladora, las empresas no proporcionan información sobre cómo han mejorado su desempeño en materia de DDHH, medio ambiente, ni en ninguno de los puntos que tocan los principios del Pacto y por tanto, el éxito del Pacto Mundial no puede afirmarse. Conforme a Prakash y Schepers (2013), y con base en el informe de 10 años del Pacto Mundial, este no logró inducir a sus empresas signatarias a mejorar sus esfuerzos de RSE e integrar los 10 principios en sus políticas y operaciones, lo que ha demostrado más su ineficacia y ha resultado en una pérdida de la confianza pública y el apoyo de varias Organizaciones de la Sociedad Civil (en adelante, OSC) al Pacto. Por demás, el hecho de que la supervivencia del Pacto Mundial dependa en gran parte de las aportaciones económicas de las empresas, que además de su falta de transparencia93, obstaculiza su capacidad de cumplir con su objetivo. Encima, Prakash y Schepers (2013) señalan que la Junta del Pacto Mundial, uno de los órganos que rigen el Pacto, es de los órganos con mayor poder de decisión dentro del Pacto y son las mismas empresas quienes tienen la voz dominante en la junta. En resumen, el Pacto Mundial no cuenta con el apoyo de los organismos de la ONU ni las OSC, depende del apoyo financiero de las empresas, su sistema de gobierno carece de fuertes voces externas independientes, no cuenta con mecanismos de 93 Deficiencia también señalada por los inspectores de la Dependencia Común de Inspección del Sistema de las Naciones Unidas (DCI) en Fall, P. y Zahran, M. (2010). United Nations corporate partnerships: The role and functioning of the Global Compact. Geneva: United Nations. 115 supervisión ni con garantías de que las empresas realmente cumplen con los principios y su único medio para demostrar que las empresas cumplen dichos principios tienen deficiencias al no aportar información significativa y verificable. El Pacto Mundial pudiera ser más efectivo, viable y confiable si contara con mecanismos de monitoreo y evaluación independientes y con un sistema de sanciones en caso de incumplimiento o violación de alguno de los principios estipulados en el Pacto. Es notorio cómo las empresas pueden utilizar su adhesión al Pacto Mundial para beneficiarse de la reputación de la ONU, dando una imagen positiva ante la sociedad al hacerles pensar que tan sólo con formar parte del Pacto contribuyen al trabajo de las Naciones Unidas en cuanto a la realización de los derechos humanos y otros intereses de la comunidad internacional, sin embargo, la realidad a través de los datos y la investigación es otra. Las empresas pueden hacer pronunciamiento sobre sus esfuerzos, pueden redactar informes sobre las acciones llevadas a cabo para implementar los principios, pero al final esas acciones pueden ser mínimas y de bajo impacto social, Berliner y Prakash (2014), sólo con el fin de cumplir con el requisito de entregar el informe, sin la necesidad de proporcionar información significativa sobre los resultados de sus esfuerzos. Se concluye, por tanto, que el Pacto Mundial no se considera un mecanismo eficaz para que las empresas respeten los derechos humanos, mejoren las condiciones laborales y protejan el medio ambiente. 2.3.1.5 Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Principios de Ruggie) Como se mencionó anteriormente, a raíz de las frustraciones generadas por el rechazo de adoptar normas vinculantes como el Proyecto de Normas de la Subcomisión de 2003 y las lagunas jurídicas presentes en el Pacto Mundial del año 2000 junto con la poca efectividad que ello representa; se decide en el año 2005, designar al Prof. John Ruggie de la Universidad de Harvard como Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos, las empresas transnacionales y 116 otras empresas (en adelante, RESG) por un periodo de 2 años iniciales con el mandato de “identificar y aclarar” las normas y prácticas existentes sobre empresas y derechos humanos.94 En su investigación concluye que las empresas no están obligadas por el Derecho Internacional y que, por tanto, lo más apropiado es establecer normas e iniciativas no obligatorias. En 2007 el Consejo de Derecho Humanos renueva el mandato del Representante por un año más con la finalidad de presentar recomendaciones al respecto (Ruggie, 2011). En este periodo el Representante crea el marco conceptual sobre el deber del Estado de proteger los derechos humanos, la responsabilidad empresarial de respetarlos y la necesidad de mejorar el acceso a mecanismos de reparación frente a las violaciones. En el año 2008 el Consejo acoge el Marco en su Resolución 8/7 como resultado de la recomendación del Prof. Ruggie, en ese mismo año prorroga su mandato hasta junio del 2011 con la finalidad de implementar el Marco, proporcionando recomendaciones concretas y prácticas. Posteriormente, en el año 201095 el Representante involucra la reparación en su informe y reitera que las empresas no tienen deberes u obligaciones sino sólo responsabilidades. Finalmente, en el año 2011 en su informe final, el Prof. Ruggie adjunta los “Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos humanos: Implementación del 94 El mandato del RESG establecía que debía presentar a la Comisión sus opiniones y recomendaciones sobre los siguientes temas: (a) Identificar y clarificar los estándares de responsabilidad y rendición de cuentas de empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos; (b) Trabajar sobre la función de los Estados de regular y asignar de forma efectiva la función de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos incluso a través de la cooperación internacional; (c) Investigar y clarificar las implicancias de conceptos como “complicidad” y “esfera de influencia” en lo que respecta a empresas transnacionales y otras empresas comerciales; (d) Desarrollar materiales y metodologías para abordar la evaluación del impacto sobre los derechos humanos de las actividades de empresas transnacionales y otras empresas comerciales; (e) Realizar un compendio de las mejores prácticas de los Estados, empresas transnacionales y otras empresas comerciales (NACIONES UNIDAS, 2005, párr. 1). 95 A/HRC/14/27, de 9 de abril de 2010, sometido a la 14ª sesión del Consejo de Derechos Humanos. 117 marco 'Proteger, Respetar y Remediar'” que posteriormente el Consejo de Derechos Humanos adopta en su resolución 17/4, el 16 de junio del 2011.96 Tras el fin de su mandato, en noviembre del 2011 se creó el Grupo de Trabajo de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos, un órgano encargado de difundir e implementar los Principios Rectores y supervisar que estos se integren en la gobernanza internacional. Dicho órgano consta de cinco expertos independientes, nombrados por un período de tres años. Dentro de sus actividades se encuentra la tarea de emitir recomendaciones, realizar visitas a los países, identificar las mejores prácticas, promover el desarrollo de capacidades y realizar un Foro Anual sobre Empresas y Derechos Humanos donde participan representantes de Estados, empresas y sociedad civil. De acuerdo con el Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales (2011), los Principios Rectores fueron el resultado de una investigación de 6 años en el que se realizaron visitas a las operaciones comerciales en más de 20 países y consultas internacionales con todas las partes interesadas incluyendo gobiernos, empresas, asociaciones comerciales, sociedad civil, individuos y comunidades afectadas por las actividades de las empresas, entre otros. Asimismo, de conformidad con el mismo informe, los Principios Rectores también fueron piloteados y probados antes de su aprobación e implementación en diferentes sectores y países. 97 Ahora bien, este instrumento jurídico contiene una serie de principios enfocados en el marco previamente dicho de proteger, respetar y remediar aplicables a todas las empresas y a todos los Estados con el objetivo de mejorar las normas y prácticas en 96 A/HRC/17/31, de 21 de marzo de 2011, sometido al Consejo de Derechos Humanos en su 17ª sesión. 97 Por ejemplo, aquellos [principios] que elaboran criterios de eficacia para los mecanismos de reclamación no judiciales que involucran a empresas comerciales y las comunidades en las que operan se probaron en cinco sectores diferentes, cada uno en un país diferente. La viabilidad de las disposiciones de debida diligencia en materia de derechos humanos de los Principios Rectores fue probada internamente por 10 empresas y fue objeto de discusiones detalladas con profesionales del derecho corporativo de más de 20 países con experiencia en más de 40 jurisdicciones. Ruggie, John. (2011). Report of the special representative of the secretary-general on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises. Netherlands Quarterly of Human Rights, 29(2), 224-254. 118 relación con las empresas y los derechos humanos y contribuir de esa manera a una globalización socialmente sostenible. El instrumento está dividido en 3 capítulos, los cuales se basan en los tres pilares fundamentales del Marco. El primero es sobre el deber de los Estados de proteger los derechos humanos dentro de su territorio y/o jurisdicción, por parte de terceros, incluidas las empresas. Este deber del Estado se basa en su obligación principal de hacer cumplir las normas internacionales para tal conducta y, por tanto, de acuerdo con lo mismos principios, deben “adoptar las medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar esos abusos mediante políticas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia”. Asimismo, este primer pilar y capítulo establecen que los Estados deben asegurar que las empresas respeten los derechos humanos haciendo cumplir las leyes que tengan por objeto tal efecto y proporcionar orientación a las empresas sobre sus responsabilidades. El segundo capítulo trata de la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos, lo que significa que las empresas deben de abstenerse de violar los derechos humanos, implementar procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos para identificar, prevenir y mitigar abusos de derechos humanos y abordar los impactos negativos que puedan incurrir a través de sus actividades o relaciones comerciales. Esto contrariamente al deber de los Estados de proteger los derechos humanos hace referencia a que las empresas no están obligadas por el Derecho Internacional a proteger los derechos humanos, sino únicamente tienen la responsabilidad de respetarlos. Esta responsabilidad abarca todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos y se aplican a todas las empresas. Finalmente, el tercero y último establece la necesidad de otorgar a las personas afectadas el acceso a mecanismos de reparación judiciales y extrajudiciales de forma eficaz y apropiada. En este, se reitera el deber del Estado de garantizar el acceso a estos mecanismos y asegurar su eficacia, incluso cuando se trate de mecanismos de reparación no estatales. En él también se establece que las empresas deben proporcionar y participar en mecanismos para presentar y abordar las quejas de 119 personas o comunidades que puedan verse afectadas por sus actividades. Asimismo, el capítulo dispone de una serie de criterios que los mecanismos de reparación deben de tener para garantizar su eficacia. Estos criterios establecen que los mecanismos de reparación eficaces deben ser: legítimos, accesibles, predecibles, equitativos, transparentes, compatibles con los derechos, una fuente de aprendizaje continuo y deberían de basarse en la participación y el diálogo. Cada uno de los capítulos se divide a su vez en principios fundacionales y principios operativos, los cuales recomiendan acciones concretas para que se pueda llevar a cabo lo establecido en los principios. Los Principios Rectores cuentan con un total de 31 principios, cada uno acompañado por un comentario para mayor clarificación de su significado y sus implicaciones. Ahora bien, el instrumento normativo en sí no crea nuevas obligaciones, más bien toma del Derecho Internacional las normas existentes y aclara los roles de los Estados y las empresas con respecto a las cuestiones de derechos humanos. El mismo Ruggie lo menciona en su informe: “La contribución normativa de Los Principios Rectores no se encuentra en la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino en la elaboración de las implicaciones de los estándares y prácticas existentes para los Estados y las empresas; integrarlos en una plataforma única, lógicamente coherente y comprensiva; e identificar las limitaciones del régimen actual y cómo podría mejorarse.” (Ruggie, 2011). Por tanto, los Principios Rectores sólo reiteran la obligación del Estado bajo el Derecho Internacional de proteger los derechos humanos y de imponer leyes que obliguen a las empresas dentro de su territorio a respetarlos. No existe una obligación directa a las empresas bajo el Derecho Internacional de respetarlos, los Principios Rectores se limitan a decir que las empresas solo tienen la responsabilidad de hacerlo. Este cambio de dirección se puede atribuir al fracaso de las Normas cuyo carácter vinculante fue motivo de su abandono, es por ello que los Principios Rectores optaron por un enfoque de autorregulación, con el fin de crear un alto consenso, en el que la mayoría de los Estados pudieran adherirse. 120 A pesar de que los Principios Rectores están basados en una amplia consulta con varias partes interesadas, el instrumento carece de obligatoriedad y por tanto no tiene la capacidad de hacer que los Estados y las empresas respeten los derechos humanos y rindan cuentas por aquellos Estados y corporaciones que no los respeten. Asimismo, los Principios no toman en cuenta todos los derechos humanos, sólo abarcan los derechos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Del mismo modo, no ahondan sobre el tema de la extraterritorialidad, sólo se limitan a decir que los Estados deben enunciar que se espera que todas las empresas domiciliadas en su territorio o jurisdicción respeten los derechos humanos en el extranjero. En este sentido, los Principios mencionan que el DIDH generalmente no exige a los Estados que regulen las actividades extraterritoriales, sin embargo, de acuerdo con Jagers (2011), tal afirmación no es correcta ya que: “En virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), los Estados tienen el deber de proteger, lo que incluye impedir que terceros violen los derechos humanos en el extranjero, siempre que ello no infrinja los derechos de otros Estados de proteger y cumplir los derechos humanos en sus propios territorios.” Los Principios tampoco explican la situación de aquellos Estados que no investigan y sancionan a las empresas por violaciones a derechos humanos ni consideran la responsabilidad civil y penal de los directivos empresariales. Otro aspecto muy importante que el representante no toma en cuenta es el concepto de responsabilidad limitada de las empresas, que no consideran las acciones de sus filiales o subsidiarias, lo que les permite evadir su responsabilidad a través de las fronteras jurisdiccionales y vuelve el concepto de responsabilidad de respetar de las empresas una noción meramente voluntaria, cuya implementación no es impuesta por la casa matriz y dificulta aún más su cumplimiento. 121 Asimismo, según Nicola Jagers (2011), el marco Ruggie no tiene un lenguaje apropiado que garantice que lo que está establecido en los Principios se cumpla. De acuerdo con él, “El marco no prevé una obligación redactada enérgicamente por parte de los Estados para garantizar que las empresas tomen las medidas de diligencia debida requeridas”, en lugar de eso, utiliza un lenguaje soft con palabras como “se espera” o “deberían de”. Últimos aspectos a considerar, es que los Principios no establecen la jerarquía de las políticas de derechos humanos con respecto a otras políticas, no aclaran cómo los Estados deben regular las actividades de las corporaciones, no establecen un mecanismo de seguimiento y supervisión del instrumento jurídico que pueda garantizar su cumplimiento efectivo, no aportan mecanismos de solución a los obstáculos de acceso a la justicia y apuestan por mecanismos extrajudiciales que han demostrado ser ineficaces. Lo que sí se puede resaltar de los Principios Rectores es que retomaron la discusión sobre las empresas y los derechos humanos en el seno de la ONU que había sido abandonada tras el fracaso de la normas; proporcionaron un estándar global sobre el papel del Estado y las empresas con respecto a los derechos humanos bajo normas y prácticas existentes en el Derecho Internacional, y lo más importante, aunque criticados por la academia y las ONG’s, los Principios consiguieron una alta participación, involucramiento y amplio consenso para su aprobación por las partes interesadas. No obstante, y citando a Bilchitz (2010) “el marco de Ruggie va muy lejos al sacrificar principios con el objetivo de obtener acuerdos”. Además, esta postura de soft law solo reafirma que las empresas no tienen obligaciones jurídicas vinculantes en materia de derechos humanos y, por tanto, no se les puede exigir su cumplimiento. La manera en cómo han sido presentados estos instrumentos hace pensar a las empresas que estas normativas son una opción y no un imperativo legal a pesar de que se derivan de instrumentos internacionales de carácter jurídicamente vinculante para los Estados. 122 Si bien un instrumento internacional jurídicamente vinculante puede facilitar la regulación de las ETN y el acceso a la justicia a las personas afectadas por las actividades de las empresas; los instrumentos de soft law como los anteriormente expuestos, también pueden contribuir a la conducta responsable de las empresas de forma complementaria a las normas de derecho positivo; no obstante, la crítica hacia dichos enfoques es que solo mantienen el status quo de las empresas, al no ser destinatarios directos de normas internacionales de derechos humanos, permitiéndoles poseer derechos en tratados de inversión, bilaterales y multilaterales sin exigirles obligaciones en materia de derechos humanos. Es decir, y citando a Cantú (2012) las empresas “mantienen su comportamiento y responsabilidad jurídica en una laguna del Derecho Internacional”. Finalmente, se puede concluir que los Principios son una reafirmación de la obligación del Estado de proteger los derechos humanos y una recomendación a las empresas de respetarlos. Una tautología de conformidad con José Esteve (2011) puesto que dichas obligaciones ya se encuentran recogidas en el derecho sustantivo de los Estados y son, por tanto, de cumplimiento obligatorio. Además, la responsabilidad de respetar de las empresas sólo queda subordinada a un compromiso político y una debida diligencia voluntarias carentes de mecanismos de supervisión y dependientes de los órganos internos de la empresa. Claramente existe una marcada diferencia entre el proyecto de las Normas, con el de Ruggie, el Pacto Mundial y las Directrices de la OCDE en cuanto a su naturaleza, alcance y limitaciones. Sin embargo, el análisis de estos instrumentos de soft law contribuye a la justificación y argumentación del desarrollo de normas de hard law aplicables a las empresas, porque se ha demostrado que la realidad en el Sistema Internacional ya no corresponde a la noción westafaliana donde los Estados eran los únicos sujetos de Derecho Internacional y por tanto los únicos responsables del cumplimiento de los derechos humanos. Por otra parte, asumiendo la línea de pensamiento de varios autores como Jennyffer Vargas-Laverde (2018) y David Bilchitz (2010), los instrumentos jurídicos que 123 toquen el tema de las empresas y los derechos humanos no sólo deben expresar que las empresas deben evitar violar los derechos humanos y reparar el daño cuando suceda, sino que deben también apoyar y promover su realización. Coincidiendo con Noura Barakat (2016), a raíz del crecimiento del sector empresarial y la necesidad de los Estados por atraer o retener capital, ya no debe ser posible que los Estados sean los únicos sujetos a los que incumba la garantía de los derechos humanos, cuando estos mismos pierden influencia, control y poder económico y político ante las corporaciones. En definitiva, si no se establecen obligaciones de carácter vinculante para las empresas y mecanismos de supervisión efectivos, la impunidad de las empresas por la violación a los derechos humanos seguirá prevaleciendo. 3 Hacia una nueva regulación jurídica internacional del actuar de las empresas transnacionales en materia de derechos humanos: el Proyecto de Tratado de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos 3.1 Las etapas de negociación del tratado por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta de la ONU Durante décadas se ha tratado de regular el comportamiento de las empresas y por la misma razón se han implementado instrumentos jurídicos con el fin de lograrlo, sin embargo, como se planteó en el capítulo anterior, estas normas, al ser de carácter voluntario, resultan ser ineficaces al momento de garantizar acceso a la justicia de las comunidades e individuos afectados. Es por ello que, en el año 2013, 85 Estados, encabezados por Ecuador y Sudáfrica, presentaron una propuesta de resolución en la agenda del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en la que se plantea la iniciativa del tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos. 124 A pesar de una votación dividida con 20 Estados a favor98, 14 en contra99, y 13 absentes100, se adoptó la declaración 26/9 en la cual se decide establecer un Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta (OEIGWG), sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato y de acuerdo con la misma declaración es “elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas101 en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.102 Desde el año 2015 este grupo de trabajo se ha reunido anualmente y tal como lo establecía la declaración, dedicó sus primeras dos sesiones para delimitar el contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional, es a partir de su tercera sesión que se han efectuado negociaciones con respecto a los elementos que debe incluir, tomando en consideración las deliberaciones sostenidas en las primeras dos sesiones La primera sesión tuvo la participación de aproximadamente 70 Estados miembros de las Naciones Unidas, 8 OIG’s incluyendo a la Unión Europea y numerosas ONG’s con estatus consultivo del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas (ECOSOC, por sus siglas en inglés).103 En dicha sesión se eligió a la Representante Permanente del Ecuador como Presidente - Relator y se organizaron ocho mesas redondas con temáticas diferentes cada una tocando temas como la aplicación de los Principios Rectores, los principios para el proyecto de tratado, el alcance de un futuro instrumento vinculante incluyendo qué empresas y que derechos humanos debe comprender así como su posible contenido, tal como la obligación de los 98 Argelia, Benín, Burkina Faso, China, Congo, Costa de Marfil, Cuba, Etiopía, Rusia, Filipinas, India, Indonesia, Kazajstán, Kenia, Marruecos, Namibia, Pakistán, Sudáfrica, Venezuela y Vietnam. 99 Alemania, Austria, Estados Unidos de América, Estonia, Macedonia, Francia, Irlanda, Italia, Japón, Montenegro, Gran Bretaña, República Checa, Corea y Rumania. 100 Arabia Saudita, Argentina, Botsuana, Brasil, Chile, Costa Rica, Emiratos Árabes Unidos, Gabón, Kuwait, Maldivas, México, Perú y Sierra Leona. 101 A este respecto el documento señala que el término se refiere a empresas con actividades transnacionales. 102 Declaración 26/9 de la ONU. 103 Para conocer la lista de delegaciones participantes se recomienda consultar el informe de esta sesión: CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su primer período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/31/50 (5 de febrero de 2016). Disponible en: < https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/31/50> 125 Estados de respetar los derechos humanos, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos y los mecanismos nacionales e internacionales para el acceso a vías de recurso. Es importante mencionar que previo a la primera sesión se desarrolló un programa de trabajo en el cual la Unión Europea propuso dos modificaciones sustanciales; primero, que se incluyera un panel referente a los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos y su implementación a nivel interno, y segundo, la inclusión de la palabra "todas" antes de "las demás empresas". No obstante, varias delegaciones se negaron con respecto a la segunda propuesta y finalmente solo se incluyó la primera, adicionando una mesa redonda sobre los Principios Rectores. La segunda sesión tuvo la participación de alrededor de 80 Estados miembros de las Naciones Unidas, 2 Estados no miembros en condición de observadores, el Consejo Nacional de Derechos Humanos de Marruecos, el Comité Internacional de la Cruz Roja, 2 OIG’s, delegaciones empresariales, órganos de la ONU y diversas ONG’s.104 En esta sesión, el grupo de trabajo reiteró su apoyó en favor de la creación del instrumento vinculante e incitó a la Presidencia a elaborar un proyecto de texto de negociación basado en las reflexiones realizadas hasta el momento. En esta sesión varias delegaciones acordaron atribuirles mayor importancia a las víctimas, por lo que decidieron concentrarse en la reparación y el acceso a la justicia, así como tomar en cuenta los Principios Rectores de la ONU y las Líneas Directrices de la OCDE, instrumentos jurídicos que consideraron como complementarios al futuro proyecto. Asimismo, el programa de trabajo extendió su alcance de estudio para abarcar no solo a las ETN sino a otras empresas, tal como lo había propuesto la Unión Europea en la sesión anterior. Se decidió tomar en cuenta los problemas planteados por las zonas ocupadas y en conflicto, así como las distintas circunstancias nacionales. 104 Para conocer la lista de delegaciones participantes se recomienda consultar el informe de esta sesión: CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su segundo período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/34/47 (4 de enero de 2017). Disponible en: < https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/34/47> 126 Por otra parte, las ONG’s planearon la creación de mecanismos de aplicación internacional del tratado y así como un posible tribunal internacional y la inclusión de perspectiva de género al futuro instrumento. Se establecieron seis paneles temáticos que abarcaron temas como las obligaciones y responsabilidades de las empresas y los Estados con respecto a los derechos humanos, así como los efectos sociales, económicos, ambientales y jurídicos que pudieran surgir sobre esta cuestión. Nuevamente se abrió a debate sobre el alcance del tratado, se estableció un diálogo para la cooperación en la prevención, rendición de cuentas, acceso a la justicia y las vías de recurso y se plantearon las dificultades con respecto a esta última, tomando a consideración casos específicos de distintos sectores y regiones. Con respecto a la tercera sesión, se tuvo la participación de 100 Estados miembros, 2 estados no miembros en condición de observadores, 5 OIG’s, 3 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, delegaciones empresariales, órganos de la ONU y cuantiosas ONG’s.105 En esta sesión se eligió a Guillaume Long, Representante Permanente del Ecuador, como nuevo Presidente – Relator y se trabajó particularmente sobre la base de un documento de elementos del proyecto de instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos106 presentado tres semanas antes del inicio de la sesión. En esta sesión, se organizaron diez paneles cada una con las diferentes temáticas abordadas en el documento de elementos y se aprobó el informe. 105 Para conocer la lista de delegaciones participantes se recomienda consultar el informe de esta sesión: CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su tercer período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/37/67 (24 de enero de 2018). Disponible en: < https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/37/67> 106 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Elementos para el proyecto de instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos”, OEIGWG, UN Doc.A / HRC / RES /26 / 9 (29 septiembre 2017). Disponible en: < https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/LegallyBindingInstrumentTNCs_ OBEs.pdf> 127 En la cuarta sesión, se tuvo la participación de 93 Estados miembros, 2 Estados no miembros en condición de observadores, siete OIG´s, 5 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos, delegaciones empresariales, órganos de la ONU y diversas ONG´s.107 Para esta sesión se eligió a Luis Gallegos, Representante Permanente del Ecuador, como Presidente – Relator. Las negociaciones de la cuarta sesión se basaron en un Borrador Cero de Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales con respecto a los Derechos Humanos108, así como un Borrador Cero de Protocolo Facultativo que se adjuntó al primer borrador109. La elaboración de dichos documentos se llevó a cabo a partir de las deliberaciones de las sesiones pasadas, consultas informales abiertas, reuniones bilaterales y multilaterales y aportaciones de parte de diversos expertos y especialistas. En esta cuarta sesión, el debate se enfocó más sobre el Borrador Cero que sobre el Borrador de Protocolo Opcional, pues se consideraba precipitado discutir un protocolo antes de acordar el tratado base. La quinta sesión se llevó a cabo con la participación de 90 Estados miembros de la ONU, 2 Estados no miembros en condición de observadores, 5 OIG’s, 5 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y diversas ONG’s.110 En esta ocasión se eligió a 107 Para conocer la lista de delegaciones participantes se recomienda consultar el informe de esta sesión: CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su cuarto período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/40/48 (2 de enero de 2019). Disponible en: < https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/40/48> 108 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises” OEIGWG, 16 de julio de 2018. Disponible en < https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session3/DraftLBI.pdf> 109 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Draft optional protocol to the Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises” OEIGWG, 16 de julio de 2018. Disponible en < https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session4/ZeroDraftOPLegally.pdf> 110 Para conocer la lista de delegaciones participantes se recomienda consultar el informe de esta sesión: CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su quinto período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/43/55 (9 de enero de 2020). Disponible en: < https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/43/55> 128 Emilio Rafael Izquierdo Miño, Representante Permanente del Ecuador, como Presidente - Relator. La sesión tuvo como base de discusión el proyecto revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del DIDH, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas111, elaborado por el Presidente - Relator. El proyecto revisado fue resultado de las discusiones y comentarios realizados al Borrador Cero y de las sesiones previas, así como de consultas informales abiertas, reuniones bilaterales y multilaterales e insumos de expertos y especializados. Posteriormente, en el año 2020, se llevó a cabo la sexta sesión112, la cual tuvo como base de discusión el segundo borrador revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el DIDH, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales113 preparado por la Misión Permanente del Ecuador, en representación de la Presidencia del OEIGWG. El desarrollo de la sexta sesión tuvo un contexto difícil puesto que vivió una emergencia sanitaria mundial, lo que dificultó la presencia de muchas delegaciones, sin embargo, la crisis del COVID-19 atrajo mayor atención con respecto a la situación de abusos de derechos humanos por parte de las empresas como los relacionados con la protección de los trabajadores, las desigualdades en las cadenas de suministro y las empresas farmacéuticas, lo que planteó una mayor necesidad de la creación de un instrumento jurídico vinculante. 111 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises” OEIGWG Chairmanship Revised Draft, 16 de julio de 2019. Disponible en < https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/OEIGWG_RevisedDraft_LBI.pdf> 112 CDH. Borrador de Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su sexto período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/46/73 (19 de enero de 2021). Disponible en: < https://undocs.org/A/HRC/46/73> 113 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises.” OEIGWG Chairmanship Second Revised Draft, 06 de agosto de 2020. Disponible en 129 En este periodo de sesiones la presidencia se mantuvo con Emilio Rafael Izquierdo Miño y se contó con la participación de 66 Estados miembros, 2 Estados no miembros en condición de observadores, 5 OIG’s, 5 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y numerosas ONG´s. Este segundo borrador revisado al igual que el anterior se benefició de los debates de las sesiones anteriores y contribuciones de varios expertos y especialistas. Para octubre del 2021, se llevó a cabo la séptima sesión114, la cual tuvo como base de discusión el tercer borrador revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales115 preparado por la Misión Permanente del Ecuador, en representación de la Presidencia del OEIGWG, producto de consultas informales en línea que llevó a cabo la Presidencia del OEIGWG en mayo y junio de 2021 y de las discusiones previas de sesiones anteriores. En este periodo de sesiones la presidencia se mantuvo nuevamente con Emilio Rafael Izquierdo Miño y se contó con la participación de 70 Estados miembros, 1 Estado no miembro en condición de observador, 5 OIG´s, 5 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y diversas ONG´s. De acuerdo con el informe de la séptima sesión, varias delegaciones y ONG’s dialogaron acerca de los abusos que se cometían en el contexto de actividades empresariales, en particular, en relación con el medio ambiente y con actos de violencia contra las personas, las comunidades y los defensores de los derechos humanos. Del mismo modo, tocaron el tema de la pandemia del COVID-19, cuyos efectos impactaron 114 CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su séptimo período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/49/65 (29 de diciembre de 2021). Disponible en: < https://undocs.org/A/HRC/49/65> 115 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises.” OEIGWG Chairmanship Third Revised Draft, 17 de agosto de 2021. Disponible en 130 de manera desproporcionada a quienes se encontraban en situaciones de vulnerabilidad o marginación, agravando también las desigualdades existentes. Reafirmaron la importancia de contar con un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos. Se subrayó que el instrumento debía basarse en las normas y trabajos pertinentes como la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, los ODS, las normas de la OIT, entre otros. El Presidente destacó varias mejoras que se habían introducido en el último proyecto en lo relativo a cuestiones como el género, el alcance, la debida diligencia en materia de derechos humanos, la protección de ciertos grupos y la jurisdicción. Sin embargo, numerosas delegaciones expresaron su preocupación respecto a la viabilidad de implementar el proyecto, argumentando que ciertas partes del texto presentaban una ambigüedad y vaguedad significativas, mientras que otras resultaban excesivamente detalladas, sin tener en cuenta las divergencias entre los diversos sistemas jurídicos. También, existieron desacuerdos en cuanto al tipo de empresas a las que debía aplicarse el instrumento y las cuestiones a abordar como, por ejemplo, las referencias al medio ambiente y a los derechos ambientales. No obstante, a pesar de esa disconformidad, muchas delegaciones se comprometieron a participar de forma constructiva en las deliberaciones del grupo de trabajo. Finalmente, en octubre del 2022 se llevó a cabo la octava116 y última sesión hasta la fecha, la cual tuvo como base de discusión el tercer proyecto revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del DIDH, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas, elaborado por el Presidente-Relator, junto con las propuestas de texto concretas presentadas por los Estados durante el séptimo 116 CDH. Informe del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos sobre su séptimo período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/52/41 (30 de diciembre de 2022). Disponible en: < https://undocs.org/A/HRC/52/41> 131 período de sesiones117, así como el documento de sesión en el que figuraban las propuestas del Presidente Relator para determinados artículos del instrumento jurídicamente vinculante.118 En este periodo de sesiones la presidencia se mantuvo nuevamente con Emilio Rafael Izquierdo Miño y se contó con la participación de 66 Estados miembros, 1 Estado no miembro en condición de observador, 8 OIG´s, 2 Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y diversas ONG´s. Durante la sesión se dieron observaciones a las contribuciones oficiosas presentadas por el Presidente - Relator con respecto a los artículos 6 al 13 y así como algunos elementos del artículo 1. De acuerdo al mismo informe, las contribuciones realizadas por el Presidente se llevaron a cabo bajo ciertos objetivos como simplificar el texto y facilitar su comprensión, utilizar referencias más claras y terminologías más coherentes, adoptar un lenguaje más formal, tomar en cuenta las opiniones de otros Estados en las deliberaciones pasadas, lograr un nivel adecuado de flexibilidad y propiciar nuevas reflexiones y debates sobre el instrumento. Durante la sesión, los participantes nuevamente tocaron base sobre los abusos cometidos contra los derechos humanos; mencionaron cómo la crisis del COVID-19 entre otras, habían acentuado los riesgos de personas en situación de vulnerabilidad, y los problemas asociados a la globalización y la falta de acceso a la justicia y mecanismos de reparación. Asimismo, señalaron que las iniciativas sobre empresas y derechos humanos emprendidas anteriormente no han logrado prevenir y enfrentar los abusos a los 117 ONU Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos OEIGWG, “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises.” OEIGWG Chairmanship Third Revised Draft, 17 de agosto de 2021. Disponible en 118 CDH. Propuestas sugeridas por el Presidente para artículos seleccionados del instrumento jurídicamente vinculante con las propuestas textuales concretas presentadas por los Estados durante el octavo período de sesiones. N.U. Doc. A/HRC/WG.16/8/CRP.2 (28 octubre 2022). Disponible en: 132 derechos humanos provocados por las empresas y reafirmaron la necesidad de contar con un instrumento jurídicamente vinculante. Sugirieron que este instrumento debía basarse en los Principios Rectores, proporcionar seguridad jurídica y ser flexible para que pudiera ser integrado en diversos ordenamientos jurídicos. En cuanto a su contenido, indicaron que el instrumento debía contemplar cuestiones como la protección del medio ambiente, el cambio climático, la responsabilidad legal de las empresas, la inversión de la carga de la prueba, los mecanismos para exigir su cumplimiento y los efectos y necesidades diferenciados de grupos concretos como, las mujeres, los pueblos indígenas y los niños, entre otras. Finalmente, todos los participantes debatieron sobre el ámbito de aplicación del instrumento, entre otras preocupaciones del tercer proyecto de texto revisado. El Tercer Borrador Revisado, como ya se mencionó, se basó en los últimos comentarios realizados sobre el mismo, así como en las plantillas elaboradas en el intervalo entre períodos de sesiones, en las que se recopilaban propuestas de texto concretas y observaciones generales. Posteriormente, de conformidad con la página oficial del consejo de derechos humanos de Naciones Unidas119, los amigos del Presidente120, convocaron consultas regionales entre abril y mediados de junio de 2023, tomando en cuenta el trabajo del grupo de trabajo hasta 2022; y los aportes escritos de las partes interesadas121 119 CDH. (2023). Noveno período de sesiones del grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos. Disponible en: 120 En el informe final sobre la sesión de 2021 del grupo de trabajo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU para redactar un tratado sobre empresas y derechos humanos, el presidente ecuatoriano propuso invitar a un grupo de embajadores en Ginebra, que refleje una representación regional equilibrada, para actuar como “amigos de la Presidencia”. Bajo su dirección y a la luz de sugerencias previas hechas por los Estados, los amigos entablarían consultas entre sesiones para avanzar en el trabajo sobre el borrador, con el objetivo de lograr “el apoyo interregional más amplio posible”. Los cinco amigos anunciados hasta el momento son Azerbaiyán, Francia, Indonesia, Portugal y Uruguay. En Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos. (2022). Friends of the Chair: New Impetus for the UN Business & Human Treaty Process? Disponible en: 121 CDH. Compilation of written inputs by stakeholders entitled to speak at the public sessions of the working group, in line with the note verbale of 2 March 2023. Disponible en: 133 concluyendo en julio de 2023 con la publicación de un proyecto actualizado de instrumento jurídicamente vinculante122, junto con una versión con seguimiento de cambios123, el cuál servirá de base para las negociaciones intergubernamentales sustantivas durante el noveno período de sesiones del grupo de trabajo. 3.2 El contenido del proyecto de tratado Como ya se habló, en las tres primeras sesiones de negociación se debatió el contenido de lo que sería el documento de elementos del proyecto de instrumento jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos que se presentó hasta la tercera sesión. En este documento se incluye un marco general con los principios, la finalidad, el objetivo, el campo de aplicación del tratado y las obligaciones tanto de los Estados como de las empresas y de organizaciones internacionales; adicionalmente, se plantearon algunas medidas de prevención que deben implementar los Estados, así como algunos elementos que tienen que tomar en cuenta para garantizar el acceso a la justicia de las personas afectadas; también abarca la responsabilidad jurídica de los Estados Parte e incluye una propuesta de definición de jurisdicción, así como de mecanismos de implementación, promoción, seguimiento y de cooperación internacional. Posteriormente, previo a las negociaciones de la cuarta sesión, se creó el Borrador Cero de Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales con respecto a los Derechos Humanos, así como un Borrador Cero de Protocolo Facultativo que se adjuntó al primer borrador. 122 CDH. Updated draft legally binding instrument (clean version) to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises. Disponible en: 123 CDH. Updated draft legally binding instrument (version in track changes) to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises. Disponible en: 134 El Borrador de Protocolo Opcional contiene 20 artículos, todos referidos a la creación de un Mecanismo Nacional de Implementación para promover el cumplimiento, monitoreo e implementación del instrumento jurídicamente vinculante. Por su parte, el Borrador Cero, cuenta con 15 artículos divididos en tres secciones. Aspectos relevantes de este borrador incluyen el ámbito de aplicación, el cual establece que comprenderá toda actividad empresarial de carácter transnacional y todos los derechos humanos internacionales y aquellos reconocidos en el derecho interno. Asimismo, el borrador precisa que la jurisdicción recaerá en el tribunal del Estado donde se produjeron los actos o donde está domiciliada la empresa y determina que no habrá prescripción de las demandas para violaciones que constituyan crímenes en virtud del Derecho Internacional y que para las demás se contemplará un plazo adecuado. Establece también que las cuestiones de procedimiento o de fondo se regirán por la legislación del tribunal competente o, dependiendo la situación, por la ley de la Parte donde esté domiciliada la persona implicada en las actividades empresariales. Finalmente, el borrador pide a los Estados Parte que se exijan responsabilidades de índole penal, civil o administrativa por medio de su derecho interno a personas físicas y jurídicas. Sobre este borrador, 2 organizaciones empresariales expresaron su descontento, puesto que, de acuerdo con ellas, el instrumento se apartaba de los Principios Rectores; otras delegaciones indicaron que no se hacía referencia alguna a los Principios o que, por el contrario, reconocieron la influencia de los Principios en el proyecto. La UE por su parte, reservó su posición sobre el Borrador, al igual que México, ambas delegaciones mostraron su preocupación por la falta de apoyo de la mayoría de los Estados; Nueva Zelanda y la Federación Rusa compartieron el criterio de la necesidad de renovar la resolución 26/9; las delegaciones empresariales fueron determinantes en su oposición a ambos borradores por la falta de apego a los Principios Rectores, llegando incluso a crear un documento de respuesta al borrador124; Costa Rica, 124 BUSINESS AT OECD, IOE, ICC & BUSINESS EUROPE. (2018). Business response to the Zero Draft Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other 135 Chile, Argentina, Perú y Brasil adoptaron una posición de prudencia y, finalmente, las delegaciones de la sociedad civil y demás Estados reiteraron su apoyo al mandato, pero con algunas recomendaciones al Borrador Cero. Algunas delegaciones sugirieron ampliar el alcance del tratado a todas las empresas, puesto que, para ellas, regular únicamente a las empresas con actividades transnacionales era demasiado estrecho. Del mismo modo, se pidió que se especificarán los derechos que cubriría el presente tratado. Varias ONG´s expresaron la importancia de establecer obligaciones directas a las ETN argumentando que no había ningún obstáculo en el Derecho Internacional para hacerlo. Hubo opiniones discrepantes con respecto al tema de la jurisdicción extraterritorial, a la relación entre el instrumento futuro y los acuerdos de comercio e inversión y al artículo relativo a la responsabilidad legal. Diversas delegaciones señalaron que las empresas debían tener mayor participación en las negociaciones, mientras que otras instaban a que se protegiera el proceso contra los intereses adquiridos y comerciales del sector empresarial. Previo a la quinta sesión se creó, el proyecto revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas. Este Borrador Revisado cuenta con siete artículos más que el borrador anterior (22 artículos en total) repartidos de la misma manera, en tres secciones. Los cambios más notorios de este borrador con respecto al anterior son principalmente la ampliación del alcance a todas las actividades comerciales, incluidas las de carácter transnacional y la inclusión de los Principios Rectores de la ONU. Business Enterprises ("Zero Draft Treaty") and the Draft Optional Protocol to the Legally Binding Instrument ("Draft Optional Protocol"). Disponible en 136 Ahora bien, las opiniones de las delegaciones al Borrador Revisado fueron diversas; la UE por su parte, a pesar de haber logrado su cometido para que se ampliara el alcance del tratado, aún considera que es necesaria una mayor aclaración sobre la definición de alcance puesto que el tratado no debe distinguir entre corporaciones transnacionales y otras empresas comerciales. Suiza decidió no participar en la negociación, Francia reservó su posición al Borrador Revisado, México lo aprobó, pero opinó que era necesario que el propósito y el contenido fueran más concretos, Argentina, Honduras y Colombia, consideraron que era prematuro elaborar un convenio en esta materia, la Federación Rusa alegó que muchas de las disposiciones del Borrador Revisado estaban algo divorciadas de la realidad y China se mostró más interesada y proactiva en la elaboración del proyecto. Las demás delegaciones estatales reiteraron su apoyo al Borrador Revisado, al mandato de la OEIGWG y a la resolución 26/9, pero con algunas reservas en ciertos puntos y la necesidad de redefinirlos o afinarlos. Algunas delegaciones de la sociedad civil estuvieron de acuerdo con el Borrador Revisado, pero con la necesidad de aclarar varias disposiciones, otras, sin embargo, se mostraron inconformes porque no se tomó en cuenta su opinión o porque algunos buenos aspectos del Borrador Cero fueron eliminados. Muchas de ellas realizaron documentos que dan respuesta al Borrador e incluso hasta propuestas de mejora, entre ellas la Fundación para el Desarrollo de Políticas Sustentables (FUNDEPS), Campaña Global, La Confederación Sindical Internacional, Amigos de la Tierra Internacional, Red DESC, CETIM, entre otras. Por último, delegaciones empresariales como La Organización Internacional de Empleadores (IOE, por sus siglas en inglés), Business at OECD y BusinessEurope también aportaron una respuesta conjunta plasmada en un documento titulado “Joint business response to the Revised Draft Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises”.125 En dicho documento, expresaron su desacuerdo con el 125 BUSINESS AT OECD, IOE, ICC & BUSINESS EUROPE. (2019). Business response to the Revised Draft Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other 137 proyecto de Borrador Revisado, argumentando que no es compatible con los Principios Rectores, carece de una definición precisa en cuanto a su alcance, y no se observa una distinción clara entre la obligación del Estado de proteger y la responsabilidad corporativa de respetar los derechos humanos, entre otros puntos de desacuerdo. Posteriormente, en el año 2020, previo a la sexta sesión, se creó el segundo borrador revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el DIDH, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. A diferencia del anterior, este nuevo borrador se compone de 24 artículos, dos más que el anterior, agregando un artículo que habla sobre la protección de las víctimas y otro sobre el acceso a las víctimas a una reparación integral del año. Además, se cambió el orden de los artículos y se complementó el nombre del artículo de asistencia legal mutua con cooperación judicial internacional, así como el artículo sobre la consistencia con el Derecho Internacional adicionando también los principios e instrumentos. En este borrador se realizaron ligeras modificaciones al preámbulo nombrando otros instrumentos internacionales como el Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, aunque para este respecto se recomendó referirse a instrumentos internacionales en general en lugar de citar documentos específicos, puesto que no todos los Estados han ratificado dichos documentos. Asimismo, se agregó un párrafo para enfatizar la necesidad de que los Estados y empresas incluyan una perspectiva de género en todas sus medidas. El artículo primero sobre definiciones; eliminó la oración “hayan alegado haber sufrido violaciones o abusos” como parte de la definición de víctimas y añadió “daños” en lugar de “violaciones o abusos”. Varias delegaciones expresaron su preocupación de que la definición incluya a los familiares inmediatos o dependientes y las personas que Business Enterprises ("Revised Draft Treaty"). Disponible en: < https://www.businesseurope.eu/sites/buseur/files/media/position_papers/social/2019-10- 11_joint_business_response_-_revised_draft_treaty_-_un_treaty_process_on_business_human_rights.pdf> 138 hayan intervenido para ayudar a las víctimas; muchas otras delegaciones recomendaron utilizar el término “titular de derechos" o "personas y comunidades afectadas" en lugar de la palabra “víctima”. En el segundo párrafo del artículo 1 se omitió la palabra “violación” y se refirió únicamente a “abuso de derechos humanos”. Algunas delegaciones pidieron eliminar la referencia a los “derechos ambientales”, a las “empresas de propiedad estatal” y sugirieron además que se abarcaran las actividades comerciales con y sin fines de lucro. Otras delegaciones pidieron mayor claridad con respecto a la definición de “actividades comerciales” y “actividades comerciales de carácter transnacional”. En el párrafo 5 del mismo artículo se cambió el término “relación contractual” a “relación comercial” aunque la definición por sí misma no cambió mucho. El artículo 2 que habla sobre el propósito del instrumento vinculante; destaca la obligación de los Estados de respetar, promover y proteger los derechos humanos; en este artículo algunas delegaciones sugirieron que se hiciera referencia a las violaciones de los derechos humanos (puesto que se habla de abusos nada más) mientras que otras sugirieron que se hiciera más hincapié en las ETN. El artículo 3 sobre el alcance del tratado; sigue aplicando a todas las empresas comerciales, cambia el párrafo dos donde especifica que los Estados parte se encargarán de diferenciar la forma en que las empresas cumplen con sus obligaciones y el último párrafo agrega que se cubrirán las “libertades fundamentales reconocidas internacionalmente” además de los derechos humanos y cita documentos específicos de derechos humanos.126 Nuevamente hubo una división de opiniones sobre este artículo, mientras unos aplaudieron la aplicación del instrumento a todas las empresas comerciales, otros lo rechazaron completamente por no ir de acuerdo con lo estipulado en la resolución 26/9. Asimismo, también se argumentó sobre la aplicación de obligaciones directas a las ETN. 126 Declaración Universal de Derechos Humanos, cualquier tratado internacional básico de derechos humanos y convenio fundamental de la OIT en el que un Estado sea parte, y el Derecho Internacional Consuetudinario. 139 En la segunda sección del borrador comenzando con el artículo 4 que trata sobre el derecho de las víctimas; se separaron los derechos de las víctimas de las obligaciones de los Estados incluyendo a estas en el artículo 5 titulado “Protección de las Víctimas”. Aunque algunas delegaciones y organizaciones apreciaron esta separación otras comentaron que era totalmente inapropiado, que carecía de complementariedad con el derecho interno y que generaba una carga excesiva para los Estados. Otras delegaciones sugirieron algunas modificaciones y otras expresaron su preocupación por las dificultades que resultarían de la aplicación del artículo debido en parte a un lenguaje impreciso. En el artículo 6 sobre prevención; se incluyó la perspectiva de género en el párrafo 3 b y se añadió otro párrafo (6) que habla sobre el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 6.2 y 6.3. Con relación a este último párrafo, algunas organizaciones pidieron que se trasladara a una parte separada del instrumento porque consideraron que estaba fuera de lugar. El artículo 7, es un artículo nuevo que habla sobre el deber de los Estados de brindar acceso a la reparación de las partes afectadas. A este respecto, las delegaciones se inquietaron por los párrafos 5 y 6 que dicen que los Estados velarán por que sus tribunales no utilicen el forum non conveniens y se puedan promulgar leyes para la inversión de la carga de la prueba. Asimismo, algunas delegaciones recomendaron cambiar el título por “acceso a la justicia” en lugar de “acceso a la reparación”. El artículo 8 sobre la responsabilidad legal eliminó la lista de delitos enumerados que proponía el borrador anterior y en su lugar incorporó la frase “delitos penales en virtud del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Consuetudinario, o su legislación nacional”. Además, incluyó referencias de responsabilidad penal a las personas jurídicas y la perspectiva de género. Las delegaciones y organizaciones consideraron que este artículo de responsabilidad legal es fundamental, pero mostraron su preocupación por la referencia de responsabilidad legal y opinaron que el artículo era poco claro y no respetaba las diferencias de los sistemas jurídicos. Asimismo, algunas delegaciones solicitaron la eliminación del párrafo 6 sobre seguridad financiera porque la disposición puede ser muy 140 onerosa para determinadas empresas y el párrafo 8 sobre debida diligencia, porque reduce los incentivos para los esfuerzos preventivos de las empresas. Finalmente, hubo varias solicitudes para añadir una disposición para cubrir la responsabilidad solidaria. El artículo 9 sobre competencia adjudicativa; adicionó 3 párrafos en los cuales se hace mención de la denegación del forum non conveniens y que los tribunales serán competentes para conocer del caso de personas no domiciliadas en el territorio del Estado del foro, si existe un vínculo o si no se dispone de otro foro efectivo. Para este artículo, ciertas delegaciones y organizaciones pidieron que se incluyera disposiciones sobre conflictos de jurisdicción y / o cosa juzgada y se ampliara el párrafo 1 del artículo 9 para permitir la jurisdicción en los tribunales de los Estados donde las víctimas eran nacionales o tenían domicilio. El artículo 10 sobre estatuto de limitaciones; solo omitió en el primer párrafo la oración “violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos” y el “Derecho Internacional Humanitario” para referirse al enjuiciamiento y sanción de todas las violaciones de derechos internacionales. Las delegaciones pidieron una explicación sobre qué se entendía por los “crímenes más graves que preocupan a la comunidad internacional en su conjunto” y “plazo prudencial”. El artículo 11 sobre la ley aplicable; se incluyó la disposición de que la víctima podría elegir el derecho sustantivo aplicable y se omitió la referencia a la ley del Estado en el que la víctima era nacional o estaba domiciliada. Para los artículos 9, 10 y 11 las delegaciones pidieron más claridad y precisión en el texto y se sugirió que se hiciera una distinción en cuanto a las disposiciones que se aplican a los casos civiles y las que se aplican a los casos penales. En el artículo 12 sobre la asistencia judicial recíproca y cooperación judicial internacional; como se mencionó anteriormente, se adicionó este segundo concepto en el título y contenido. Asimismo, se habla más detalladamente de la asistencia y cooperación judicial de casos penales comprendidos en el instrumento. No obstante, aunque algunas delegaciones y organizaciones reconocieron la importancia de este artículo otras pidieron su eliminación porque consideraban que imponía cargas excesivas 141 a los Estados y atentaba contra la soberanía de los Estados, otras, demandaron una distinción entre casos civiles y penales y algunas otras, sugirieron que se añadieran más motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución de las sentencias. El artículo 13 sobre cooperación internacional; incluyó la asistencia financiera y técnica y el desarrollo de capacidades para la realización del propósito del instrumento, añadió también a las instituciones nacionales de derechos humanos entre los que hay que promover la cooperación internacional, agregó un párrafo que habla sobre la necesidad de sensibilizar sobre los derechos de las víctimas de abusos de derechos humanos y por último, innovó con la introducción de un párrafo donde señala que los Estados parte deben contribuir al Fondo Internacional para las Víctimas a que se refiere el Artículo 15.7.Para este artículo las delegaciones y organizaciones simplemente propusieron enmiendas para fortalecerlo. El artículo 14 que toca el tema de la coherencia del instrumento con los principios e instrumentos del Derecho Internacional; agregó que todos los tratados anteriores al presente instrumento se aplicarán en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el mismo, haciendo referencia al artículo 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Así también, incorporó a los acuerdos comerciales y de inversión de entre los acuerdos en el que los Estados deben de interpretar, de manera que no socaven su capacidad para cumplir con sus obligaciones en virtud del presente instrumento y añadió “otras convenciones e instrumentos de derechos humanos pertinentes”. Con respecto a este último punto, algunas delegaciones expresaron su preocupación por la referencia a los acuerdos comerciales y de inversión, mientras que otras opinaron que su inclusión era fundamental y que debía fortalecerse. En el artículo 15 sobre los arreglos institucionales; no se tuvo ninguna modificación, pero de igual manera las delegaciones pusieron en duda si era necesario el establecimiento de las instituciones a las que hace referencia el artículo y cuestionaron además, las estimaciones financieras del establecimiento de dichas instituciones. También muchas ONG´s demandaron que se creara un tribunal internacional, o que se diera al comité la competencia para juzgar casos individuales. 142 De acuerdo con el informe, algunas delegaciones consideraron prematuro debatir el fondo internacional para las víctimas, ya que, en su opinión, había poca información detallada disponible al respecto mientras que las ONG´s insistieron en que se debería exigir a determinadas empresas que hicieran contribuciones al fondo. El artículo 16 que trata sobre la implementación del tratado; las organizaciones y delegaciones recomendaron añadir referencias a los territorios ocupados, los niños soldados y las peores formas de trabajo infantil, así como también, agregar en el párrafo 4 a personas mayores, afrodescendientes, pobres urbanos, comunidades locales y personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales, como aquellos que enfrentan mayores riesgos de violaciones de los derechos humanos en el contexto de las actividades comerciales. También, muchas ONG´s solicitaron que se agregara un nuevo párrafo al artículo 16 para cubrir la cuestión de la captura empresarial. Los artículos que van del 17 al 24 no tienen cambios sustanciales. En general, las delegaciones y organizaciones mostraron aprobación al segundo borrador revisado puesto que tuvo una mayor armonización con los Principios Rectores, así como una perspectiva de género mejorada, sin embargo, opinaron que aún era necesario aclarar ciertos elementos y sobre todo prestar atención a los desafíos prácticos al momento de implementar el tratado por las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos de cada Estado. Si bien este proyectó mostró cambios importantes con respecto al anterior, también tuvo una regresión en elementos que se consideran esenciales para las personas afectadas, entre ellas cabe destacar la falta de reconocimiento de la primacía de los derechos humanos sobre los acuerdos de comercio e inversión, la falta de mecanismos de control y supervisión del tratado, la ausencia de obligaciones vinculantes para las empresas y la deficiencia de disposiciones para abarcar la captura corporativa. Desafortunadamente, esta versión del borrador tomó en consideración la propuesta de la Unión Europea sobre el ámbito de aplicación del tratado a todas las empresas comerciales, una cuestión que va totalmente en contra de las disposiciones que señala la resolución 26/9 que refiere claramente a ETN. 143 Al año siguiente, previo a la séptima sesión, se creó el tercer borrador revisado de instrumento jurídicamente vinculante para regular, en el DIDH, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Este nuevo borrador mantuvo la misma estructura del segundo borrador y no agrega ningún artículo nuevo. Tuvo cambios con respecto al número de párrafos, cuestiones lingüísticas, estilísticas y terminología más precisa. Con respecto a cambios en el contenido del texto, el preámbulo eliminó el párrafo 5 del segundo borrador donde destacaba el derecho de toda persona a tener derecho a un orden social e internacional; incluyó los convenios de la OIT pertinentes en lugar de destacar únicamente el Convenio 190 de la OIT; adicionó en su párrafo 10 el respeto por las normas de seguridad y el clima; en el párrafo 11 se cambió “la responsabilidad de las empresas” por la “obligación de las empresas” de respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos; el párrafo 13 incluyó a las personas afrodescendientes y mayores, dentro de las personas en situación de vulnerabilidad y el reconocimiento de la existencia de obstáculos estructurales para que estas personas obtengan remedios; incluyó en el párrafo 14 la mención explícita del Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo y la Guía de Género para los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos dentro de los estándares internacionales a los que las empresas tienen que alinear sus políticas y medidas para integrar la perspectiva de género y por último, agregó en su párrafo 17 la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En cuanto al contenido de los artículos, se modificaron y agregaron ciertos párrafos y términos que aportan mayor claridad y reducen su ambivalencia. Dentro del artículo 1, los cambios más sustanciales que se presenta son: la inclusión del término “independientemente de su nacionalidad o lugar de domicilio” en la definición de víctima en el artículo 1.1; el daño directo o indirecto en la definición de abuso de los derechos humanos añadiendo también que el abuso resulta del impedimento del disfrute del derecho a un medio ambiente seguro, limpio, sano y sostenible en el artículo 1.2; la eliminación del término “con fines de lucro” en la definición de actividades comerciales, así como la incorporación de instituciones financieras y fondos de inversión dentro de los 144 actores que realizan estas actividades comerciales en el artículo 1.3 y; finalmente la inclusión de entidades estatales y no estatales y la omisión del término “contractual” en la definición de relaciones comerciales de las empresas en el artículo 1.5. El artículo 2 añade la palabra “mitigar” los abusos de derechos humanos dentro de los propósitos del tratado, así como un párrafo adicional que incorpora el propósito de aclarar y asegurar el respeto y cumplimiento de las obligaciones (en lugar de responsabilidades) de derechos humanos de las empresas comerciales y la referencia a mecanismos efectivos de vigilancia y cumplimiento. El artículo 3 que toca el tema del alcance del tratado, sólo agregó la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo dentro de los estándares internacionales que el tratado debe cubrir con respecto a los derechos humanos. En el artículo 4 se integró la perspectiva de género en el derecho a la reparación y a un recurso efectivo, así como la posibilidad de obtener reparación individual o colectivamente. Asimismo, se agregó la referencia a la edad para tomarse en consideración al momento de proporcionar servicios de protección y apoyo y se eliminó el inciso que garantizaba el acceso a los medios diplomáticos y consulares para facilitar el acceso a un recurso efectivo. El artículo 5 únicamente incluyó la protección de la revictimización en los procedimientos para obtener acceso a la reparación añadiendo también las características de “oportuna y adecuada” dentro de la misma. El artículo 6 por su parte, tiene un alcance más amplio con respecto al segundo borrador, puesto que este último en su artículo 6.1 sólo requería la regulación de empresas “domiciliadas” dentro del territorio o jurisdicción del estado y el tercer borrador obliga a los estados a regular todas las empresas “dentro de su territorio, jurisdicción o bajo su control”, Asimismo, el artículo 6.3 requiere que los Estados parte exijan a todas las empresas que establezcan medidas de debida diligencia para evitar (palabra agregada), prevenir y mitigar abusos reales o potenciales de los derechos humanos “que la empresa 145 comercial cause o contribuya a través de sus propias actividades, o a través de entidades o actividades que controle o administre o a los que se vincule directamente a través de sus relaciones comerciales”. Además, el Artículo 6.4. amplió la evaluación de impacto a los derechos laborales y el cambio climático e incluyó una referencia a los sindicatos en la obligación de realizar consultas. El artículo 7 agrega en la disposición 7.1 la obligación de los Estados Parte de dotar a sus tribunales y mecanismos no judiciales la competencia jurisdiccional necesaria para “garantizar el acceso a la justicia” y “superar los obstáculos específicos que enfrentan las mujeres, las personas y los grupos vulnerables y marginados para acceder a los mecanismos y recursos de reparación”. Del mismo modo, se incorpora en el artículo 7.3 que los Estados Parte proporcionen asistencia jurídica haciendo que la información sobre sus derechos y el estado de sus reclamos esté disponible y sea “accesible” (palabra agregada) presentándose “en los idiomas pertinentes y en formatos accesibles, tanto para las personas adultas como para la niñez, incluidas las personas discapacitadas”. Asimismo, este artículo es especialmente importante, ya que incorpora la obligación de los jueces de promulgar o enmendar leyes que permitan revertir la carga de la prueba en los casos apropiados e incluye la mención explícita de la obligación de los Estados de eliminar los obstáculos legales incluida la doctrina del forum non conveniens, en los artículos 7.5 y 7.3 inciso (d) respectivamente. El artículo 8.1 amplió el alcance de la responsabilidad legal de las personas jurídicas y físicas al omitir las palabras “domiciliado u operando” en el contexto del territorio. Asimismo, en el artículo 8.3 agrega la opción de proveer sanciones civiles y elimina la redundancia de la frase “delitos penales u otras infracciones normativas que suman o dan lugar a abusos contra los derechos humanos” para únicamente dar lugar a abusos contra los derechos humanos. En el artículo 8.4 agrega que las reparaciones tomen en cuenta la edad de las víctimas de violaciones de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales. Un aspecto importante del artículo 8 es que la disposición 8.6 cambia el tiempo verbal en el contexto del control, mientras que en el segundo borrador se refiere a una 146 persona con la que la empresa “tiene” una relación comercial, el tercer borrador se refiere a las personas con las que las empresas “hayan tenido” una relación comercial. Finalmente, el artículo 8.8 elimina el párrafo que menciona que los “Estados Partes avanzarán individual o conjuntamente su derecho penal para garantizar que los delitos penales comprendidos en las áreas enumeradas del Derecho Internacional sean reconocidos como tales en su legislación penal interna y que las personas jurídicas puedan ser penalmente o administrativamente responsables por ellos”; dejando claro que los estados que no prevén la responsabilidad penal de las personas jurídicas deben garantizar que su régimen jurídico prevea una responsabilidad que sea “funcionalmente equivalente” a la responsabilidad penal, sin obligarlos a introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en su sistema jurídico. Con respecto al artículo 9, una cuestión de bastante utilidad es que en la disposición 9.1 se agregó el domicilio de la víctima como estado del foro y donde los abusos de derechos humanos produjeron efectos. Por su parte, la disposición 9.2 adicionó especificaciones para definir cuándo una persona jurídica se considera domiciliada. El artículo 9.3 en el actual borrador menciona que se evitará imponer cualquier obstáculo, incluida la doctrina del forum non conveniens para iniciar un procedimiento de conformidad con los artículos anteriores, mientras que el borrador anterior únicamente establecía que no se no podía rechazar la jurisdicción sobre la base de dicha doctrina. El artículo 9.4 eliminó el término “estrechamente” al referirse a la conexión entre la demanda con una demanda contra una persona domiciliada en ese país para que el tribunal tenga jurisdicción. Finalmente, la disposición 9.5 y última del artículo 9 establece aquellos requisitos de conexión con el Estado Parte para que un tribunal sea competente en las demandas contra personas jurídicas o naturales no domiciliadas en el territorio del Estado del foro cuando no haya disponible otro foro efectivo que garantice un proceso judicial justo. Estos requisitos son: la presencia del(la) demandante en el territorio del foro, la presencia de bienes del(la) demandado(a) o; una actividad sustancial del(la) demandado(a). Asimismo, este último artículo utiliza “proceso judicial” en lugar de 147 “juicio”, que es un término más amplio que incorpora otros aspectos de un proceso de reparación y no solo el juicio. Continuando con el artículo 10, este solamente agrega que los Estados Parte “adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para garantizar que las prescripciones legales…” permitan un período de tiempo razonable para el inicio de procedimientos judiciales. El artículo 11 no tuvo cambios sustanciales, sólo se omitieron ciertas oraciones con respecto al borrador anterior de tal manera que resultara ser más claro y conciso en cuanto a su propósito. El artículo 12 agrega un párrafo adicional para establecer que los Estados Parte puedan invitar a cualquier Estado que no sea parte a brindar asistencia legal mutua y cooperación judicial internacional y elimina los incisos anteriores del artículo 12.12 que mencionaba los motivos por los cuáles se puede negar la asistencia judicial recíproca o la cooperación judicial internacional añadiendo únicamente la razón de que sea contraria a las leyes aplicables del Estado Parte requerido. A partir del artículo 13, no se tuvieron cambios significativos a excepción de la disposición del artículo 15 referente al Fondo Internacional para las Víctimas en el cual agregan una referencia sobre las barreras adicionales que personas, grupos vulnerables o marginados enfrentan en la búsqueda de acceso a los recursos. Finalmente, como resultado de la octava sesión en noviembre de 2022, el Presidente anunció la publicación del comentario sobre las propuestas informales presentadas en la octava sesión y en julio del 2023 se publicó un nuevo borrador revisado. Este nuevo borrador revisado contiene el mismo número de artículos que el borrador anterior, sin embargo, ha sufrido más modificaciones que las que se tuvieron del segundo al tercero. El lenguaje utilizado en este nuevo borrador ha sido retomado de otros tratados e instrumentos sobre empresas y derechos humanos y muchas disposiciones de este borrador han sido redactadas de manera flexible considerando los distintos sistemas legales y administrativos de los Estados. 148 Con respecto a cambios en el contenido, en el artículo 1 se agregó una definición de “efectos adversos sobre los derechos humanos” diferenciándola de “abuso de los derechos humanos” en la cual esta última hace referencia a las acciones y omisiones que causan daño. Asimismo, se agregaron nuevas definiciones como “debida diligencia en materia de derechos humanos”, “recurso” y “organismos estatales relevantes”. El artículo 2 que declara el propósito del tratado agrega una nueva mención a mujeres e infancias. El artículo 3 no tuvo mayores modificaciones. El artículo 4 sobre el derecho de las víctimas agregó dos nuevos párrafos (4.2 inciso (g) y 4.4) que hacen referencia a garantizar la plena participación, transparencia e independencia en los procesos de reparación, a tener en cuenta los impactos diferenciados y a solicitar a los Estados medidas cautelares cuando se encuentren en riesgo. Adicionalmente, se agregó al artículo 4.2 inciso (f) garantizar el acceso a la información en idiomas pertinentes y en formatos accesibles. El artículo 5 sobre protección de las víctimas agrega un nuevo párrafo (5.4) en el que reitera lo estipulado en el artículo anterior, donde los Estados tendrán que adoptar medidas cautelares en situaciones urgentes que presenten un riesgo grave o un abuso continuo de los derechos humanos. Ahora bien, los artículos 6 al 13 fueron los artículos que sufrieron mayores modificaciones, siendo redactados en un formato más simplificado y accesible, omitiendo incluso algunos párrafos conforme a las propuestas sugeridas por el presidente.127 Derivado de las varias modificaciones realizadas a dichos artículos con respecto a la redacción, organización y uso de lenguaje, se hará mención únicamente a las nuevas disposiciones agregadas y aquellas omitidas.128 127 Para una explicación más detallada sobre las propuestas del presidente, ver: CDH. el comentario entregado en la octava sesión sobre las propuestas informales. Disponible en: 128 Para mayor información sobre los cambios realizados se sugiere ver CDH. Updated draft legally binding instrument (version in track changes) to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises. Disponible en: 149 Con respecto al artículo 6 sobre prevención, los incisos (f), (g) y (e) del artículo 6.4 se han omitido, así como los artículos 6.5 y 6.6 del tercer proyecto revisado, ya que su contenido se agregó a los artículos previos. Adicionalmente, se agregó un nuevo párrafo (6.6) que establece los elementos básicos de un proceso para garantizar que los esfuerzos de reglamentación de los Estados Parte en virtud del presente artículo respondan a circunstancias cambiantes. El párrafo 7 del artículo 6 del tercer proyecto revisado se ha trasladado al artículo 8 sobre la responsabilidad. El artículo 7 del nuevo borrador omite algunos elementos del artículo 7 del tercer proyecto revisado, porque se sugiere que esas cuestiones se tratan mejor en otras partes del instrumento. Se agregó, además, en el artículo 7.4 inciso (d) adoptar medidas para facilitar la producción de prueba, tales como la inversión de la carga de la prueba y la carga dinámica de la prueba. Por su parte, en el artículo 8 se trasladaron dos de los artículos del proyecto revisado a otros artículos del nuevo borrador; es así que el artículo 8.4 se trasladó al artículo 1 y 7 del nuevo borrador y el artículo 8.6 al artículo 6. Por otro lado, el artículo 8.7 se aborda en el artículo 8.5 y en el artículo 7. Además, en este nuevo borrador se omite el requisito establecido en el artículo 8.5 del tercer proyecto revisado de garantía financiera que debe obtenerse de las empresas. En el artículo 9 se omitió la palabra “adjudicativa” en su título y solo se dejó como nombre “jurisdicción”. En este artículo se mantienen los elementos centrales del artículo 9.1 del tercer borrador revisado y aunque omite algunos párrafos del tercer borrador revisado, es suficientemente amplio para cubrir la mayoría de los casos mencionados en ellos. De acuerdo con el comentario entregado en la octava sesión sobre las propuestas informales, “la propuesta del Presidente mantiene los elementos centrales que se encuentran en el artículo 10 del tercer proyecto revisado de IJV, pero redactado de una manera que debería ser menos vaga y más aceptable para los Estados”. 150 El artículo 11 no tuvo ninguna modificación, sin embargo, el presidente sugiere suprimirlo, puesto que considera que es problemático en varios aspectos y porque además cubre asuntos que, según él, es mejor dejar que se traten según las normas nacionales vigentes sobre conflictos de leyes. En cuanto al artículo 12, se eliminó del título “cooperación judicial internacional” y se quedó únicamente “asistencia judicial mutua”. Además se han omitido las disposiciones del artículo 12.4 sobre el procedimiento para presentar solicitudes de asistencia judicial, del artículo 12.5 sobre elementos que abarca la asistencia judicial mutua, los artículos 12.6 y 12.7 relativos a los casos penales, el 12.8 sobre la celebración de acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales, el 12.9 sobre el establecimiento de una autoridad central para recibir solicitudes de asistencia judicial, los artículos 12.10 y 12.11 sobre el reconocimiento de las sentencias extranjeras, el artículo 12.12 sobre la denegación de las solicitudes de asistencia judicial y el artículo 12.3 que refiere a la cooperación jurídica y reglamentaria entre Estados. El artículo 13 no tuvo ninguna modificación. En el artículo 14 se suprimió del título “principios e instrumentos”, quedando solamente como “coherencia con el Derecho Internacional”. En este artículo sólo se omitió el inciso (b) del párrafo 5 donde se menciona que “todos los nuevos acuerdos bilaterales o multilaterales de comercio e inversión serán compatibles con las obligaciones de derechos humanos de los Estados Parte.” El artículo 15 no tuvo ninguna modificación. Al artículo 16 se le agregó una nueva disposición (16.6) que señala que se “protegerán las políticas públicas y los espacios de toma de decisiones de la influencia política indebida de las empresas”. Los artículos 17 al 24 no sufrieron modificaciones. Es importante señalar que a pesar de que el objetivo principal del tratado era crear un instrumento vinculante para las empresas en materia de derechos humanos, las obligaciones estipuladas en el contenido del tratado propuesto son únicas y exclusivamente dirigidas a los Estados; incluso en el preámbulo se cambió la disposición 151 que mencionaba que las empresas tenían “la obligación” de respetar los derechos humanos reconocidos internacionalmente por una “responsabilidad” de respetar. Aunque esta referencia no cumpla con la idea inicial, si pudiera interpretarse en la obligación de los Estados de establecer obligaciones directas de derechos humanos para las empresas en su legislación nacional de manera que pudieran resultar en acciones legales para estas cuando vulneren los derechos humanos. La dinámica de las negociaciones en estas últimas sesiones se ha caracterizado principalmente por la recopilación de propuestas para cambiar ciertos elementos del tratado y no por la consecución de diálogos y discusiones con respecto a los temas sensibles y debatibles del mismo. Esto podría ser un problema para la ratificación del tratado, puesto que los Estados no estarían conformes con el contenido de sus disposiciones debido a su falta de participación en diálogos multilaterales para la aprobación de nuevas propuestas; por tanto, es imprescindible que en las próximas sesiones los Estados participen activamente en la discusión de nuevas propuestas y estas se sometan a votación formal para lograr un consenso significativo del contenido del tratado propuesto. Esta nueva iniciativa del tratado pretende llenar el vacío jurídico internacional que existe para regular el comportamiento de las ETN con respecto a los derechos humanos, sin embargo, la influencia de actores importantes en el proceso de elaboración de tratado no ha permitido incluir cambios significativos al mismo, aunque sea más aceptable para los Estados dadas las diferencias de los sistemas jurídicos y las realidades del Derecho Internacional el camino aún se visualiza lejos para alcanzar su objetivo principal que es poner fin a la impunidad de las ETN por la violación a los derechos humanos y otorgar a los afectados acceso a la justicia y a una reparación efectiva. 3.3 Aspectos a tomar en cuenta para la elaboración del tratado La situación actual de las negociaciones en la creación del tratado pone de manifiesto las complejidades que pueden surgir en la elaboración, implementación y aplicación efectiva de este tipo de instrumentos jurídicos vinculantes dirigidos a actores no estatales, especialmente cuando potencias económicas como Estados Unidos, la UE 152 y los países de origen de la mayoría de las ETN desde un principio se opusieron a la propuesta del tratado y hasta el momento no han mostrado interés, tienen posiciones desfavorables y fungen como obstaculizadores en el proceso. Las reflexiones sobre la falta de obligaciones jurídicas vinculantes que regulen directamente a los actores corporativos y la existencia de instrumentos jurídicos de soft law para reafirmar las obligaciones de los Estados de proteger los derechos humanos y cumplir con las garantías de reparación, desvela dos realidades que se traducen en la ineficacia de tales instrumentos y la necesidad de implementar un tratado de tal envergadura. Sin embargo, implementar el tratado propuesto es un proceso complicado que conlleva años de negociación por los temas tan complejos y controversiales que abarca y que tan solo el proceso y conducción de la negociación depende de una variedad de factores externos que podrían cambiar el rumbo de la negociación o en el peor escenario, parar el proceso. Uno de los principales desafíos que se pueden presentar en el proceso de negociación para la elaboración del tratado es la debilidad o falta de cooperación efectiva entre los Estados y la falta de voluntad política para participar y llegar a un consenso que cumpla con el mandato de la resolución 26/9. Además, de acuerdo con Adoración Guamán (2018), existe un sinfín de aristas políticas que varían de sesión en sesión que pueden ser tanto un cambio de gobierno o un cambio dentro de los ministerios que se ocupan del tema, como el reposicionamiento de las alianzas geopolíticas regionales e internacionales, hasta la influencia de algunos Estados sobre otros como el caso de Estados Unidos o la influencia de la sociedad civil e incluso de actores corporativos sobre los Estados que, pueden cambiar por completo el rumbo y contenido del tratado y pueden complicar aún más el debate y la negociación. A continuación, se proporcionarán algunas recomendaciones y análisis sobre aspectos cruciales que debe abordar el tratado tal como es el alcance, ámbito de aplicación, obligaciones de los Estados y las empresas con respecto a los derechos humanos, entre otros; basadas en otros textos elaborados por organizaciones de 153 derechos humanos y otros actores especializados en Derecho Internacional con experiencia en la aplicación del DIDH en el contexto de abusos de derechos humanos corporativos. 3.4 Propuestas para la creación de un instrumento efectivo Como se ha expuesto en el apartado anterior, la elaboración de un futuro instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el DIDH, conlleva una serie de dificultades tanto teóricas como políticas que es necesario superar para la creación, implementación y aplicación efectiva de tal instrumento que cumpla con el mandato de la resolución 26/9, que aborde una serie de lagunas y obstáculos en el ámbito de la regulación de empresas con respecto a los derechos humanos y que además, responda a las necesidades de las víctimas y les otorgue acceso a la justicia y a una reparación efectiva por la violación a sus derechos humanos. Para tal fin, a continuación, se presentarán algunas propuestas o recomendaciones que se han recabado de varios textos realizados por OSC, juristas, académicos e instituciones gubernamentales quienes han articulado sus prioridades para el tratado y han desarrollado propuestas de contenido, cuyo fin es alcanzar los aspectos mencionados con anterioridad. Este apartado se desarrollará únicamente sobre los temas con mayor sensibilidad y más debatibles de los procesos de negociación del tratado. 3.4.1 Preámbulo Todos los tratados internacionales de derechos humanos contienen un preámbulo que indica los propósitos generales del tratado y los sucesos que llevaron hacia su elaboración; el preámbulo también contiene elementos que se pueden considerar para dar una interpretación a ciertas disposiciones complejas del texto, asimismo la mayoría de los tratados de la ONU incluyen referencias al Derecho Internacional y los principios legales existentes y este no es la excepción. 154 De acuerdo con el documento elaborado por la organización Red DESC y FIDH (2016), que establece diez propuestas clave para la redacción del tratado, el preámbulo se debe elaborar al final del proceso de redacción del tratado para abarcar todos aquellos aspectos que preocupan a la sociedad civil que no se incluyeron dentro del texto del tratado. Por tanto, las siguientes recomendaciones se basarán en la versión del borrador actualizado del tratado que ha sido la última versión a la fecha y no se considerarán definitivas, puesto que es necesario considerar la versión final del tratado. Para esto, se realizó un análisis comparativo con respecto a las disposiciones ya incluidas en el tratado y a las recomendaciones realizadas por varias OSC, a fin de incluirlas en el presente. Por lo tanto, las recomendaciones que a continuación se presentan son extractos de recomendaciones encontradas en otros textos que no se incluyen en el tercer borrador de tratado, pero se consideran indispensables incorporar. Así, estas recomendaciones serían: ● Referenciar al trabajo del Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos; ● Reafirmar la primacía de los derechos humanos, especialmente en el contexto de las obligaciones del Estado de respetar los regímenes normativos de comercio e inversión y las estructuras de resolución de controversias del Estado inversor; ● Reconocer la primacía de las obligaciones de derechos humanos, incluidas las obligaciones articuladas en las normas de ius cogens, el derecho internacional consuetudinario y los tratados de derechos humanos; ● Incluir los propósitos del tratado, entre ellos, corregir las relaciones de poder entre las corporaciones y las personas afectadas, así como las relaciones de poder entre las corporaciones y los Estados, en el contexto de los regímenes de comercio e inversión; ● Referenciar cualquier problema particular que se resolvió, o no, durante el proceso del Tratado; ● Incluir en la lista de instrumentos citados en el tercer preámbulo (PP3), la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Campesinos y 155 otros Pueblos que viven en Áreas Rurales (UNDROP) y, las normas del Derecho Internacional Humanitario; ● Reconocer explícitamente el contexto actual, las preocupaciones y la urgencia de los continuos abusos de los derechos humanos por parte de las empresas en todo el mundo. ● Constatar que la globalización de la economía ha facilitado el crecimiento y la movilidad de las ETN generando enormes asimetrías de poder entre Estados, comunidades afectadas, personas y empresas, en términos de acceso a la justicia y protección de los derechos de los pueblos y personas, en particular en el Sur Global y, especialmente, para las mujeres que viven situaciones de mayor desigualdad; ● Considerar que el contenido de muchos instrumentos internacionales de comercio e inversiones no se adecua a los derechos humanos y que esta es una de las razones que dificultan que los Estados, de forma separada o conjunta, cumplan sus obligaciones con respecto a los derechos humanos; ● Considerar la necesidad de incluir estas obligaciones en la legislación de los Estados Parte de este Tratado; 3.4.2 Prevención Es importante, que el tratado no solo contenga disposiciones para regular a las ETN y para ejercer acciones cuando estas menoscaben el disfrute de los derechos humanos en el marco de sus actividades, por acción, omisión o en complicidad con otros actores, sino también, es importante que el mismo tratado establezca disposiciones que prevean este tipo de situaciones; como evitar cualquier tipo de colaboración o cancelar los contratos existentes con las empresas que han sido condenadas o están involucradas en la vulneración de derechos humanos; anular los contratos con ETN que tengan consecuencias dañinas para las personas o comunidades; excluir a las empresas que se han visto involucradas en el abuso de los derechos humanos de contratos o concesiones públicas futuras; consultar con las comunidades locales antes de otorgar cualquier concesión; prohibir el uso de su seguridad privada fuera del lugar de establecimiento de 156 la empresa o la contratación de milicias privadas y el uso de fuerzas armadas a su servicio; entre otros. 3.4.3 Primacía de los derechos humanos Los tratados bilaterales y multilaterales de comercio e inversión a menudo limitan la capacidad de los Estados para proteger y respetar los derechos humanos129. Esto sucede cuando los Estados adoptan regulaciones normativas en asuntos de interés general130 que, de acuerdo con lo pactado en los tratados, afectan negativamente en la inversión extranjera y terminan violando el derecho a un trato justo y equitativo para los inversionistas extranjeros o constituyen expropiaciones ya sea directas o indirectas que activan el derecho a una compensación.131 En ambos casos, el inversor tiene la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional para impugnar la conducta del Estado, ya sea a través de la OMC o el BM, quienes cuentan con sólidos mecanismos de solución de controversias que implican graves medidas coercitivas de ejecución132 en caso de incumplimiento de alguna de las disposiciones contenidas en los acuerdos que, como ya se mencionó, a veces se infringen por el deber del Estado de proteger los derechos humanos o cuando el inversor alega que se han violado sus derechos. 129 Por ejemplo, en 2015, diez titulares de mandatos del Consejo de Derechos Humanos de la ONU expresaron su preocupación en declaraciones conjuntas y separadas sobre el impacto de tales acuerdos en la realización de los derechos humanos. Ver Office of the High Commissioner for Human Rights. (2015). UN experts voice concern over adverse impact of free trade and investment agreements on human rights. Disponible en: 130 “Las obligaciones de pago del Estado pueden activarse sin importar cuán loables y beneficiosas para la sociedad en su conjunto puedan ser las medidas regulatorias", citando a la Compañía del Desarrollo de Santa Elena, SA c. República de Costa Rica, Laudo, 17 de febrero de 2000, 5 ICSID Reports 153. 131 Por ejemplo, cuando Australia promulgó una ley que obligaba a los fabricantes de cigarrillos a incluir advertencias sanitarias graves en los paquetes de cigarrillos, los fabricantes presentaron una demanda de arbitraje en la que afirman que las nuevas reglas "expropiaron" injustamente el valor de su inversión. Ver en Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12. Disponible en: 132 Si una de las partes en la diferencia ignora una decisión del máximo órgano de solución de diferencias de la OMC (el Órgano de Apelación), el Órgano de Apelación puede autorizar medidas comerciales de represalia que pueden imponer un alto precio económico. Ver en World Trade Organisation, Understanding the WTO: Settling Disputes. Disponible en: 157 Mecanismos totalmente incomparables a los débiles mecanismos de aplicación para los Estados de cumplir con sus obligaciones de derechos humanos. Se ha confirmado incluso, que los tribunales arbitrales pueden tomar posiciones a favor del inversor y en su mayoría no existe coherencia, transparencia y parcialidad en sus decisiones.133 Por lo tanto, los tratados de comercio e inversión, al favorecer los intereses corporativos limitan la realización de los derechos humanos y es por esa razón que el tratado debe reafirmar la primacía de los derechos humanos sobre todos los tratados comerciales y de inversión preexistentes y futuros, de manera que no impida a los Estados cumplir con sus obligaciones de derechos humanos. Cassell y Ramasastry (2016) sugieren la creación de un tribunal arbitral internacional sobre empresas y derechos humanos como una opción adicional viable; ya que, como todo tribunal arbitral, estaría facultado para dictar un laudo jurídicamente vinculante con una exigibilidad potencialmente amplia; sus procedimientos podrían ser más rápidos y simples y, el tratado podría ordenar a los Estados Partes que exijan a las empresas aceptar su jurisdicción; sin embargo, aún quedarían cuestiones que necesitarían resolverse para ambos casos. De acuerdo con Connie de la Vega (2017), habrá que solucionar “los problemas relacionados con los conflictos de interés e imparcialidad…, así como la discrepancia de poder entre las empresas y los demandantes individuales”. También se presentarían problemas con respecto al financiamiento y transparencia de sus procedimientos. Todas estas cuestiones podrían abordarse en las reglas de establecimiento de dicho tribunal, pero el tratado también podría tenerlas en cuenta. En todo caso, y en concordancia con Georgieva (2021), ya existen nuevos modelos de TBI en los que, se reafirma el compromiso de las partes contratantes de sus obligaciones en materia de protección del medio ambiente, de los derechos humanos y 133 Bonnitcha, J. (2011). The problem of moral hazard and its implications for the protection of legitimate expectations under the fair and equitable treatment standard. Investment Treaty News. Jones, D. (2011). The Problem of Inconsistency and Conflicting Awards in Investment Arbitration. Presentation to German-American Lawyers Association. Frankfurt. 158 los derechos laborales, además de su obligación de debida diligencia. Sin embargo, tales cláusulas sólo existen en los nuevos modelos de TBI como el de la India o Países Bajos. Por tanto, la importancia radica en fomentar la adopción de estos nuevos modelos y permitir su evolución en pro de los derechos humanos y el medio ambiente. Nuevos modelos que introduzcan obligaciones directas de prevención y reparación de daños ambientales y de derechos humanos; que promuevan y protejan los derechos humanos134; que limiten el alcance del estándar de “trato justo y equitativo”; que restrinjan los casos en que las modificaciones de leyes internas puedan constituir una expropiación indirecta y modifiquen además las disposiciones relativas al acceso de los inversionistas a un arbitraje internacional. Adicionalmente, y tomando la propuesta de Markus Krajewski (2021), se sugiere que los miembros de una entidad de resolución de disputas encargada de interpretar e implementar estos acuerdos tengan un conocimiento especializado en derecho de los derechos humanos y derecho ambiental. El mismo autor recomienda también, incluir evaluaciones de impacto en los derechos humanos de los tratados de comercio e inversión antes y durante las negociaciones y después de la entrada en vigor de dichos acuerdos como las que actualmente se incluyen en los Tratados de Libre Comercio (en adelante, TLC) de la UE. Por otra parte, de acuerdo con las propuestas presentadas por la organización Red DESC y FIDH (2016) y, considerando que pueden surgir conflictos con los acuerdos previos sobre la misma materia, es indispensable que el tratado declare explícitamente que anula los tratados anteriores en conflicto y en caso de que las partes en conflicto no hayan ratificado el tratado, establecer que dicho tratado se basa en obligaciones preexistentes de derechos humanos que tienen prioridad sobre las cláusulas de los tratados en conflicto. 134 CERNIC Jernej Letnar, Human Rights Law and Business, Corporate Responsibility for Fundamental Human Rights, Amsterdam, Europa Law, 2010, p.247. “La negociación de un BIT crea una oportunidad de incluir no solamente disposiciones que se refieran al espacio de las políticas, sino que proactivamente mejoren la capacidad regulatoria del Estado receptor” Véase Simons, P., “International law’s invisible hand and the future of corporate accountability for violations of human rights”, Journal of Human Rights and the Environment, vol. 3, núm. 1, 2012op. cit., p. 18. 159 Asimismo, continuando con el autor, es importante que los Estados se abstengan a celebrar futuros tratados que puedan ocasionar conflicto con el presente tratado o puedan limitar su capacidad de proteger los derechos humanos y cancelar todos aquellos que impliquen una vulneración al disfrute de los derechos humanos, tal como lo establece la cláusula de supremacía del artículo 103 de la Carta de la ONU, la cual menciona que “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”135 En este mismo sentido, Campaña Mundial (2017), propone que el tratado “establezca que no se acepte, bajo ninguna circunstancia demandas de las ETN en virtud de tratados internacionales de comercio e inversión que afecten a las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y aplicar los derechos humanos.” Finalmente, apoyando la recomendación hecha por Cassell y Ramasastry (2016), el tratado no debe permitir que las empresas que hayan celebrado contratos comerciales con los Estados invoquen inmunidades o privilegios estatales como protección contra la responsabilidad legal de las empresas. Otras lecturas sugieren que, también se puede encontrar oportunidad en los tribunales de arbitraje internacionales para solucionar problemas de responsabilidad corporativa en materia de derechos humanos.136 3.4.4 Alcance del tratado Una cuestión fundamental que debe incluir el tratado es el alcance del mismo. Un tema un tanto polémico puesto que se debe debatir su alcance tanto en profundidad como de amplitud, es decir, los tipos de empresas a las que debe aplicarse el tratado y los tipos de derechos humanos que debe abarcar. 135 Naciones Unidas. (1945). Carta de las Naciones Unidas. Artículo 103. Disponible en: https://www.un.org/es/charter-united-nations/ 136 Fry, J. D. (2007). “International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law’s Unity”, Duke Journal of Comparative & International Law, vol. 18. 160 Existen varias posibilidades en que el tratado puede abordar ambos casos. La discusión con respecto al primer punto es si el tratado debe aplicarse a todas las ETN y a las empresas con carácter transnacional, tal como lo estipula la nota al pie de página en la Resolución 26/9 o a todo tipo de empresas, sin excepción alguna. De acuerdo con el mandato de la Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos, el instrumento quiere regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. En este punto, la problemática con respecto a la cuestión de profundidad radica específicamente sobre la nota al pie de página en la Resolución 26/9 que dice: El término "otras empresas" se refiere a todas las empresas cuyas actividades operacionales tienen carácter transnacional y no se aplica a las empresas locales registradas con arreglo a la legislación nacional pertinente”. El concepto de “carácter transnacional” aún deja mucho que pensar, en general, esta agregación no es clara y por el historial de los debates en las rondas de negociaciones anuales, es un tema de discusión aún en progreso que podría cambiar radicalmente el significado, tanto que el tercer y último borrador del instrumento hasta la fecha, abarca a todas las empresas comerciales incluidas aquellas locales o nacionales. Este asunto de gran polémica se fundamenta sobre la necesidad de aquellas víctimas de violación de derechos humanos por parte de las empresas, de recibir una reparación adecuada y de superar aquellos obstáculos para obtener recursos efectivos y apropiados, sin determinar qué tipo de empresa los ha violado. Por tanto y a sabiendas que todas las empresas, ya sean transnacionales o no, violan los derechos humanos, es imprescindible que el tratado tome en cuenta a todo tipo de empresas, sin embargo, también es necesario considerar que se encuentra una gran complejidad para regular a las ETN y una mayor dificultad para los afectados de conseguir un recurso o remedio efectivo cuando es una ETN quien ha violado sus derechos. Así pues, una recomendación que se considera realmente factible para resolver este dilema y que, fue presentada por la organización Red DESC y FIDH (2016), es 161 considerar una tercera alternativa que, consiste en una opción híbrida donde el tratado principal se aplique a las ETN y aquellas otras de carácter transnacional, mientras que un Protocolo Facultativo extienda su aplicación a todas las demás empresas; o incluso aplicar ciertos capítulos del tratado a todo tipo de empresas mientras que otros específicos solo se apliquen a las ETN y a aquellas de carácter transnacional, como podrían ser los relacionados con las obligaciones extraterritoriales de los Estados y la cooperación internacional. Con respecto a la amplitud del alcance del tratado, algunos autores y OSC han destacado la importancia de que abarque todos los derechos humanos, ya sean civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y ambientales, mientras que otros sugieren que solo incluyan los derechos humanos cuya violación se considere como uno de los crímenes internacionales dentro de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (en adelante, CPI)137. Si bien es cierto que, un tratado más limitado en cuanto a su alcance puede conseguir la aprobación y adhesión necesarias para lograr su efectividad y sostenibilidad no comprendería la problemática real de que las empresas violan o pueden violar todos los derechos humanos. Cassell y Ramasastry (2016), ya lo han afirmado cuando mencionan que todos los derechos humanos son relevantes para las operaciones comerciales y todos los derechos son susceptibles de ser infringidos por la conducta empresarial. Tal como menciona la CIJ (2016), abarcar únicamente los abusos graves de derechos humanos sería insuficiente y limitante de todos los problemas de derechos 137 El Estatuto de Roma de la CPI cubre cuatro crímenes internacionales: genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. Sin embargo, dado que no existe un consenso claro sobre lo que significa el término “graves”, existe cierto margen de maniobra para interpretar el término de una manera que sea más amplia que los crímenes cubiertos por el Estatuto de Roma de la CPI. Citando a RED- DESC y FIDH. (2016). Ten Key Proposals for the Treaty. “No existe una definición uniforme de violaciones graves de los derechos humanos en el derecho internacional, pero generalmente se incluirían las siguientes prácticas: genocidio, esclavitud y prácticas análogas a la esclavitud, ejecuciones sumarias o arbitrarias, tortura, desapariciones forzadas, detenciones arbitrarias y prolongadas y discriminación sistemática. Otros tipos de violaciones de los derechos humanos, incluidos los derechos económicos, sociales y culturales, también pueden contabilizarse como violaciones graves si son graves y sistemáticas, por ejemplo, violaciones que tienen lugar a gran escala o que tienen como objetivo grupos de población particulares”, citando al ACNUDH. (2012). The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An Interpretative Guide. Naciones Unidas. UN Doc. HR / PUB / 12/02. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR.PUB.12.2_En.pdf 162 humanos que merecen atención. De este modo, incluir solo ciertas violaciones de derechos humanos dejaría de lado los abusos que se cometen con mayor frecuencia como las condiciones laborales y de bienestar injustas y la infracción de leyes ambientales que afectan el derecho a la salud y pueden provocar incluso la muerte. Iría en contra de los principios de indivisibilidad, universalidad e interdependencia de todos los derechos humanos y los esfuerzos realizados para la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos sociales, económicos, culturales y ambientales. Además, un enfoque de abusos graves de derechos humanos traería consigo una serie de complicaciones, considerando, por ejemplo, que los delitos clasificados como abusos graves no son los mismo para todos los Estados y habría una superposición entre los delitos relacionados con abusos graves de los derechos humanos y los delitos previstos en el derecho penal general, según la CIJ (2016). Haciendo eco de David Bilchitz (2016) un tratado tan restringido en su alcance no abordaría las razones clave que llevaron al pronunciamiento de este tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos, puesto que no modificaría la manera en que se llevan a cabo las operaciones de las empresas en la actualidad, no crearía obligaciones vinculantes con los derechos fundamentales con el mismo estatus que las obligaciones legales comerciales y por último, no cerraría la brecha de rendición de cuentas más que con las violaciones más graves de derechos humanos. Dicho esto, la recomendación aquí planteada se encuentra en consonancia con lo que propone la Red DESC y FIDH (2016) y lo que ya se había establecido en el tercer borrador del tratado, el cual determinaba que dicho instrumento abarcaría todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos internacionalmente, incluyendo los reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo138 y todos los tratados internacionales básicos de derechos humanos; solo 138 El cual incluye todos los principios y derechos recogidos en los 8 Convenios Fundamentales de la OIT, que son: Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil (1999), Convenio sobre la edad mínima (1973), Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) (1958), Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso (1957), Convenio sobre igualdad de remuneración (1951), Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949), 163 faltaría agregar los nueve pactos y convenciones fundamentales de derechos humanos adoptados por la ONU139 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Adicionalmente, se recomienda que el tratado sea flexible para incorporar todos aquellos instrumentos de derechos humanos que se puedan celebrar en un futuro. 3.4.5 Obligaciones vinculantes al cargo de las empresas transnacionales en materia de protección de los derechos humanos Los principales desafíos potenciales que se visualizan en la elaboración del tratado son la forma, el contenido y el alcance de las obligaciones internacionales de derechos humanos que se enfocarán directamente en las ETN. De acuerdo con McConnell (2017), el primer obstáculo para el establecimiento de un tratado sobre empresas y derechos humanos es conceptual, ya que exige una explicación con validez teórica de un tratado celebrado entre Estados, pero destinado a actores no estatales. Actualmente, la aplicabilidad de normas de Derecho Internacional sólo es posible hacía los Estados, las organizaciones internacionales intergubernamentales y, en algunos ámbitos solamente, los individuos. Actores privados como las ETN aún no son reconocidos como sujetos de Derecho Internacional y, por tanto, tal como señala Humberto Cantú (2012), la responsabilidad jurídica por violaciones de derechos humanos cometidas por estos actores recaería únicamente en los Estados. Esta responsabilidad del Estado, lo establece el principio de responsabilidad internacional del Estado por omisión140, la cual reconoce que los Estados son Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948), Convenio sobre el trabajo forzoso (1930). 139 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), Convención sobre los Derechos del Niño (1989), Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990), Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (1992), Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (2006). 140 Así lo han señalado ambas instituciones: la Corte Europea de Derechos Humanos lo ha manifestado en los casos Guerra et al. v. Italy (14967/89, de Febrero 19 de 1998) o López Ostra et al. v. Spain (16798/90, 9 de diciembre de 1994), en las que encontró culpable al Estado por las actuaciones de empresas privadas actuando bajo su jurisdicción, debido a la falta de precaución y diligencia por parte del Estado; por su parte, la Corte Interamericana 164 responsables de la actuación de actores no estatales que se encuentren bajo su jurisdicción, por no regular su conducta adecuadamente o en todo caso, en virtud de la teoría del efecto horizontal de los derechos humanos que responsabiliza al Estado por el comportamiento de un particular que daña a un extranjero en su territorio. De cualquier forma, es viable responsabilizar al Estado por acción u omisión en la violación de derechos humanos cometidos por cualquier actor bajo su jurisdicción, ya que tiene la autoridad constitucional para legislar y regular sus acciones para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales, sin embargo, los casos comprobados de violación de derechos humanos cometidos por actores corporativos demuestran que tal regulación no existe y, además, no es posible, en el estado actual del Derecho Internacional, establecer obligaciones directas a dichos actores. Si bien, aunque el Derecho Internacional no crea estas obligaciones, si es completamente capaz de hacerlo; no obstante, esta reticencia por parte de los Estados a extender dicha personalidad a actores no estatales se debe principalmente a las creencias de los efectos políticos y jurídicos141 que ello implicaría. Sin embargo, el mismo autor propone que un enfoque formalista142 de la personalidad jurídica internacional podría sentar las bases teóricas para la regulación directa de actores no estatales como las ETN. Si las obligaciones se dirigen únicamente a los Estados, entonces, el tratado sólo reafirmaría el deber del Estado de proteger los derechos humanos con respecto a actores privados, cuestión que sería completamente redundante y por lo mismo innecesaria, ya de Derechos Humanos ha hecho lo propio en los casos Ximenes Lopes vs. Brasil (Corte IDH, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 4 de julio de 2006, serie C, núm. 149) y Albán Cornejo vs. Ecuador (Corte IDH, fondo reparaciones y costas, sentencia del 22 de noviembre de 2007, serie C, núm. 171). Ver en Cantú Rivera (2012). 141 Se cree que atribuir obligaciones directas a actores no estatales los colocaría al nivel de los Estados políticamente, aunque ello equivaldría a confundir la noción de personalidad con legitimidad. 142 Concepción formalista del orden jurídico internacional propuesta por la Teoría pura del derecho de Kelsen. Enfoque que plantea que las personas jurídicas son meros dispositivos empleados para describir fenómenos jurídicos, en particular, la remisión o imputación de normas que regulan el comportamiento humano a una "orden" o "corporación", incluyendo, entre otros, los Estados. No implica presunciones sobre el estatus político de la entidad, o sobre qué derechos y capacidades un 'sujeto' del derecho internacional 'posee' naturalmente. McConnell, L. (2017). Assessing the feasibility of business and human rights treaty. International and Comparative Law Quarterly, 66(1), 143-180. 165 que los Principios Rectores de la ONU y otros instrumentos de regulación empresarial expresan la misma posición. Dada la falta de voluntad o la incapacidad de muchos Estados para cumplir con sus obligaciones internacionales de derechos humanos, sumado a la complicidad en la que algunos Estados pueden estar involucrados o debido a fallas procesales experimentadas en Estados de gobernanza débil o la búsqueda de capital a través de la Inversión Extranjera Directa (en adelante, IED) y a las carencias en los mecanismos de reparación para las víctimas; resulta necesario crear obligaciones directas a las ETN, aunque ello implique reconocer su personalidad jurídica internacional. Es importante recalcar y Tennessee Soudain (2018) también lo señala de esa manera que, la implementación de obligaciones internacionales directamente dirigidas contra las ETN no eximiría a un Estado de su responsabilidad de proteger los derechos humanos, es decir, los actores no estatales no reemplazarían a los Estados en su deber de protección, sino por el contrario, se consideraría como un esfuerzo regulador complementario a las obligaciones de un Estado o una extensión de esta responsabilidad. 3.4.6 Responsabilidad de las empresas transnacionales de respetar los derechos humanos Como se ha demostrado, las grandes ETN, en su mayoría, han violado y tienen la capacidad de seguir violando los derechos humanos de las personas y comunidades, en el marco de sus actividades, por todo el mundo. Esto se ha evidenciado, claramente, a través de casos documentados de personas y comunidades afectadas, de los que se han elaborado informes, noticias y reportes narrando lo acontecido. En dichos documentos se ha atestiguado que el actuar del Estado con respecto a esas infracciones ha sido nulo o incluso cómplice de tales actos. Tomando en cuenta que la responsabilidad de respetar y proteger los derechos humanos recae en el Estado y del mismo modo, considerar su incapacidad para abordar situaciones de violación de derechos humanos por parte de la empresas; es imprescindible reconocer que, las propias empresas tienen una responsabilidad directa 166 y vinculante dentro del marco internacional de derechos humanos así que, cuando ellas incurran en una violación o abuso de derechos humanos, como resultado de sus acciones u omisiones, deben ser consideradas legalmente responsables por esos actos, lo cual garantizaría la rendición de cuentas. Esta responsabilidad de las empresas no eximiría a los Estados de sus obligaciones en materia de derechos humanos y tampoco las elevaría al nivel de los Estados. Por lo tanto, el tratado debe reconocer que las empresas tienen la obligación legal de respetar todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, lo que implica, de acuerdo con el principio once de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos (2011) que: “deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación”. Asimismo, este principio no solo encuentra apoyo en los Principios Rectores, sino también en los tratados internacionales de derechos humanos existentes, en declaraciones internacionales y regionales, en la jurisprudencia y en las recomendaciones de autoridades de derechos humanos. A nivel estatal o internacional, es necesario aplicar una base legal que permita emprender acciones contra las empresas cuando incumplan con estas obligaciones y del mismo modo, establecer mecanismos eficaces de implementación y supervisión que puedan investigar las denuncias y emitir decisiones vinculantes y exigibles tanto para los Estados como para las empresas cuando no se cumplan a cabalidad con las disposiciones establecidas en el tratado. Asimismo, en concordancia con la Red DESC y FIDH (2016), los Estados deben implementar en su legislación mecanismos consistentes y efectivos de debida diligencia en materia de derechos humanos que se lleven a cabo, como mínimo, con los estándares internacionales de los Principios Rectores y sean además, vinculantes y exigibles para las ETN, tal como lo sugiere el actual proyecto de ley francés sobre el deber de 167 vigilancia.143 De acuerdo con Cassell y Ramasastry (2016), esto último podría incentivar a las empresas para ejercer la debida diligencia, ya que su cumplimiento demostrado podría considerarse como una defensa o una atenuación de la responsabilidad penal o civil.144 Si bien el tratado ya establece que los Estados exijan a las empresas que actúen con la debida diligencia con respecto a sus propias actividades y a la de terceros que estén directamente vinculadas a través de sus relaciones comerciales, es importante también que el tratado incluya obligaciones de debida diligencia para los Estados. A este respecto, FIAN (2021) propone que los mismos Estados realicen evaluaciones de impacto sobre los derechos humanos y el medio ambiente en todas sus políticas, proyectos, actividades y decisiones que involucren actividades comerciales y que proporcionen información pertinente a los individuos y comunidades con relación a las actividades comerciales y a los proyectos que puedan afectar sus derechos humanos de manera oportuna, objetiva y accesible. También, es importante que se incluya un marco para la regulación y monitoreo estatal del cumplimiento de tales actividades y de su deber de proteger contra el menoscabo del disfrute de los derechos humanos por parte de las empresas, así como lo plantean los Principios Rectores de la ONU. Adicionalmente, se recomienda que el tratado incluya medidas cautelares para prevenir violaciones de derechos humanos. Siguiendo las recomendaciones por parte de las organizaciones Red DESC y FIDH (2016), el tratado debe establecer que las evaluaciones de impacto en los derechos humanos realizadas por las ETN y demás elementos de la debida diligencia cuenten con la participación y supervisión externas de defensores del pueblo, defensores de los derechos humanos, expertos independientes, entre otras personas que pudieran verse afectadas por las actividades de las empresas. En este mismo punto, FIAN (2021) 143 Proposition de loi N° 1519. Referido en francés como « proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre ». Disponible en: 144 Como por ejemplo: Las Directrices Federales de Sentencia de EE. UU. y La ley antisoborno del Reino Unido. Cassell, D. y Ramasastry, A. (2016). White Paper: Options For a Treaty on Business and Human Rights. Notre Dame Journal of International & Comparative Law, 6 (1), 1-50. Disponible en : < https://scholarship.law.nd.edu/ndjicl/vol6/iss1/4/> 168 propone que se realicen evaluaciones de impacto no solo sobre los derechos humanos, sino también sobre los derechos laborales, el medio ambiente, la socioeconomía y el cambio climático en todas sus operaciones. De modo complementario, la CIJ (2014), recomienda que los Estados obliguen a las empresas de cierto tamaño y alcance, a implementar en su reglamento interno un código de conducta de derechos humanos que incluya la disponibilidad de recursos y reparaciones para que las presuntas víctimas puedan presentar una denuncia. En este mismo sentido, la CNDH (2019), sugiere que las empresas establezcan indicadores para medir sus avances y dificultades en el respeto de los derechos humanos. Por otra parte, una oportunidad que se presenta como una posible herramienta judicial de punición a las ETN por los actos ilícitos cometidos en detrimento de los derechos humanos, son dos disposiciones de responsabilidad presentadas por McConnell, L. (2017) que reconocen e incorporan los regímenes de responsabilidad existentes, responden a diferentes niveles de culpabilidad y que podrían aplicarse tanto a los Estados como a las empresas en el contexto del tratado alusivo. Entre estas disposiciones se encuentran: la responsabilidad compartida (complicidad) y la responsabilidad solidaria. Continuando con el autor, el primer enfoque plantea la idea de establecer una regla de complicidad primaria que responsabilice tanto la conducta ilícita del actor principal como el secundario, cuando el actor estatal haya participado de manera significativa en la comisión del hecho ilícito, asimismo, sí se cometió la violación por acción u omisión del actor estatal, la doctrina de responsabilidad compartida, a efectos del tratado, responsabilizaría a ambas entidades por el incumplimiento de dos obligaciones primarias distintas145 y de esa manera diferenciaría las responsabilidades entre la conducta del Estado que fue cómplice y la omisión del Estado que provocó que sucediera el delito. 145 La responsabilidad de un Estado podría derivarse del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mientras que la responsabilidad del actor no estatal se deriva del incumplimiento de una obligación primaria contenida en un tratado sobre empresas y derechos humanos. Véase en McConnell, L. (2017). Assessing the feasibility of business and human rights treaty. International and Comparative Law Quarterly, 66(1), 143-180. 169 Por otro lado, el enfoque de responsabilidad solidaria esboza la opción de buscar reparación integral por parte de todos los actores que, actuando en conjunto, se hayan visto involucrados en un mismo daño. Incluso este mismo enfoque podría implementarse a través de los vínculos que la empresa matriz tiene con sus subsidiarias, para así traspasar el velo corporativo y buscar reparación tanto en el Estado de origen como en el Estado anfitrión; sin embargo, aún persisten cuestiones sobre su funcionamiento preciso, entre ellas, la falta de un tribunal con jurisdicción obligatoria para llevar a cabo el juicio y los problemas de procedimiento que puedan surgir en la práctica. No obstante, ambas disposiciones podrían ser complementarias al modelo de atribución de responsabilidad del Estado y, al incluirlas en el marco del tratado, se podrían evitar las complejidades resultantes a la hora de asignar la responsabilidad a varios perpetradores por un mismo hecho delictivo. 3.4.6.1 Responsabilidad penal corporativa Humberto Cantú (2012) y Tennessee Soudain (2018) plantean la oportunidad existente de realizar una reforma al Estatuto de Roma que crea la CPI, de manera que su jurisdicción se amplíe a las personas morales de derecho privado. Aunque esta propuesta ya se había planteado con anterioridad, de acuerdo con Kyriakakis (2017), fue rechazada sobre la base de que había numerosas preocupaciones estatales que no se resolverían en el tiempo disponible e incluso McConnell (2017) plantea que, la ampliación de la jurisdicción de la Corte podría crear aún más oposición política a la existencia de la misma. No obstante, desde ese momento persiste la idea sobre una corte con jurisdicción sobre las empresas. Por su parte, Daniel Iglesias (2018), propone “adoptar un protocolo adicional para introducir la responsabilidad penal internacional directa de las personas jurídicas dentro de las competencias ratione personae de la CPI” o, en todo caso, “reformar únicamente la Parte VII del Estatuto de Roma para determinar sanciones subsidiarias aplicables a las empresas una vez que sus órganos hayan sido declarados responsables de cometer un crimen internacional”. 170 Continuando con el autor, esta propuesta se basaría en dos premisas, la primera sería que las empresas se beneficiaran de los crímenes cometidos y la segunda que la responsabilidad individual no haya sido suficiente para abordar la situación de los crímenes corporativos. Ambas premisas corresponden a las condiciones de la realidad actual donde los actores corporativos con alta participación en los diferentes ámbitos del Sistema Internacional cometen actos ilícitos que suponen fines específicos y en el que enjuiciar a responsables individuales que pudieran ser tanto directores como ejecutivos no impediría a la empresa seguir cometiendo tales abusos. Adicionalmente, Jonathan Kolieb (2019), sostiene que, hay una mejor oportunidad de éxito y aceptación del tratado propuesto por parte de actores relevantes, si éste se basa en el Derecho Penal Internacional (en adelante, DPI) más que en el DIDH. Kolieb basa sus argumentos sobre la teoría de los criterios de Thomas Franck sobre la legitimidad de las reglas internacionales146 y los criterios de Robert Keohane y David Victor para regímenes de gobernanza internacional eficaces147. Ambas teorías del Derecho Internacional y de las relaciones internacionales exponen los criterios para lograr la obediencia de las normas internacionales148 a falta de medidas o mecanismos de aplicación, un escenario presente y evidente en relación 146 Thomas Franck, Legitimacy in the International System, 82 AM.J. INT'L L. 705 (1988). 147 Robert Keohane & David Victor, The Regime Complex for Climate Change, 9 PERSPECTIVES ON POL. 7 (2011). 148 Thomas Franck suggests that the perceived legitimacy of the international legal rule is vital in attaining non- coerced compliance with a given international norm and maintaining the effectiveness of international law writ large. Legitimacy of international legal rules, according to Franck, is the "inherent capacity of a rule to exert pressure on states to comply" and is derived from internal qualities of the rule itself, independent of robust judicial enforcement mechanisms to ensure compliance. These include, namely, a rule's: (1) determinacy: the textual clarity of the rule; (2) symbolic validation: the authority of the rule communicated through pedigree and rituals of recognition;"O (3) coherence: the intrinsic integrity of the rule and its compatibility with higher-order norms;sl and (4) adherence: whether the rule is embedded in a normative hierarchy and stakeholders agree to the application and interpretation of the rules. Veáse en Thomas Franck, Legitimacy in the International System, 82 AM.J. INT'L L. 705 (1988) tomado de Kolieb, J. (2019). Advancing the business and human rights treaty project through international criminal law: Assessing the options for legally-binding corporate human rights obligations. Georgetown Journal of International Law, 50(4), 789-838. 171 con las empresas y, los criterios para evaluar la eficacia de un régimen legal internacional que aborde las preocupaciones mundiales149. De acuerdo con Jonathan Kolieb (2019), el DPI dispone de las características contempladas en ambas teorías para lograr legitimidad, eficacia y una aceptación generalizada del tratado, además de que, abordaría los desafíos de establecer los objetivos, el alcance y las obligaciones legales de dicho tratado. Por tanto, y en concordancia tanto con Jonathan Kolieb (2019) como con Daniel Iglesias (2018), considerar al DPI150, podría resolver los problemas derivados del choque entre los objetivos normativos y las consideraciones políticas, además de consolidar un tratado dirigido a las ETN que pueda poner fin a su impunidad cuando estas cometen violaciones graves a los derechos humanos. En definitiva tomar en cuenta al DPI en la elaboración del futuro tratado es una oportunidad que, daría una vía legal para responsabilizar a las empresas en caso de inacción o ineficacia de los tribunales nacionales competentes, fortalecería la capacidad de los Estados para controlar las acciones de las empresas, obligaría a las mismas a llevar a cabo reformas en sus estructuras y operaciones para la función preventiva del derecho penal y proporcionaría formas innovadoras de garantizar justicia a las víctimas. Además de las recomendaciones sobre la ampliación de la jurisdicción de la CPI o la adaptación de un protocolo adicional para introducir la responsabilidad penal de las 149 Keohane and Victor contend that a regime complex can be assessed by analyzing the following six "dimensions": (1) coherence, (2) accountability, (3) determinacy, (4) sustainability, (4) epistemic quality, and (6) fairness. Veáse en Robert Keohane & David Victor, The Regime Complex for Climate Change, 9 PERSPECTIVES ON POL. 7 (2011) ) tomado de Kolieb, J. (2019). Advancing the business and human rights treaty project through international criminal law: Assessing the options for legally-binding corporate human rights obligations. Georgetown Journal of International Law, 50(4), 789-838. 150 Daniel Iglesias (2018) menciona algunos de los avances más destacables que avanzan hacia el reconocimiento de la competencia de los tribunales internacionales para hacer efectiva la responsabilidad de las empresas por crímenes internacionales, entre los cuales se destacan las sentencias de los casos New TV S.A.L. y Akhbar Beirut S.A.L. del Tribunal Especial para Líbano donde por primera vez, de manera inesperada, se determinó que un tribunal penal internacional ad hoc tenía competencia ratione personae sobre personas jurídicas por delitos contra la administración de justicia y el Protocolo de Malabo sobre las enmiendas al Protocolo sobre el Estatuto de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos que, crea una nueva sección de Derecho penal internacional que atribuye a la Corte Africana la competencia para conocer de casos de crímenes internacionales cometidos por empresas operando en África. 172 personas jurídicas en las competencias de la CPI, se sugiere también que los Estados establezcan en sus ordenamientos jurídicos internos la responsabilidad penal corporativa de las empresas como, entidades legales, que incluyan los actos y omisiones de empresas que vulneran los derechos humanos, ya sea por ellas mismas o en complicidad, colaboración, instigación o inducción con otros actores. Si bien la responsabilidad penal de las empresas existe en la ley de algunas jurisdicciones151, este no es el caso para todos los Estados y en donde la hay, el ámbito de aplicación y ejecución es variable y en ocasiones pocos procesos ocurren en la práctica debido a obstáculos políticos y prácticos. Lo que, de acuerdo con la Comisión Internacional de Juristas, (CIJ o ICJ, por sus siglas en inglés) (2014), da como resultado un sistema diverso de responsabilidad legal que genera brechas de protección en la ley que se ven más agravados en unas jurisdicciones que en otras. Por otra parte, algunos otros Estados, solo extienden la responsabilidad penal a los individuos que formaron parte o contribuyeron a la comisión del delito, no obstante, atribuirle la responsabilidad únicamente a las personas físicas y no a las personas jurídicas, en este caso a las empresas, podría provocar que la empresa continúe con la comisión del delito y en caso contrario, incentivaría a las empresas a tomar medidas para detener la conducta delictiva y evitar otras a futuro. Además, de acuerdo, con Red DESC y FIDH (2016), la noción de que un individuo sea responsable es obsoleta debido a la complejidad estructural empresarial en la cual no se puede determinar una línea de responsabilidad clara. 151 Es el caso de Austria, Bélgica, China, Dinamarca, Estados Unidos, Islandia, Irlanda, India, Indonesia, Sudáfrica, Corea del Sur, los Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Francia, Italia, Polonia, el Reino Unido, la República Checa, Rumanía, Luxemburgo, Alemania, Rusia, Eslovaquia, España, Emiratos Árabes Unidos, Australia, Hong Kong, Japón, Singapur y China Continental. Ver Robinson, Allens. (2008). Corporate Culture as a Basis for the Criminal Liability of Corporations. United Nations Special Representative of the Secretary General for Business and Human Rights (UNSRSG). Disponible en: y Clifford, Chance. (2016). Corporate Liability in Europe. Disponible en: < https://www.cliffordchance.com/content/dam/cliffordchance/briefings/2016/04/corporate-criminal-liability.pdf> En el sistema regional africano, un Protocolo de 2014 de la Corte Africana de Justicia y Derechos Humanos y de los Pueblos tiene una sección denominada 'Responsabilidad penal de las empresas' que establece la jurisdicción del tribunal sobre las acciones de las personas jurídicas, incluidas las empresas. Los delitos cubiertos incluyen una gama más amplia que la contenida en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y hay muchos modos de responsabilidad cubiertos en el artículo 28 del Protocolo. 173 El tercer borrador de tratado únicamente establece que los Estados parte deberán adoptar medidas legales para que su jurisdicción interna prevea sanciones penales, civiles y/o administrativas, sin embargo, se considera que cada una, aunque complementaria entre ellas, cumple un propósito y resultado diferente y es por ello por lo que su aplicabilidad no debería excluirse de la aplicabilidad y exigibilidad de las otras. La responsabilidad penal corporativa, además de los beneficios mencionados anteriormente, proporcionaría una garantía para la rendición de cuentas y la responsabilidad jurídica efectiva por la violación a los derechos humanos cometida por actores corporativos. Aunque, el tratado propone asegurar que la legislación nacional de cada Estado Parte, provea la responsabilidad penal o, la operativamente equivalente cuando se constituyan delitos penales bajo el DIDH, la recomendación aquí planteada gira en torno al reconocimiento explícito, en las disposiciones del tratado dentro del apartado que aborda la responsabilidad jurídica, de la responsabilidad penal empresarial de actos y omisiones que contribuyan a la violación de los derechos humanos, así como una explicación sobre cómo podría hacerse efectiva esta responsabilidad en todos los Estados Parte y garantizar que las empresas responsables estén sujetas a sanciones adecuadas, efectivas, proporcionales y disuasorias. Para esta última parte, Cassell y Ramasastry (2016), recomiendan que se incluya una ley modelo o un apéndice al tratado para enumerar las sanciones y penas que potencialmente pueden aplicarse. Del mismo modo, sugieren que el tratado prevea que los Estados adopten medidas legislativas que les permitan confiscar o privar de bienes, productos o instrumentos, que sean resultado de los delitos enunciados en el tratado. Establecer niveles de responsabilidad homogéneos en todas las jurisdicciones podría equilibrar el campo de juego de las empresas cuando buscan establecerse en Estados con poca regulación hacia ellas y un nivel de protección bajo en los derechos humanos. 174 3.4.6.2 Responsabilidad civil corporativa: mecanismos de reparación efectivos A diferencia de la responsabilidad penal corporativa, la responsabilidad civil de las ETN se encuentra en todas o casi todas las jurisdicciones y sirve como herramienta para reparar los daños cometidos por estos actores. Sin embargo, como se ha planteado en el capítulo segundo del presente trabajo, existen incontables obstáculos y limitaciones tanto legales, como prácticas y financieras, entre otras; para que las personas afectadas por las actividades empresariales dispongan de un mecanismo efectivo que les otorguen recursos adecuados, efectivos apropiados y accesibles para la reparación integral152 por los daños causados por la violación de sus derechos humanos. Además de las limitaciones jurisdiccionales y la complejidad de la estructura empresarial para asignar responsabilidades; los mecanismos judiciales pueden ser muy costosos, complejos, duraderos y pueden no hacer cumplir una sentencia y/o ofrecer una reparación efectiva. Por otra parte, los mecanismos estatales no judiciales emiten únicamente recomendaciones por lo que no pueden ejecutar una decisión y los procedimientos al interior de una empresa, es decir, en ausencia de la supervisión del Estado, muchas veces, según la Red DESC y FIDH (2016), controlan el proceso y el remedio ofrecido y exigen a los demandantes la renuncia de otros derechos, como por ejemplo, no emprender acciones legales adicionales. Por tanto, rara vez estas personas consiguen tener algún tipo de reparación y cuando lo logran, muchas veces no es adecuada. 152 Según el derecho internacional, la reparación es un término amplio que incorpora medidas para restaurar la situación que habría existido sin el hecho ilícito, esto incluye, detener los daños en curso, prevenir futuras violaciones y proporcionar una reparación adecuada, entre otros. De acuerdo al artículo 18 de los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho a un Recurso y Reparación de la ONU, “victims… should, as appropriate and proportional to the gravity of the violation and the circumstances of each case, be provided with full and effective reparation, as laid out in principles 19 to 23, which include the following forms: restitution, compensation, rehabilitation, satisfaction and guarantees of non-repetition.” 175 Más aún, la CIJ (2016), resalta que todos estos obstáculos y limitaciones se ven agravados por la falta de un mecanismo internacional que vigile y supervise a los Estados para mejorar su aplicación interna de las normas internacionales en este ámbito. Por ello, la importancia de que el tratado establezca que los Estados proporcionen, a las personas afectadas, mecanismos funcionales para buscar una reparación y garantizar un remedio completo para la violación. Incluyendo que se prevenga, responda y corrijan los abusos, al igual que se garantice que los abusos no volverán a ocurrir. El proceso de reparación debe ser transparente, independiente y debe contar con la plena participación de los afectados, de manera que se puedan tomar en cuenta los impactos diferenciados de los abusos de los derechos humanos en grupos específicos. Asimismo, es conveniente que el tratado establezca las características de lo que se considera una reparación integral como lo han hecho los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho a un Recurso y Reparación de la ONU y los Principios Rectores de la ONU. Adicionalmente, se propone que en el artículo cuarto del borrador actualizado que abarca los derechos de las víctimas, se agregue la cobertura de gastos para la reubicación de las víctimas, el reemplazo de las instalaciones comunitarias y asistencia médica de emergencia y de largo plazo como medidas de reparación. Por otra parte, el tratado deberá abordar todas las barreras y obstáculos legales, prácticos y financieros que impidan a las personas afectadas obtener una reparación integral, así como el impulso debido (no atrasos), el conflicto de intereses que surge cuando se hace uso los mecanismos no judiciales de reparación y asegurar que estos estén sujetos a supervisión estatal. Del mismo modo, es imprescindible que todas y cada una de las sentencias emitidas por un tribunal, ya sea nacional o extranjero153, sean ejecutadas, se proporcionen los medios necesarios para implementar los resultados y se promueva el acceso efectivo a la reparación. 153 Esto implica, que los estados donde se encuentran otras unidades de negocio de una empresa transnacional cuya filial cometió un crimen contra los derechos humanos, deban cumplir las decisiones judiciales de los jueces que cualquiera de los estados involucrados emita sobre el caso específico. Presentación oral de la Dra. Ana María Suárez Franco en el panel sobre sobre las Obligaciones de Los Estados. 176 Extrayendo un párrafo del texto elaborado por la Red DESC y FIDH (2016): El Tratado debe exigir a los Estados partes que adopten medidas concretas y específicas para garantizar la existencia de sistemas judiciales eficientes, de calidad y adecuadamente financiados; brindar asistencia legal, financiera y de otro tipo a las personas y comunidades que se enfrenten a los abusos corporativos y proteger la seguridad de las personas involucradas en el proceso legal. Tomando en cuenta el artículo 37 de los Principios de Maastricht, si el Estado anfitrión no puede proveer recursos adecuados y eficaces a la víctima, cualquier otro Estado implicado deberá proporcionarlos. Ante cualquier proceso jurídico, los Estados deben garantizar el principio de igualdad de condiciones. El recurso efectivo debe incluir sanciones contra los responsables de las violaciones y a su vez garantizar la rendición de cuentas por parte de estos. Tal como lo establece el borrador actualizado, la responsabilidad civil no debe ser supeditada a la determinación de la responsabilidad penal o su equivalente por los mismos hechos y debe ser independiente de la responsabilidad civil de las personas implicadas en la comisión del delito. 3.4.7 Obligaciones extraterritoriales Se ha evidenciado, en el capítulo segundo de este trabajo, la gran brecha de gobernanza existente y los múltiples obstáculos de acceso a la justicia para las víctimas de violación de derechos humanos por la actividad transfronteriza de las ETN. Esta problemática surge, en parte, por la falta de voluntad de los Estados de origen de imponer responsabilidad jurídica a una corporación y al mismo tiempo de mantener su control sobre sus operaciones extraterritoriales, pero también por la falta de obligaciones extraterritoriales de los Estados en su deber de proteger los derechos humanos. Roberto Cantú (2012), plantea la opción de crear o incluso reforzar las normas jurídicas internas existentes de manera que puedan tener efectos extraterritoriales para regular la actuación de las empresas en el extranjero y enfrentar procedimientos judiciales en su territorio por actos cometidos fuera de él, y con ello facilitar a las víctimas los procedimientos para interponer una demanda en el Estado de origen de la empresa 177 matriz; una opción que se consideraría más viable dada la controversialidad del reconocimiento de la responsabilidad penal internacional de las personas jurídicas. Del mismo modo, Tennessee Soudain (2018) postula que los Estados tienen que adoptar una legislación extraterritorial, con el fin de controlar las actividades en el extranjero de empresas constituidas bajo su jurisdicción, ya que solo de esta manera los Estados tendrían competencia para aceptar acciones legales contra ellas, sin embargo, menciona que ejecutar una decisión extraterritorial enfrenta varios obstáculos, como el de obtener el exequátur de los tribunales correspondientes o la incapacidad del Estado de hacer cumplir la decisión extraterritorial. El principio de responsabilidad limitada en la creación de las subsidiarias también es otro factor que limita el acceso a la justicia y niega la responsabilidad de la empresa matriz por las acciones de sus subsidiarias, al considerarse como dos entidades totalmente separadas; sin embargo, y la CIJ (2016) lo confirma de esa manera, es importante reconocer la presunción de que aunque sean entidades legales diferentes, consisten en una sola unidad económica y es por ello que se debe reconocer la existencia de una responsabilidad conjunta entre la empresa matriz y sus subsidiarias así como con todas sus relaciones comerciales. Es decir, es necesario que el Estado asegure que su derecho interno incluya la posibilidad de responsabilidad conjunta y solidaria por acción u omisión de la empresa matriz con respecto a las violaciones de derechos humanos cometidas a lo largo de su cadena de suministro o a través de sus relaciones comerciales. Y que los Estados por su parte, establezcan vías procesales para consolidar dicha afirmación y las personas afectadas consigan una reparación por parte de todos los responsables. FIAN (2021), establece una propuesta de modificación del artículo 8.6 del tratado a este respecto que sería conveniente considerar: “8.6. Los Estados Partes velarán por que su legislación interna prevea la responsabilidad solidaria de una empresa comercial por los daños causados a un tercero o contribuidos a ellos por otra persona jurídica o natural, cuando: 178 a. la empresa comercial ha controlado, asumido, supervisado, asesorado, intervenido o de otro modo influido suficientemente en la actividad de la otra persona que causó el daño y no ha impedido que esta persona cause o contribuya al daño; o b. la empresa comercial (de hecho o de derecho) controla a esa otra persona, a menos que la empresa comercial demuestre que el daño fue causado a pesar de las medidas razonables y necesarias que había tomado para evitarlo; o C. la empresa comercial debería haber previsto razonablemente el riesgo de daño en la actividad (dentro de sus relaciones comerciales) que causó el abuso de derechos humanos y que está vinculada a sus operaciones, productos o servicios, a menos que la empresa comercial demuestre que el daño resultó a pesar de las medidas razonables y necesarias que había tomado para impedirlo”. Con la modificación de este artículo se afirmaría la existencia del principio de responsabilidad solidaria y aquellas condiciones, situaciones o circunstancias en las que pudiera hacerse efectiva esta responsabilidad. Por otra parte, de acuerdo con la presentación oral de la Dra. Ana María Suárez Franco154 en el panel sobre las Obligaciones de Los Estados, se han identificado vacíos regulatorios con respecto a las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos cuando estos se ejercen en el ámbito de su jurisdicción, pero fuera de su territorio. Aunque las obligaciones extraterritoriales de los Estados están conceptualizadas en el DIDH, en las opiniones de los tribunales internacionales, en los órganos creados en virtud de tratados y en los Procedimientos Especiales de la ONU, en la práctica, falta su cumplimiento efectivo (Red DESC y FIDH, 2016). Los Principios Rectores de la ONU (en adelante, PRNU) no abordan ese déficit y el tercer borrador del Instrumento Jurídico Vinculante sobre ETN y DDHH que se trata, no expresa en ninguna de sus disposiciones obligaciones extraterritoriales de los Estados en materia de derechos humanos, solo incluye, a manera de garantizar la rendición de cuentas, en su artículo 9 de jurisdicción adjudicativa, las condiciones y situaciones que deben presentarse para que los tribunales de un Estado determinado 154 Disponible en: < https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session2/PanelIISubtheme1/AnaMariaSu arezFranco.docx.> 179 tengan jurisdicción con respecto a las demandas presentadas por las víctimas y, en su artículo 11, las circunstancias en que la ley de un Estado pueda ser aplicable, pero no aborda la problemática real de la falta de obligaciones de proteger y respetar los derechos humanos de manera extraterritorial. Por tanto, es crucial destacar la importancia de que el tratado establezca y reafirme las obligaciones extraterritoriales de los Estados en esta materia.; es decir, el tratado debe abordar la manera en que un Estado debe cumplir con sus obligaciones de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos cuando alguna empresa matriz establecida en su territorio (o que tenga su sede principal bajo su jurisdicción) menoscabe la realización de los derechos humanos por medio de sus relaciones comerciales155, fuera de su territorio. En este contexto y continuando con la presentación oral de la Dra. Ana María Suárez Franco, los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, DESC)156, pueden considerarse como un estándar complementario relevante para garantizar que el instrumento vinculante propuesto llene estos vacíos, claramente extendiendo el alcance a los derechos civiles y políticos. Dicho esto, se recomienda incorporar o basar las disposiciones del instrumento en los siguientes artículos de los Principios de Maastricht: Principio 8: Definición de obligaciones extraterritoriales Para efectos de los presentes Principios, se entiende por obligaciones extraterritoriales: a) obligaciones relativas a las acciones u omisiones de un Estado, llevadas a cabo dentro o fuera de su propio territorio, que afecten el disfrute de los derechos humanos fuera de su territorio; y 155 Tomando como referencia al tercer borrador del Instrumento Jurídicamente Vinculante sobre Empresas Transnacionales y Derechos Humanos, “relación comercial” se entenderá como cualquier relación entre personas físicas o jurídicas, incluso las entidades estatales y no estatales, para llevar a cabo actividades comerciales, incluidas las actividades realizadas a través de filiales, subsidiarias, agentes, proveedores, asociaciones, empresas conjuntas, propiedad efectiva o cualquier otra estructura o relación, según lo dispuesto en la legislación del Estado, incluidas las actividades realizadas por medios electrónicos. 156 Consorcio ETO. (2013). Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el Área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Disponible: 180 b) obligaciones de carácter global establecidas en la Carta de las Naciones Unidas y en instrumentos de derechos humanos que requieran la adopción de medidas, por separado y conjuntamente mediante la cooperación internacional, para realizar los derechos humanos de manera universal. Este principio es relevante, ya que puede abarcar la posible complicidad de un Estado con empresas establecidas en su territorio, que afecten el goce de los derechos humanos en otro Estado, así como reafirmar la cooperación internacional para la realización de los derechos humanos. Principio 9: Alcance de la jurisdicción Los Estados poseen obligaciones de respetar, proteger y cumplir los derechos económicos, sociales y culturales en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) situaciones sobre las que ejercen autoridad o control efectivo, independientemente de si tal control es ejercido en conformidad con el derecho internacional; b) situaciones en las que las acciones u omisiones estatales tienen efectos previsibles en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto dentro como fuera de su territorio; c) situaciones en las que el Estado, actuando por separado o conjuntamente, a través del poder ejecutivo, legislativo o judicial, está en condiciones de ejercer influencia de carácter decisivo o de adoptar medidas para realizar los derechos económicos, sociales y culturales extraterritorialmente, en conformidad con el derecho internacional. Bajo este principio, se establecería claramente cuando los Estados están obligados a respetar, proteger y cumplir con sus obligaciones de derechos humanos fuera de su territorio. Más precisamente en las situaciones del inciso a) y b) que podrían comprender a las empresas matrices establecidas en su territorio que, por medio de sus relaciones comerciales afecten el goce de los derechos humanos fuera de sus fronteras y/o una situación de complicidad como la mencionada anteriormente. Por supuesto, tomando en cuenta el principio 10 sobre las limitaciones del derecho a ejercer su jurisdicción, que dispone lo siguiente: Las obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos económicos, sociales y culturales extraterritorialmente no autorizan a los mismos a actuar en violación de la Carta de las Naciones Unidas ni del derecho internacional general. 181 Los siguientes principios forman parte del apartado IV que establece la obligación de los Estados de proteger. Principio 24: Obligación de regular Todos los Estados deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los actores no estatales que estén en condiciones de regular, como se establece en el Principio 25, incluyendo individuos y organizaciones privados, empresas transnacionales y otras empresas comerciales, no anulen o menoscaben el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. Éstas incluyen, entre otras, medidas administrativas, legislativas, de investigación, y de adjudicación. Los demás Estados tienen la obligación de abstenerse de anular o menoscabar el cumplimiento de esta obligación de proteger. Principio 25: Bases para la protección Los Estados deben adoptar y aplicar efectivamente medidas para proteger los derechos económicos, sociales y culturales a través de medios legales y de otra índole, incluyendo medios diplomáticos, en cada una de las siguientes circunstancias: a) el daño o la amenaza de daño se origina u ocurre en su territorio; b) el actor no estatal tiene la nacionalidad del Estado en cuestión; c) en lo referente a empresas comerciales, cuando la empresa, la compañía matriz o la sociedad que ejerce el control, tiene su centro de actividad, está registrada o domiciliada, o tiene su sede principal de negocios o desarrolla actividades comerciales sustanciales en el Estado en cuestión; d) cuando hay un vínculo razonable entre el Estado en cuestión y la conducta que pretende regular, incluyendo cuando aspectos relevantes de las actividades del actor no estatal son llevadas a cabo en el territorio de ese Estado; e) cuando cualquier conducta que menoscabe los derechos económicos, sociales y culturales constituya una violación de una norma imperativa del derecho internacional. Cuando tal violación también constituya un crimen en el derecho internacional, los Estados deben ejercer jurisdicción universal sobre los responsables o transferirlos legalmente a una jurisdicción adecuada. Principio 26: Posición de influencia Los Estados que estén en condiciones de ejercer influencia sobre la conducta de actores no estatales, como por ejemplo a través de su sistema de contratación pública o la diplomacia internacional, aun cuando no estén en condiciones de regular tal conducta, deben ejercer dicha influencia, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional general, a fin de proteger los derechos económicos, sociales y culturales. 182 Si bien todo el apartado IV del texto merece gran consideración, se alude específicamente a estos principios porque se refieren a los actores no estatales incluyendo por supuesto a las ETN; en especial el principio 25 inciso c) que con base a las múltiples relaciones y estructuras complejas que puedan existir con respecto a una empresa transnacional, aclara cuando es que un Estado tiene la obligación de proteger los derechos humanos fuera de su territorio, lo cual también podría ser de gran utilidad para efectos de reparación a posibles afectados y así evitar las enormes dificultades de tener que traspasar el velo corporativo. Por otra parte, los incisos d) y e) se consideran igualmente relevantes, ya que el primero incluye claramente la prueba del vínculo razonable que liga al Estado de origen con la empresa establecida en el extranjero, por medio del cual puede mantener un control efectivo y el segundo específica cuando es posible hacer uso de la jurisdicción universal. Con respecto al principio 24, cuyo contenido exige a los Estados establecer medidas ya sean administrativas, legislativas, de investigación, o de adjudicación para asegurar que las empresas no anulen o menoscaben el disfrute de los derechos, es posible reafirmar la obligación de las empresas de establecer procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos, así como también restringir los accesos de contratación a ciertas empresas y reducir las barreras para las personas afectadas de acceder a un recurso efectivo. Por otra parte, el principio 26 obliga a los Estados a ejercer influencia sobre los actores no estatales, con el fin de proteger los derechos humanos y podría ejercer influencia hacía las empresas bajo su jurisdicción que se encuentren ubicadas fuera de su territorio. Principio 28: Obligación general Todos los Estados deben adoptar medidas, por separado y conjuntamente mediante la cooperación internacional, para cumplir los derechos económicos, sociales y culturales de las personas que se encuentran dentro de su territorio y extraterritorialmente, como se establece en los Principios 29 a 35. Principio 29: Obligación de crear un entorno internacional propicio 183 Los Estados deben adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas, por separado y conjuntamente mediante la cooperación internacional, a fin de crear un entorno internacional propicio para el cumplimiento universal de los derechos económicos, sociales y culturales, incluyendo en cuestiones relativas al comercio bilateral y multilateral, inversión, tributación, finanzas, protección medioambiental y cooperación para el desarrollo. El cumplimiento de esta obligación debe ser logrado, entre otras, a través de las siguientes medidas: a) la elaboración, interpretación, aplicación y revisión regular de acuerdos multilaterales y bilaterales, así como de estándares internacionales; b) medidas y políticas adoptadas por los Estados en el ámbito de sus relaciones exteriores, incluyendo acciones en el seno de las organizaciones internacionales, y medidas y políticas domésticas que puedan contribuir al cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales extraterritorialmente. Finalmente, con estos dos principios se obligaría a los Estados a crear las condiciones necesarias, por medio de la cooperación internacional, para cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos a nivel extraterritorial, incluyendo regular las actividades de las ETN y sus relaciones comerciales. Agregando estas disposiciones al tratado, es posible llenar el vacío existente en la protección de los derechos humanos en situaciones en que las empresas, a través de sus actividades transnacionales, vulneren los derechos humanos. Incluso si esta cuestión de extraterritorialidad no pudiera generar algún acuerdo por los obstáculos ya mencionados y las implicaciones políticas, económicas y de cooperación judicial internacional que ello implicaría, Roberto Cantú (2012) propone la posibilidad de contemplar a los mecanismos regionales de protección de los derechos humanos como medio para garantizar a las víctimas de abusos corporativos una reparación efectiva. 3.4.8 Cooperación internacional Varios instrumentos de alcance regional e internacional y sobre todo del DIDH e incluso la Carta de las Naciones Unidas, establecen la obligación de los Estados de cooperar internacionalmente, sin embargo, estos instrumentos forman un marco irregular 184 y fragmentario que no ha permitido una cooperación eficaz en la investigación, enjuiciamiento, ejecución de sentencias judiciales, entre otros ámbitos que son fundamentales para otorgar a la víctima de abusos corporativos, acceso a la justicia, recursos y una reparación efectiva. Además, de acuerdo con la CIJ (2014), existe cierto temor entre las empresas de que sus actividades transnacionales estén sujetas a requisitos contradictorios en diferentes jurisdicciones y también entre los Estados de que de alguna forma se afecte su soberanía al momento en que otros Estados impongan leyes o estándares a las empresas que operan en su territorio. Existe también, cierta complejidad para llevar a cabo investigaciones en otras jurisdicciones o recabar la información y pruebas necesarias, debido a la renuencia o falta de cooperación de la policía y las autoridades judiciales del Estado anfitrión en este aspecto y a la falta de homogeneidad en las leyes. La cooperación internacional también es fundamental para la ejecución de decisiones y sentencias, lo cual es un elemento esencial de un recurso judicial efectivo. Por tanto, es necesario que el tratado establezca obligaciones a los Estados de cooperar en procedimientos judiciales y administrativos y en materia de asistencia judicial recíproca para el intercambio de información, investigación, enjuiciamiento o adjudicación de casos, reconocimiento y ejecución de órdenes civiles y/o sentencias penales en casos de violación de derechos humanos cometidas o en participación de las ETN. Asimismo, la CIJ (2016), propone que el tratado establezca mecanismos de cooperación157 que, de manera conjunta con otros Estados, puedan facilitar el intercambio de información y la solicitud y prestación de asistencia judicial recíproca; 157 De acuerdo con Campaña Mundial (2017), estos mecanismos de cooperación incluyen en particular la investigación conjunta, la transferencia de procedimientos, la protección de los testigos, la criminalización de la obstrucción de justicia por parte de las ETNs y sus gerentes, la extradición y transferencia de personas sentenciadas, medidas de aplicación y medidas para estrechar la cooperación entre autoridades de aplicación. 185 para este fin, también propone la celebración de acuerdos bilaterales y multilaterales para facilitar los procedimientos. Por otra parte, las investigaciones, además de los criterios que ya incluye el tratado, deben ser adecuadas e independientes, y por supuesto las víctimas del delito deben tener una participación activa y efectiva en la investigación. Finalmente, y tal como lo proponen Cassell y Ramasastry (2016), la decisión de no iniciar una investigación o de suspender una investigación o enjuiciamiento debe estar suficientemente motivada. 3.4.9 Mecanismos internacionales de seguimiento y supervisión Como se ha mencionado con anterioridad, la conclusión y ratificación del presente tratado no es suficiente para abordar las brechas de protección existentes en la violación de derechos humanos por parte de ETN; es necesaria también su implementación y supervisión efectiva. Para esto, es importante el establecimiento de un mecanismo internacional de supervisión del tratado. Aunque el tratado ya establece un Comité encargado de hacer observaciones generales y recomendaciones normativas sobre la comprensión y la implementación del tratado y sobre los informes que los Estados Partes le hayan presentado, el Comité también debería realizar visitas a los Estados Parte para monitorear de manera efectiva el cumplimiento del tratado, evaluar los desafíos y emitir recomendaciones con plazos específicos; que como bien dice la CIJ (2014), dichas disposiciones podrían basarse en el modelo de revisión por pares que se encuentra estipulado bajo otros instrumentos internacionales como la Convención Anti-Soborno de la OCDE, o el modelo del Subcomité para la Prevención de la Tortura. A recomendación de FIAN (2021), los miembros del Comité, además de las características ya establecidas deberán emplear la perspectiva de género. Asimismo, tanto Cassell y Ramasastry (2016), como FIAN (2021) y la Campaña Mundial (2015), recomiendan el establecimiento de un mecanismo de denuncia individual, para esto, señalan que el Comité sea el encargado de llevar a cabo este procedimiento. Aunque dicho mecanismo tiene métodos poco efectivos como la falta de 186 investigaciones independientes, decisiones vinculantes y poca transparencia, también tiene resultados positivos que no pueden pasar desapercibidos. Este proceso es menos costoso, ya que puede: desarrollar jurisprudencia, ejercer presión sobre los Estados a través de sus observaciones, y presentar casos ilustrativos de abuso por parte de los Estados. Esta podría ser una opción suplementaria en caso de que el tratado no establezca ningún procedimiento de denuncia que dé lugar a fallos vinculantes. Del mismo modo, sería igualmente beneficioso que el Comité tuviera la autoridad de dictar decisiones vinculantes y ejecutables en los Estados y respecto a las empresas involucradas en el delito, en circunstancias donde los mecanismos nacionales de reparación no sean adecuados, efectivos, o no se encuentren disponibles. La Conferencia de los Estados Partes, además de tener el fin de reunir a los Estados Partes para considerar cualquier asunto relativo a la implementación del tratado, también, y tomando la propuesta de la CIJ (2014), debería considerase un espacio de diálogo para propuesta de enmienda del tratado y consultas entre Estados “con respecto a la legislación y los procedimientos judiciales que pueden plantearles problemas, o situaciones en las que un Estado puede querer que otro Estado tome medidas”. Adicionalmente, Johnston, D. (2019) y Guamán, A (2019), recomiendan el nombramiento de un ombudsman internacional o regional para que intervenga en nombre de los demandantes más débiles contra empresas o Estados más poderosos. Finalmente, sería importante también que el tratado requiera a los Estados Parte establecer una institución nacional de supervisión del tratado que entre sus actividades pueda: llevar a cabo investigaciones, recibir información sobre el impacto de las empresas en los derechos humanos, informar periódicamente al Comité sobre cuestiones relativas a la implementación y cumplimiento efectivo del tratado, proporcionar asesoramiento sobre el acceso a la asistencia jurídica y asegurar que las empresas y los Estados realmente estén llevando a cabo procesos de debida diligencia en materia de derechos humanos. En este mismo sentido, sería igualmente recomendable que dichas instituciones tengan un rol activo para la conciliación, resolución y reparación integral de las personas afectadas por las empresas. 187 3.4.10 Corte Universal de Derechos Humanos En cuanto a los mecanismos de control y supervisión del tratado, se plantea la cuestión de sí es factible la creación de un órgano de supervisión de tratados; el mismo McConnell (2017) argumenta que, aunque se estableciera dicho órgano muchos Estados de gobernanza débil fallarían en el cumplimiento de presentación de informes, sin embargo, cree que esta opción es la más pragmática, ya que podría permitir denuncias individuales contra Estados y agentes no estatales, lo que permitiría entablar litigios internos vinculantes contra empresas que hayan cometido violación de derechos humanos. En la actualidad los tribunales internacionales no tienen jurisdicción sobre las ETN158 y hasta el momento el tratado no ha incluido ningún mecanismo de aplicación internacional. Se ha sugerido en muchos escritos la creación de una Corte Internacional de Derechos Humanos para conocer de casos de violación de derechos humanos cometidos por ETN. Autores como Trechsel 2003; Nowak, 2007; Ulfstein 2008; Kozma, Nowak y Scheinin 2010, han discutido la necesidad y posibilidad de creación de un Tribunal Mundial de Derechos Humanos. Por ejemplo, según el autor Manfred Nowak, en su texto The Need For A World Court of Human Rights (2007), el establecimiento de una Corte Mundial de Derechos Humanos podría posibilitar a los actores no estatales a que formen parte de la misma y en el caso específico de las ETN y en palabras del autor estas “podrían ser invitadas y alentadas a aceptar la jurisdicción vinculante de la Corte Mundial en relación con determinados derechos humanos en la esfera de su respectiva influencia”. Aunque habrá que precisar más sobre este último término, o al menos sobre el alcance del vínculo causal, ya que, según John Ruggie (citado en McConnell, 2017), el concepto se presta a interpretaciones ambiguas que podría incitar a los Estados a eludir su propia responsabilidad de respetar los derechos humanos. Llegado a este punto, Manfred Nowak (2007) continúa explicando que, el Tribunal Mundial podría decidir una sentencia vinculante a una empresa trasnacional que esté 158De acuerdo con McConnell (2017), su participación en los procedimientos judiciales se ha limitado en gran medida a la presentación de escritos amicus curiae. 188 sujeta a su jurisdicción cuando ésta cometa violación a los derechos humanos; incluso prevé la posibilidad de proporcionar una reparación adecuada a la víctima ordenando al Estado o al actor no estatal en cuestión que proporcione medidas de rehabilitación adecuadas y pague todos los costos involucrados. Sin embargo, es probable que la sentencia del Tribunal recaiga en un Estado de gobernanza débil que sea incapaz de proveer las garantías procesales necesarias para hacer cumplir la sentencia o asegurar su efectividad o en todo caso, en un Estado que quiera proteger a sus nacionales corporativos. Las empresas, por su parte, podrían aceptar la jurisdicción de la Corte por beneficio propio, tal como mejorar su imagen corporativa y utilizarlo como medio para hacer publicidad o estrategia de marketing o simplemente por mostrar interés en fortalecer los derechos humanos. En caso contrario, Manfred Nowak y Julia Kozma en su obra A World Court of Human Rights (2009), aclaran que el artículo 7 (3) del proyecto de Estatuto de la Corte Mundial de Derechos Humanos que daría vida a la Corte, específica que aquellos actores no estatales, como las ETN, que estén sujetos a la jurisdicción de un Estado Parte, pueden ser demandados ante la Corte por violaciones a los derechos humanos. La creación de la Corte claramente podría dar solución a los obstáculos a los que las víctimas de abusos corporativos se enfrentan como lo son los problemas de jurisdicción, el acceso a la justicia, el fórum no conveniens, e incluso la regla del agotamiento de los recursos internos que la Corte podría derogar cuando estos recursos no estén disponibles o no sean efectivos. Aunque la creación de un Tribunal Mundial ofrece una posible vía para dar control, supervisión y aplicación al futuro tratado aún hay temas que necesitan definirse como las dificultades inherentes para establecer el actus reus y mens rea de las entidades corporativas y la identificación de personas específicas que puedan asumir la responsabilidad penal internacional, aunque muy probable para este último punto se tome como responsable a la persona que se encuentra al mando de la empresa o del delito en cuestión. 189 3.4.11 Otras recomendaciones Se recomienda añadir a la definición de víctima en el artículo 1, aquellas que hayan sufrido daños, incluidos daños físicos o mentales, sufrimiento emocional o pérdidas económicas, o menoscabo sustancial de sus derechos humanos y se encuentren en riesgo inminente de daño irreparable. En cuanto a los derechos de las víctimas del artículo 4, se recomienda añadir la obligación estatal de proporcionar a las víctimas acceso a los medios diplomáticos y consulares apropiados para obtener un recurso efectivo y una asistencia legal sensible al género. Del mismo modo, se recomienda en el artículo 9.1 que los demandantes tengan derecho a elegir entre las diferentes jurisdicciones enlistadas en dicho artículo. Con respecto al artículo 10 sobre el plazo de prescripción, se recomienda que dichos plazos prevean un mínimo de años y una prescripción razonable que tenga en cuenta el género, la edad, y la condición física, mental o psicológica para investigación, enjuiciamiento u otros procedimientos legales. Se recomienda que en el artículo 11 del presente instrumento, se incluya la ley del Estado del domicilio de la víctima como una opción adicional de ley aplicable. Asimismo, se recomienda incluir una disposición que prevea la aplicabilidad directa del instrumento en casos de negligencia legislativa para su implementación. Por otro lado, se recomienda establecer la obligación de las empresas de respetar y llevar a cabo sus actividades conforme a las normas nacionales e internacionales en materia de medio ambiente y su correspondiente responsabilidad por el incumplimiento de esas normas. Campaña Mundial por su parte, en sus propuestas para el presente instrumento, elaboradas en el año 2015 y 2017, incluye ciertas disposiciones, con respecto a las actividades de las empresas, que no se mencionan en el actual borrador de tratado, pero se consideran importantes incluir en él. Entre estas se encuentran: 190 ● Garantizar la seguridad y la calidad de los productos y servicios que proporcionan; ● No producir, comercializar ni hacer publicidad de productos peligrosos o potencialmente peligrosos para las personas, los animales o la naturaleza; ● Prohibir las patentes sobre la vida y la privatización de bienes y servicios esenciales para los derechos humanos y el interés público; ● Dejar de perpetuar la brecha salarial y la división sexual del trabajo; ● Prohibir realizar desalojos forzosos, demolición de viviendas, destrucción de zonas agrícolas y confiscar o expropiar arbitrariamente la tierra y otros recursos naturales; ● Obligar a las ETN de cumplir con sus obligaciones fiscales para que los Estados puedan garantizar los derechos humanos. Por otra parte, si se niega la atribución de obligaciones directas a las empresas en materia de derechos humanos y la creación de un tribunal internacional que conozca de casos de violaciones de derechos humanos cometidos por actores privados por la falta de voluntad política de los Estados, se recomienda, el establecimiento de reglas de Derecho Internacional privado para determinar los tribunales internos competentes en materia de violaciones de derechos humanos por actividades transfronterizas de las ETN. Aunque, de acuerdo con la CIJ (2014), el carácter privado de las acciones judiciales bajo este régimen puede presentar muchos inconvenientes para los demandantes, tal como la carga legal y financiera de llevar a término la demanda o la falta de asistencia legal pública. Finalmente, si las recomendaciones aquí planteadas resultaran excesivas para el tratado, se sugiere abordar tales disposiciones en un protocolo adicional o en algún otro instrumento complementario al tratado. De acuerdo con la CIJ (2014), la implementación de los instrumentos internacionales de derechos humanos se ha visto facilitada por instrumentos no vinculantes tales como declaraciones, lineamientos, principios, comentarios generales, resoluciones que contienen elementos normativos o leyes modelo que en su mayoría son o pueden ser complementarios al tratado, lo cual puede 191 considerarse una vía alternativa para abordar todas estas cuestiones normativas que quizá generen cierto rechazo por parte de los Estados para adherirse al tratado. Hay que tomar en cuenta que la factibilidad y efectividad del tratado dependerá de un amplio consenso durante la redacción resultante de las negociaciones, su contenido potencial, su carácter vinculante, una buena combinación de procesos, mecanismos nacionales e internacionales de aplicación del mismo y una posible sanción en caso de incumplimiento. Sin embargo, lograr cumplir con todos esos elementos requerirá tiempo, la voluntad política de los Estados de continuar con las negociaciones y numerosas sesiones que pueden resultar en avances o retrocesos. Una de las formas para lograr un consenso adecuado en cuanto al contenido y redacción del apartado referente a garantizar el acceso adecuado a recursos efectivos para las víctimas de abusos corporativos y de cooperación internacional, podría basarse en el Proyecto sobre Rendición de Cuentas y Reparación (ARP, por sus siglas en inglés) de la ACNUDH que dio inició en 2014 y que tiene el fin de contribuir a crear un sistema de leyes nacionales de reparación más justo y eficaz, aplicable a los casos de participación de las empresas en violaciones graves de derechos humanos,159 el capítulo IV de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, que aborda cuestiones de asistencia judicial recíproca, cooperación en materia de cumplimiento de la ley e investigaciones conjuntas, y el informe del ACNUDH sobre el acceso a los recursos judiciales que contiene una serie de recomendaciones160 para mejorar la cooperación judicial entre Estados para garantizar el acceso a la justicia a las víctimas de abusos de derechos humanos por empresas. Incluir este tipo de apartados en el contenido del tratado debe ser fundamental, ya que los instrumentos hasta ahora de alcance regional e internacional de cooperación y 159 ACNUDH. (2014). El Proyecto sobre rendición de cuentas y reparación del ACNUDH: Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones cuando las empresas incurren en graves vulneraciones de derechos humanos. Disponible en 160 Los objetivos de estas recomendaciones son facilitar y agilizar la detección, investigación, persecución y la represión para este tipo de casos específicos. Véase, Mejorar la rendición de cuentas y el acceso a las reparaciones para las víctimas de violaciones de los derechos humanos relacionadas con actividades empresariales, 10 de mayo de 2016, Doc. ONU. A/HRC/32/19. 192 asistencia judicial recíproca entre Estados no han permitido una cooperación eficiente tanto por parte del Estado de origen como del Estado receptor en las investigaciones y en el reconocimiento de sentencias de los tribunales nacionales. Por último, y tanto McConnell, L. (2017) como de la Vega, Connie (2017) lo confirman de esa manera, existe una alta probabilidad de que los países desarrollados, en los que las empresas tienen su sede y algunos Estados en vías de desarrollo, quienes dependen de las multinacionales para obtener empleo y capital, no ratifiquen el tratado, incluso si entra en vigor. Todo esto demuestra las complejidades doctrinales y de carácter político a las que se debe hacer frente para imponer obligaciones directas a las ETN con relación a los derechos humanos en el tratado propuesto para responsabilizar y regular su conducta. Es bien sabido que las obligaciones de derechos humanos que se dirijan a las empresas no pueden ser las mismas que la de los Estados. El desarrollo de las obligaciones de derechos humanos a actores corporativos debe comprender y ajustarse a sus limitaciones y sus características inherentes. El problema realmente radica en la aceptación de imponer obligaciones vinculantes de derechos humanos a las empresas. Existe una resistencia y rechazo por parte de algunos Estados y de la comunidad empresarial de la regulación de actores corporativos a través de normas imperativas reflejadas en un instrumento vinculante. Desde este punto de vista, parece poco probable que puedan aceptar un tratado que imponga estándares muy altos de derechos humanos. Desde el inicio de las negociaciones del tratado, las empresas y algunos Estados han mostrado una total desaprobación al trabajo del Grupo de Trabajo de la ONU. Incluso han fungido como obstaculizadores en el proceso. Por tanto, continuar con el desarrollo de las negociaciones y alcanzar una aprobación generalizada del proyecto de tratado vinculante es uno de los principales desafíos a los que hay que hacer frente. Del mismo modo, se debe avanzar en conjunto con el Derecho Internacional para ampliar su alcance y adaptar el tratado a los nuevos escenarios que presenten abusos corporativos con efectos nocivos para los derechos humanos y el medio ambiente y 193 considerar otras posibilidades para regular su conducta y brindar apoyo a las víctimas de estos abusos. Tal como menciona Jonathan Kolieb. (2019), igualmente factible sería combinar elementos de las diferentes posibilidades mencionadas con anterioridad para lograr un equilibrio entre lo que es políticamente posible y lo que representa una verdadera mejora para las víctimas. Sin duda, establecer bases teóricas más sólidas y adaptar el Derecho Internacional a la realidad cambiante del Sistema Internacional y a los diferentes actores que en él participan es fundamental para lograr un régimen regulatorio y eficaz. Como se ha planteado a lo largo de este apartado, aún quedan obstáculos y desafíos que superar en los procesos de negociación para la elaboración del instrumento jurídicamente vinculante sobre empresas y derechos humanos, no obstante, también se pueden encontrar oportunidades para alcanzar la conclusión y consiguiente aplicación efectiva de dicho instrumento y evitar los peores escenarios posibles como la firma de un tratado en letra muerta o el abandono del proceso de negociación. Por tanto, la consecución del tratado propuesto es un proceso lento, pero aun así, el último borrador de texto hasta ahora representa un paso importante para regular las actividades de las empresas en materia de derechos humanos y responsabilizarlas legalmente por los abusos a estos. Mientras tanto, es importante que, desde la academia y organizaciones de la sociedad civil y no gubernamentales, se ejerza presión a los gobiernos para participar en los procesos de negociación e incorporar en sus sistemas legales la debida diligencia en materia de derechos humanos y la reparación. Con la finalización, ratificación e implementación de un tratado con los elementos propuestos, se permitirá cerrar las brechas de rendición de cuentas y se fortalecerá un Sistema Internacional deficiente, desigual y limitado con respecto a la aplicación a las ETN de normas internacionales que prohíben violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, aún si no se llegase a la conclusión y ratificación del tratado propuesto, se espera que los Estados promulguen o modifiquen leyes en un esfuerzo por aplicar los Principios Rectores y con el tiempo, tal vez, continuar con la elaboración de instrumentos 194 o normativas vinculantes para las empresas en materia de protección de los derechos humanos. Conclusiones Las empresas transnacionales, término comúnmente empleado por Naciones Unidas, y utilizada en el presente trabajo; han tenido un impacto fundamental en el Sistema Internacional, principalmente, en las estructuras sociales, políticas y económicas de los Estados, pero también en los individuos y grupos sociales, quienes han sufrido impactos, en algunas ocasiones negativos, por sus actividades transfronterizas. El sistema capitalista y la ideología neoliberal han generado la proliferación de estos sujetos de crecimiento exponencial, cuyas operaciones a nivel global las han hecho interactuar con una diversidad de actores. Su autonomía, presencia, impacto e influencia en las dinámicas sociales, en las políticas gubernamentales y en la economía global, las han convertido en actores significativos del Sistema Internacional. No obstante, esta capacidad para operar a nivel global y la influencia política y cultural que pueden ejercer sobre un Estado y su población, las ha llevado a una posición de impunidad corporativa objeto de discusión en distintos foros internacionales, especialmente, en el ámbito de organizaciones intergubernamentales. Con la creciente actuación de estos actores no estatales, el Estado ha perdido protagonismo en las relaciones internacionales, dando lugar a un cambio de paradigma que ha predominado en las últimas décadas. Este cambio se enfoca en el surgimiento de actores que desarrollan su actuación fuera del control gubernamental y que trascienden las fronteras. Este nuevo paradigma, conocido como transnacionalismo ad hoc a la realidad internacional, describe de manera precisa las relaciones transnacionales delineadas por Keohane y Nye. Estas relaciones, llevadas a cabo por ETN, restringen el ejercicio del poder estatal y su autonomía política y económica. De manera similar, este fenómeno también ilustra los efectos perjudiciales que ello puede generar, especialmente en países en desarrollo. 195 En consecuencia, la verdadera pregunta reside en determinar si estos actores son o no considerados sujetos de Derecho Internacional. Se ha dado a conocer que toda entidad o individuo obtiene personalidad jurídica cuando es titular de derechos y obligaciones. Asimismo, se ha identificado a través de varios autores, características que definen a un actor como sujeto de derecho, que más allá de la capacidad para disfrutar de derechos y asumir deberes, se considera también la habilidad para establecer relaciones legales con otros sujetos, actuar en el ámbito internacional, presentar reclamos ante foros internacionales y participar activamente en el proceso de creación de leyes Tomando esto en consideración, y sin negar la calidad indiscutible de la empresa transnacional como actor internacional, misma con la que establece relaciones contractuales con otros actores internacionales, siendo sujeto de derechos que puede reclamar en tribunales internacionales; no se puede pasar por alto su capacidad para adquirir personalidad jurídica internacional. No obstante, sí es posible afirmar que las ETN no son sujetos directos de obligaciones vinculantes, dado que la responsabilidad por su actuar internacionalmente ilícito aún recae, por acción u omisión, en los Estados. Además, las empresas están sujetas a un marco legal nacional, y los derechos y deberes que poseen se derivan mayormente de contextos específicos y limitados, en su mayoría, comerciales o contractuales. Por tanto, al reconocer la existencia de distintos grados de personalidad jurídica, se concluye en este trabajo que las ETN no poseen personalidad jurídica de la misma manera que los Estados y las organizaciones internacionales. El alcance de su personalidad jurídica internacional es limitado y aplicable únicamente en determinados contextos. A pesar de ello, se sostiene que no es necesaria la atribución de dicho estatus para conferirles obligaciones internacionales jurídicamente vinculantes en materia de derechos humanos. Por otro lado, se ha demostrado también que, el Derecho Internacional actual, cuyas normas se crearon cuando el Sistema Internacional aún era estatocéntrico y, de acuerdo con otros autores, considerado también eurocéntrico, imperialista, mercantilista, cristiano, e injusto; no puede abordar adecuadamente situaciones que ponen en riesgo 196 los derechos humanos, cuando son actores no estatales quienes cometen violaciones a dichos derechos. De este modo, la teoría TWAIL que busca poner fin a la dominación de las élites transnacionales y transformar un derecho que no permite la regulación directa de las empresas y que sostiene y legitima estructuras y procesos desiguales, fundamenta perfectamente el problema aquí planteado. La perspectiva TWAIL de los derechos humanos utilizada en el presente trabajo, demuestra cómo el Derecho Internacional promueve los derechos humanos mientras ignora su violación sistemática en las prácticas comerciales que realizan las ETN. De este modo, se justifica la imposición de obligaciones extraterritoriales a los Estados y la implementación de regulaciones vinculantes para las empresas desde el Derecho Internacional, con la perspectiva de promover una mayor justicia en materia de derechos humanos. En el capítulo 2 de este trabajo, se ejemplificaron una serie de violaciones de derechos humanos por parte de ETN que dan contexto y justificación a la creación de un tratado. Se analizaron los casos de Nike, Nestlé, Inditex y Repsol que han demostrado la impunidad generalizada ante sus malas prácticas y las dificultades que las víctimas enfrentan en el acceso a la justicia. En todos los casos se encontraron condiciones de explotación laboral, trabajo infantil, trabajo esclavo, trabajo forzoso, maltrato, abuso arbitrario, abuso físico y verbal, discriminación, violaciones a la salud y seguridad, trata de personas, homicidio, contaminación ambiental y complicidad. Además, se presentaron obstáculos a nivel jurídico, político y económico para la protección de los derechos humanos que limitan a las víctimas a tener acceso a la justicia u obtener algún tipo de reparación; entre ellos, se mencionó la doctrina del forum non conveniens, el estatuto de limitaciones, la doctrina de inmunidad soberana, la perforación del velo corporativo, la falta de recursos disponibles en el ordenamiento jurídico, sistemas jurídicos deficientes, la ausencia de responsabilidad penal de las empresas, obstáculos de carácter jurisdiccional, la corrupción derivada de los nexos entre el gobierno y la empresas, la duración y el costo de los litigios, la exigencia de recolección de pruebas y la falta de cumplimiento de la ley. 197 Finalmente, se llevó a cabo un análisis de los instrumentos jurídicos internacionales actuales destinados a la regulación de las actividades empresariales en el ámbito de los derechos humanos. Este análisis destacó cómo los instrumentos de soft law, si bien pueden contribuir al desarrollo futuro de normativas vinculantes o actuar de manera complementaria, no han logrado cumplir eficazmente con su propósito. Esto se debe a que, dado su carácter voluntario, los cuatro instrumentos examinados no contemplan ninguna forma de responsabilidad jurídica para los Estados que no se adhieran a sus disposiciones. En esencia, constituyen meros mecanismos voluntarios de responsabilidad social empresarial, creando un vacío de impunidad para las empresas. A decir, los resultados de los PNC, establecidos como mecanismo de implementación de las Directrices de la OCDE, tienden a ser desiguales e injustos por su falta de homologación entre los Estados y la diversidad de interpretaciones que se les da a las Directrices. Además, no existen los medios para garantizar el cumplimiento de las recomendaciones hechas por los PNC, entre otras cuestiones que resultan en la disminución de la eficacia para regular la actividad empresarial y proporcionar una reparación adecuada a las personas afectadas. La Declaración Tripartita de la OIT, presenta sistemas de seguimiento débiles y carece de una conexión efectiva entre las instituciones internas de la OIT y la propia Declaración Tripartita. Son meras orientaciones y sugerencias en materia de empleo cuya utilización ha sido mínima. El Pacto Mundial de la ONU, no tiene mecanismos de supervisión o sanción, y la Comunicación Anual de Progreso que las empresas están comprometidas a entregar, es deficiente y no es evaluada mediante un proceso de comprobación. Además, el Pacto ha sido criticado por su falta de transparencia y por apoyar los intereses corporativos y los intereses económicos y políticos de los Estados. Y finalmente, los Principios Rectores, no aclaran cómo los Estados deben regular las actividades de las corporaciones, no explican la situación de aquellos Estados que no persigan a las empresas por violaciones a derechos humanos, no aportan mecanismos de solución a los obstáculos de acceso a la justicia y tampoco establecen un mecanismo de seguimiento y supervisión. 198 Todos estos instrumentos, no crean nuevas obligaciones de Derecho Internacional ni imponen obligaciones directas a las empresas; más bien toman del Derecho Internacional las normas existentes y las plasman en un instrumento en calidad de recomendaciones. Por tanto, carecen de un régimen de sanciones jurídicas y políticas y no tienen la capacidad de hacer que los Estados y las empresas respeten y cumplan con lo establecido en sus disposiciones. Hay una clara evidencia de que las empresas violan derechos humanos, de que las personas afectadas enfrentan desafíos para obtener acceso a la justicia o algún tipo de reparación y que los instrumentos actuales de regulación empresarial no han mostrado ser efectivos. Por lo tanto, resulta imperativo contar con mecanismos e instrumentos internacionales eficaces y legalmente vinculantes que regulen la conducta empresarial, asegurando así el respeto de los derechos humanos y la implementación de medidas correctivas para aquellos que los infrinjan. Un instrumento que establezca un equilibrio entre los derechos que las empresas ostentan, derivados de los tratados de comercio y de inversión, y la falta de responsabilidad jurídica de las empresas en materia de derechos humanos y medio ambiente. En la presente investigación, se discute un nuevo proyecto de tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos en proceso de negociación en la ONU. Este proceso, que se ha llevado a cabo por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales con respecto a los Derechos Humanos, ha atravesado ocho sesiones de trabajo desde 2015 en las que se ha discutido el contenido, el alcance, la naturaleza, los elementos y la forma de este futuro instrumento internacional. Actualmente, se dispone de un borrador actualizado de instrumento jurídicamente vinculante que incorpora todas las contribuciones de los períodos de sesiones anteriores. Sin embargo, al analizar las modificaciones realizadas desde el primer borrador hasta el último, se puede observar cómo el contenido y alcance del mismo parecen desviarse del objetivo inicial de crear un instrumento vinculante para las empresas en el ámbito de los derechos humanos. Esto se evidencia, porque todas las disposiciones contenidas en él 199 se dirigen exclusivamente a los Estados; asimismo, no se han introducido cambios significativos que aborden los obstáculos de acceso a la justicia y se ha optado por no tratar la cuestión de la extraterritorialidad. Además, la tendencia que está siguiendo el proceso de negociación del tratado, es hacia la voluntariedad de las normas que hasta ahora ha sido el común denominador en todos los instrumentos que intentan regular a las empresas. Un proceso influenciado por las grandes potencias y el sector empresarial para la creación de un marco normativo menos riguroso y más flexible, favoreciendo los intereses empresariales. Es por ello que, se hace una propuesta de aspectos cruciales de mayor sensibilidad y más susceptibles de debate en los procesos de negociación que debería incluir el tratado. Entre estos, los más destacados incluyen la primacía de los derechos humanos sobre los tratados bilaterales y multilaterales de comercio e inversión; un alcance que abarque todos los derechos humanos y todas las ETN y aquellas otras de carácter transnacional con un Protocolo Facultativo que extienda su alcance a todas las demás empresas; obligaciones vinculantes al cargo de las ETN en materia de protección de los derechos humanos; la responsabilidad penal y civil corporativa; obligaciones extraterritoriales; mecanismos internacionales y nacionales de seguimiento y supervisión; la creación de una Corte Mundial de Derechos Humanos; entre otros. Aunque algunas de estas propuestas puedan ser motivo de controversia, se consideran elementos esenciales y necesarios que debería incorporar un tratado destinado a regular las actividades de las ETN. No obstante, se ha observado una resistencia por parte de algunos Estados para integrar estas disposiciones, y las negociaciones del tratado muestran una inclinación a apartarse de su mandato, comprometiendo principios en aras de lograr un consenso. Es crucial subrayar que, para abordar los problemas fundamentales en el ámbito de las empresas y los derechos humanos, se requiere el desarrollo de nuevos estándares legales sobre la responsabilidad de las empresas en esta materia. En cualquier caso, es imperativo evolucionar hacia un derecho transnacional que reconozca a las empresas como sujetos de derecho y las responsabilice directamente por violaciones de derechos 200 humanos vinculadas a sus operaciones comerciales. A través de este enfoque, se incrementa la probabilidad de regular la actividad empresarial en términos de derechos humanos, cerrar las brechas en la rendición de cuentas y poner fin a la impunidad de las empresas frente a las violaciones a los derechos humanos. Se puede concluir que el borrador actualizado del proyecto de tratado representa un paso esencial y muy positivo en el camino hacia la creación de un instrumento jurídicamente vinculante en el ámbito de las empresas y los derechos humanos. No obstante, a pesar de contar con elementos aplaudibles, aún presenta diversas áreas de oportunidad que demandan un mayor desarrollo para hacer frente a la práctica empresarial irresponsable y abordar la impunidad legal de manera efectiva. 201 Referencias AIDESEP. (2017). AIDESEP solicita a Relatora Especial de la ONU exhortar al Estado peruano a actuar frente a intoxicación por mercurio del pueblo nahua. AIDESEP. Disponible en: https://aidesep.org.pe/noticias/aidesep-solicita-a-relatora-especial-de-la-onu-exhortar-al-estado- peruano-a-actuar-frente-a-intoxicacion-por-mercurio-del-pueblo-nahua/ Aira González, P. (2018). La consideración jurídica de la empresa transnacional como sujeto del derecho internacional. 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