UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL “MEDIACIÓN MERCANTIL, UNA VÍA ALTERNATIVA A LA JUDICIAL” (PROCEDIMIENTO ORDINARIO Y EJECUTIVO” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADA EN DERECHO ANGELICA MARIA HERNÁNDEZ ROMERO ASESOR: DR. ALBERTO FABIAN MONDRAGON PEDRERO MEXICO, D.F. 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. En primer lugar este trabajo lo dedico a Dios, San Chárbel, San Miguel, Jofiel, Chamuel, Gabriel, Rafael, Uriel y Zadquiel, mis guías y proveedores, por sus infinitas bendiciones, GRACIAS. A la Universidad Nacional Autónoma de México, particularmente a la Facultad de Derecho, por haberme permitido formar parte de su historia, GRACIAS. A mis maestros, en especial al Doctor Alberto Fabián Mondragón Pedrero, por haber participado en mi desarrollo profesional; por su ayuda y conocimientos estoy donde me encuentro ahora, GRACIAS. A mis padres: Cornelio Rogelio Hernández Mendizábal y Margarita Romero Hernández, y a mis hermanos: Blanca Estela y Ariel Mauricio, por darme la estabilidad emocional y económica para alcanzar esta meta, que no hubiera logrado sin ustedes. Gracias por ser mi familia, la mejor; por ser mi inspiración y por enseñarme que todo esfuerzo tiene su recompensa, este esfuerzo se convirtió en su triunfo y también en el mío, LOS AMO. A mi hija y amiga: Brizhia Fernanda, por que eres mi motivo de vida. Gracias por todas las cosas maravillosas que me has permitido compartir contigo, y sobre todo por que me elegiste para ser tu mamá, TE AMO. A mis cuñados, Armando López López y Tulia Silva González, por formar parte de mi familia, GRACIAS. A mis sobrinos, Daniela Lisseth, Laura Montserrat y Alejandro Yoed, que su andar por la vida esté lleno de salud, amor y éxito, LOS AMO. A la Licenciada Josefina Rosey González, Juez Sexto de lo Civil del H. Tribunal Superior de Justicia, a la Licenciada María Antonia Olmedo Cervantes y a la Licenciada Berenice Ogazón Juárez, por ser un apoyo en el ánimo y desarrollo de este trabajo, gracias a mi trío por ser el último escalón para poder alcanzar este sueño, mi sueño, que ahora es una realidad. A todos mis amigos por ayudarme a crecer y madurar como persona, por estar siempre conmigo apoyándome en todas las circunstancias posibles, también son parte de esta alegría, GRACIAS. Al Licenciado Oscar Cruz Morales, por tu constante apoyo y comprensión, este triunfo también es tuyo; gracias por enseñarme a vivir el amor en su máxima expresión (Es cosa juzgada, no hay recursos). TE AMO. INDICE Introducción Capítulo I Medios alternativos de solución de controversias 1.- Concepto …………………………………………………………………….. 1 1.1.- Diferentes Mecanismos …………………………………………………..…2 1.1.1. Negociación …………………………………………………………………...3 1.1.2. Mediación ……………………………………………………………………...6 1.1.3. Conciliación ……………………………………………………………………9 1.1.4. Arbitraje ………………………………………………………………………..12 1.1.5. Amigable composición ……………………………………………………….16 1.1.6. Mediación-Arbitraje …………………………………………………………...19 1.1.7. Arbitraje-Mediación …………………………………………………………...20 1.1.8. Arbitraje derivado o como nexo judicial (court annexed arbitration) …….20 1.1.9. Arbitraje no vinculante ………………………………………………………..21 1.1.10. Buenos Oficios ………………………………………………………………..21 1.1.11. Consulta ……………………………………………………………………….21 1.1.12. Decisión no obligatoria: El Adjudicator …………………………………….22 1.1.13. Determinación por experto neutral (neutral expert fast finding) ………...23 1.1.14. Evaluación neutral previa ……………………………………………………23 1.1.15. Pequeño Juicio (Mini Trial) ………………………………………………….24 1.1.16. Juicio Sumario por Jurado (Summary Juri Trial) ………………………….25 1.1.17. Oyente Neutral (Neutral Listener) …………………………………………..26 1.1.18. Juicio Privado (Private Trial) ……………………………………………......26 1.2.- Características de los Medios Alternativos de Solución de Controversias que se practican en México …………………………………………………………..27 1.2.1. Negociación ……………………………………………………………………27 1.2.2. Mediación ………………………………………………………………………28 1.2.3. Conciliación …………………………………………………………………....29 1.2.4. Arbitraje ………………………………………………………………………...30 1.2.5. Amigable Composición ……………………………………………………….31 1.3.- Derecho comparado ………………………………………………………….32 1.3.1. Países Americanos …………………………………………………………...32 1.3.1.1. Argentina ……………………………………………………………………...32 1.3.1.2. Bolivia ………………………………………………………………………….33 1.3.1.3. Brasil …………………………………………………………………………..34 1.3.1.4. Canadá ………………………………………………………………………..35 1.3.1.5. Colombia ………………………………………………………………………35 1.3.1.6. Costa Rica …………………………………………………………………….39 1.3.1.7. Chile ……………………………………………………………………………41 1.3.1.8. Ecuador ……………………………………………………………………….42 1.3.1.9. Estados Unidos de América ………………………………………………..44 1.3.1.10.El Salvador …………………………………………………………………..47 1.3.1.11.Guatemala …………………………………………………………………...48 1.3.1.12.Nicaragua …………………………………………………………………….49 1.3.1.13. Perú …………………………………………………………………………..50 1.3.1.14. Puerto Rico …………………………………………………………………52 1.3.1.15. República Dominicana ……………………………………………………..53 1.3.1.16. Uruguay ……………………………………………………………………...53 1.3.1.17. Venezuela ……………………………………………………………………54 1.3.2. Países Europeos …………………………………………………………...55 1.3.2.1. Alemania …………………………………………………………………….55 1.3.2.2. España ………………………………………………………………………55 1.3.2.3. Francia ………………………………………………………………………56 1.3.2.4. Gran Bretaña ……………………………………………………………….58 1.3.2.5. Inglaterra ……………………………………………………………………58 1.3.2.6. Italia ………………………………………………………………………….59 1.3.2.7. Rusia ………………………………………………………………………...59 1.3.2.8. Suecia ……………………………………………………………………….60 1.3.2.9. Suiza ………………………………………………………………………...60 1.3.3. Países de Asía ……………………………………………………………..60 1.3.3.1. China ………………………………………………………………………....60 1.3.3.2. Japón ………………………………………………………………………...63 1.3.3.3. Singapur ……………………………………………………………………..64 1.3.4. Comunidades Africanas …………………………………………………....66 1.3.4.1 Nigeria ………………………………………………………………………..66 1.3.5. Países de Oceanía …………………………………………………………66 1.3.5.1. Australia ……………………………………………………………………...66 1.3.5.2 Nueva Zelanda ……………………………………………………………...67 Capítulo II Mediación en particular 2.1. Concepto (terminología) …………………………………………………..69 2.2. Antecedentes ……………………………………………………………….71 2.2.1. Extranjeros ………………………………………………………………….71 2.2.2. Nacionales ……………………………………………………………….....73 a) Ley de Justicia Alternativa de Quintana Roo …………………………….....73 b) La mediación en Querétaro …………………………………………………..82 c) La mediación en Baja California Sur ………………………………………...89 d) La mediación en Aguascalientes……………………………………………..90 e) La mediación en Puebla ………………………………………………………91 f) La mediación en Oaxaca ……………………………………………………...93 g) La mediación en Jalisco ……………………………………………………....97 h) La mediación en el Estado de México ………………………………………97 i) La mediación en Guanajuato …………………………………………..……100 j) La mediación en Tabasco …………………………………………………...101 k) La mediación en Colima ……………………………………………………..101 2.3. Principios básicos de la mediación ………………………………………...104 2.4. Naturaleza jurídica de la mediación ………………………………………..114 I.- Mediación Privada ……………………………………………………………114 II.- Mediación en Sede Judicial …………………………………………………114 2.5. Objetivo de la institución …………………………………………………….115 2.6. Elementos que la componen ………………………………………….........120 Capítulo III Tramitación procesal de la mediación 3.1.- Procedimiento de mediación ………………………………………………..130 1) Distrito Federal ………………………………………………………………..130 2) Estado de Quintana Roo …………………………………………………….132 3) Estado de Querétaro …………………………………………………………134 4) Estado de Aguascalientes …………………………………………………..141 5) Estado de Oaxaca ……………………………………………………………143 6) Estado de México …………………………………………………………….148 7) Estado de Chihuahua ………………………………………………………..152 8) Estado de Colima …………………………………………………………….156 3.2.- Principios procesales aplicables a la mediación ………………………….162 1) Principio de igualdad de las partes …………………………………………165 2) Principio de economía procesal …………………………………………….168 3) Principio de la buena fe o lealtad procesal (probidad) …………………...169 4) Principio de inmediación …………………………………………………….170 5) Principio de inmediatez ………………………………………………………171 3.3.- Los caminos de la resolución de conflictos ………………………………175 1) Negociación directa (Negociación) …………………………………….…...177 2) Proceso Judicial (Juicio) …………………………………………………..…179 3) Negociación asistida (Mediación) …………………………………………..179 3.4.- Ventajas y desventajas en la mediación …………………………………...181 Capítulo IV Mediación en material mercantil 4.1.- Concepto ………………………………………………………………………188 4.2.- Modelos de mediación ……………………………………………………....192 4.2.1. Tradicional Lineal (Harvard) ………………………………………………...194 4.2.2. Circular-Narrativo (Sara Cob) ……………………………………………….196 4.2.3. Transformativo (Bush y Folger) …………………………………………….197 4.3.- La mediación procesal ordinaria ……………………………………………199 4.4.- La mediación en tratándose de documentos ejecutivos ………………....209 4.5.- Propuesta de regulación ………………………………………………….…213 Conclusiones ……………………………………………………………………......217 Bibliografía ………………………………………………………………………..…220 Internet ……………………………………………………………………………….222 Legislaciones…………………………………………………………………………223 I N T R O D U C C I Ó N En los sistemas sociales flexibles, en los que tiene importancia la movilidad social, los conflictos son frecuentes, pero, en razón de esta misma movilidad, no son acumulativos, derivado de la conciencia de que el conflicto no es una enfermedad social, sino un elemento indispensable para la evolución, concebido como un motor de cambio y un generador de energía creativa que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para el crecimiento y el enriquecimiento personal, por ello, las personas han intentado diversas formas de resolver sus conflictos con base en sus tradiciones, creencias, valores, las que fueron constituyéndose en prácticas culturales determinantes de la forma de relacionarse con los demás, poder subsistir y defender sus derechos básicos. Desde las primeras civilizaciones se crearon las primeras disposiciones normativas, tales como el Código de Hamurabi, la Ley del Talión en la legislación islámica, que aplicaba sanciones drásticas como pena de muerte o mutilaciones. Los clanes y tribus utilizaban la Ley del más fuerte y por la vía de los hechos resolvían los conflictos (guerras, asesinatos y mutilaciones). Con el surgimiento y evolución de los Estados, se otorga el poder a un tercero, con autoridad de imperio para la resolución de conflictos entre sus pobladores, siendo algunos de ellos, el Señor, el Rey o el Monarca. En la actualidad, el mundo globalizado se caracteriza por variados y adversos intereses, en virtud de la escasez creciente de los recursos, su desigual distribución, por demanda de respuestas rápidas de las personas para satisfacer sus necesidades básicas; por lo que, la resolución judicial de los conflictos encomendado al poder judicial, se hace insuficiente para satisfacer las diversas demandas planteadas por el ser humano. En este contexto, cobra especial relevancia los Métodos de Resolución Alternativa de Conflictos en general, cuyo fundamento principal, lo es, el cambio de actitud de los hombres frente a un conflicto, es decir, del traspaso evolutivo de una actitud de competencia a una actitud de colaboración o cooperación, de ahí el surgimiento de métodos distintos a los jurisdiccionales contenciosos tradicionales para la solución de controversias entre particulares a fin de resolver cierto tipo de conflictos legales sin entablar un litigio formal, permitiendo con ello descongestionar al poder judicial, reducir el costo y la demora en la resolución de disputas con la consecuente mejoría en la atención de los asuntos que tengan a su conocimiento; facilitando el acceso a la justicia e incrementando la participación de la comunidad en la resolución de conflictos, redundando un beneficio social al relajar tensiones relacionadas con derechos de los cuales pueden disponer libremente, es decir, aquellas que no transgredan disposiciones de orden público; encontrando sustento legal en nuestro país tales medios alternativos en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Al conjunto de esos métodos se les denomina Medios Alternativos de Solución de Controversias, Resolución Alternativa de Conflictos, Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, Solución Alternativa de Controversias, Resolución Alternativa de Controversias o Justicia Alternativa y los cuales pretenden la solución de controversias a través de la tolerancia, la cooperación y colaboración junto con el manejo de técnicas de comunicación que faciliten y no impidan ese proceso, procurando que el conflicto genere resultados positivos y evitando al mismo tiempo que se produzcan resultados negativos al gestionarlo o resolverlo de tal manera que no le ocasionen perjuicios al hombre en su interacción diaria sino comprensión y tolerancia, teniendo la certeza que una vez que el hombre ha experimentado los beneficios de la resolución positiva de conflictos, aumenta la probabilidad de que alcance nuevas soluciones similares en futuros conflictos. 1 CAPITULO I MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1.- CONCEPTO.- De acuerdo con el jurista Guillermo Pacheco Pulido, los medios alternativos de solución de controversias: “Son procedimientos voluntarios, flexibles, rápidos, económicos, prácticos, privados y confidenciales, que no tienen efecto obligatorio para las partes, y que su regulación no se rige por ninguna norma preestablecida.”1 “Son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas en una controversia para solucionarla sin la intervención de un juez. Así, los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (M.A.S.C.) son una opción para resolver conflictos de una forma ágil, eficiente y eficaz con plenos efectos legales.”2 “Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (M.A.R.C) son procesos solucionadores de conflictos por si mismo o por medio de terceros, ejecutados fuera del ámbito judicial. Son medios para resolver conflictos interpersonales o grupales. Constituyen una segunda vía independiente, equivalente y paralela al poder judicial, orientados a la solución privada de los conflictos.”3 1 PACHECO Pulido, Guillermo. Mediación. Cultura de la Paz. Medio Alternativo de Administración de Justicia. Ed. Porrúa, México, 2004, P.3. 2 http://paguzmancortes.googlepages.com/m.a.s.c. 3http://limamarc-revista.blogspot.com/2008/08/los-mecanismos-alternativos-de solución.htm/ 2 “Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias son diferentes posibilidades que tienen las personas envueltas en una controversia para solucionarla de una forma ágil, eficiente, justa, económica, con plenos efectos legales y sin la intervención de un juez, en donde las partes involucradas en una disputa sientan que han ganado algo, sin tener que constreñirse a procedimientos complicados y largos, es decir, que por medio de tales mecanismos los ciudadanos son investidos ocasionalmente por la ley para impartir justicia, ya sea por las propias partes involucradas en el conflicto o por un tercero-particular neutral.”4 Con base en los conceptos anteriores concluyo que los Medios Alternativos de Solución de Controversias son diferentes posibilidades que tienen las personas que enfrentan una controversia para solucionarla sin acudir al aparato de justicia del Estado, cuya solución es proporcionada por las propias partes involucradas en el conflicto o por un tercero neutral, constituyendo una segunda vía independiente, equivalente y paralela al poder judicial, orientados a la solución privada de los conflictos de manera ágil, eficiente y flexible. 1.1 DIFERENTES MECANISMOS.- Previo a señalar los diferentes mecanismos alternativos de solución de controversias, es pertinente precisar que si los litigios se solucionan directamente por las partes se trata de una forma autocompositiva de solución de controversias, y si se resuelven mediante la intervención de un tercero que tome la decisión por ellas, es heterocompositiva. 4http://www.monografias.com/trabajos60/mecanismos-alternativos.../mecanismos alternativos-solucion- conflictos.shtm/ 3 De lo anterior, se distinguen tres clases de vías alternas: • Mecanismos bilaterales.- Sólo las partes o sus representantes buscan resolver el conflicto. • Mecanismos trilaterales.- Un tercero facilita la comunicación entre las partes, pero ellas son las que toman la decisión para resolver el conflicto. • Mecanismos trilaterales vinculatorios.- El tercero impone la solución, de manera similar a un juez, pero con ciertas limitantes en su ejecución. Hecha la precisión anterior, señalaré los conceptos de diversos mecanismos alternativos de solución de controversias. 1.1.1. NEGOCIACIÓN.- Una de las primeras interacciones del ser humano es negociar para sobrevivir, negociar es lo contrario a imponer sucesos, a utilizar la fuerza, a recurrir a la violencia; se negocia en la vida de familia, en transacciones comerciales y en las relaciones de trabajo, entre otros. El arreglo al que llegan las partes a través de la negociación puede consignarse en un contrato de “compromiso”, siempre y cuando este acuerdo de voluntades recaiga sobre hechos o derechos transigibles, es decir, derechos privados que no afecten el interés público, que no se trate de leyes prohibitivas ni de leyes de orden público. La negociación ha existido desde que se utiliza el lenguaje como un medio de comunicación, por ello es que se dice es la forma más antigua de resolución de conflictos, incluso más que la forma violenta, pues antes que ésta se manifieste, las partes usualmente tienen oportunidad de efectuar transacciones, es decir, conversar para llegar a posibles acuerdos que satisfagan los intereses de ambos sin la intervención de un tercero, siendo por ello, un método de solución rápida que evita gastos económicos o dilaciones en procesos judiciales, al darse por 4 terminado el conflicto incluso de manera extrajudicial, además a través de esta figura puede prevenirse un conflicto futuro. Sin embargo, es necesario tener presente que para poder negociar (o efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero también intereses discrepantes, para que tenga lugar el proceso de negociación y puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo. Es una relación de interdependencia ya que las partes que intervienen están vinculadas por sus propios intereses y necesidades. En el diccionario Larousse se define como: “Discusión de las cláusulas de un posible contrato”. 5 Para la autora Cecilia Azar Mansur, la negociación es un: “Sistema utilizado por las partes de una controversia y/o en ocasiones por sus representantes legales para solucionar conflictos presentes y evitar futuros. Es un medio autocompositivo, bilateral; es decir, no implica la intervención de ningún tercero neutral.”6 En la opinión de Guillermo Pacheco Pulido, la negociación es un: “Procedimiento que les ofrece a las partes interesadas la oportunidad de intercambiar promesas y contraer compromisos, en un esfuerzo para solucionar sus diferencias y llegar a un acuerdo.”7 5 Diccionario Enciclopédico Larousse. 9ª edición. Ediciones Larousse, S.A. de C.V., México, 2003. P.713. 6 AZAR Mansur, Cecilia. Mediación y conciliación en México: dos vías alternativas de solución de conflictos a considerar. Ed. Porrúa, México, 2003, P.11. 7 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.3. 5 “Proceso que tiene lugar cara a cara entre las partes en disputa, sin apoyo de terceros. Se ubica dentro de los medios de solución de conflictos, porque mediante este sistema, las partes voluntariamente buscan el acuerdo mutuo y satisfactorio.”8 “Es un proceso voluntario de comunicación directa, interpartes, interdependientes por un conflicto que trabajan conjuntamente para arribar por sí mismos a un acuerdo que satisfaga los intereses mutuos, maximizando los resultados.” 9 “La negociación consiste en general en el hecho de plantear ante otro, de quien se quiere obtener una conducta, un resultado o una cosa, una serie de propuestas tendientes a que el mismo otorgue voluntariamente aquello que queremos, en razón de nuestra oferta.”10 La negociación además de ser un puente de comunicación, también lo es de pacificación, pues al incorporarse voluntariamente las partes en conflicto a una relación temporal destinada a la mutua educación en relación con las necesidades y los intereses de los dos, con el propósito de resolver una o más cuestiones intangibles, estableciendo acuerdos, intercambiando promesas, contrayendo compromisos y solucionando sus diferencias, produce la reducción de problemas de carácter social, familiar, mercantil, penal, entre otros. Este método puede plantearse dentro o fuera del proceso, y cuyo éxito depende del deseo de las partes para solucionar el conflicto, en el cual se entiende desde el primer momento que uno deberá ceder posiciones en función de otros intereses (no 8 PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Manual básico del conciliador. Ed. Vivir en Paz, ONG. México, 2003, P.13. 9http://limamarc-revista.blogspot.com/2008/08/los-mecanismos-alternativos-de solución.htm/ 10 FALCON, Enrique M. Mediación obligatoria en la Ley 24.573. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1997. P.13. 6 perder tiempo, solución del conflicto, mantenimiento de relaciones), así mismo debe articularse en diversos apartados de modo que se puedan separar las cuestiones de manera que tal vez pueda llegarse al acuerdo de unas aunque no de otras. En este sentido el resultado de la negociación podrá ser total o parcial, debiendo fijar claramente los temas y evitar ambigüedades, pues la idea es que la negociación alcance un resultado permanente y no sólo transitorio para no convertirse en la base de otro conflicto. Algunas veces puede darse la negociación asistida, pues si bien en este medio alternativo de solución de controversias, las partes en conflicto retienen el poder de resolver directamente su discordia, ocasionalmente pueden ser ayudados por un tercero, cuya intervención se limitará a fungir como guía neutral del conflicto, asegurando que las partes tengan la misma oportunidad y el mismo tiempo para hablar, coadyuvando a distinguir los intereses y las posiciones de las partes, ayudándolas a ser más objetivas y justas con respecto a sus pretensiones, efectuar recomendaciones si las partes lo piden y en su caso, a mantener viva la negociación cuando las partes están dispuestas a abandonar el proceso. Cuando la comunicación directa entre las partes fracasa es necesario recurrir a la intervención de un tercero que facilite la renegociación, entrando a la mediación, que es otra técnica de resolución alternativa de conflictos gestada por un tercero neutral llamado mediador. 1.1.2. MEDIACIÓN.- En la mediación el campo de aplicación es muy amplio pues mientras no sean quebrantados los principios derivados de las leyes de orden público, las posibilidades para arribar a soluciones pueden ser infinitas y adecuadas especialmente para el caso en cuestión, puesto que no tiene que atenderse a ningún tipo de principios o reglamentación como no sea el orden jurídico en general. 7 Al respecto el doctrinario Guillermo Pacheco Pulido, opina: “Es un procedimiento en el cual dos o más personas que tienen un problema en común, solicitan el apoyo de un tercero que facilita la comunicación entre ellos, para que de manera pacífica y equitativa, lleguen a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. El mediador conduce a las partes a que de ellas surja la decisión.”11 Con base en la opinión de los autores Othón Pérez Fernández y Bertha Mary Rodríguez Villa, “Es un proceso de resolución de disputas en el cual una o más terceras partes imparciales, intervienen en un conflicto con el consentimiento de los disputantes y los asiste para que negocien un convenio satisfactorio para las partes.” 12 “La mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.” 13 “Mediante este mecanismo un tercero, denominado mediador, sin ninguna calidad especial, a diferencia del conciliador, ajeno al problema, interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.”14 11 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.3. 12 PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Op. Cit. P.14. 13 http://paguzmancortes.googlepages.com/m.a.s.c. 14http://www.monografias.com/trabajos60/mecanismos-alternativos.../mecanismos...alternativos-solucion- conflictos.shtm/ 8 “La mediación es un procedimiento no adversarial de negociación asistida o facilitada a ambas partes por un tercero neutral que no esta por encima sino por el contrario entre las partes y que actuando pasivamente pues no pueden proponer soluciones al conflicto, los asisten para que se acerquen y encuentren puntos de coincidencia, de convergencia y arriben por si mismos a un acuerdo que se ajuste a las necesidades de ambas partes y satisfaga ampliamente los intereses mutuos.”15 “La mediación es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de resolución de conflictos. Su propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo que llevaría un proceso judicial. Es una instancia voluntaria a la que se puede acudir solo o con sus abogados.” 16 De los elementos contenidos en los conceptos mencionados deduzco que la mediación es un procedimiento de negociación asistida, no adversarial, en el cual las partes involucradas en un conflicto pretenden encontrarle una solución que satisfaga a ambas, con la intervención pasiva de un tercero neutral que recibe el nombre de mediador, quien a través de una adecuada técnica comunicativa y en forma cooperativa ayuda a las partes encuentren el punto de conformidad en el conflicto, planteándoles una visión realista del problema y sus posibles consecuencias en la hipótesis de no llegar a un acuerdo, pues en este método, las decisiones son tomadas por las partes, por lo que al no haber vencedores ni vencidos, se facilita la continuidad del trato y el cumplimiento en los acuerdos. 15http://limamarc-revista.blogspot.com/2008/08/los-mecanismos-alternativos-de solución.htm/ 16 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Mediación y Administración de Justicia. Hacía la consolidación de una justicia participativa Ed. Pedigráfica, S.A. de C.V., México. 2004. P.85. 9 Siendo vital la función del mediador, al facilitar el acercamiento de las partes, a efecto de que su desavenencia no llegue a presentarse como un conflicto judicial, induciéndolas a que se den la oportunidad de armonizar sus distintos puntos de vista a efecto de llegar a un acuerdo, pues incluso en la hipótesis de no encontrar una solución al conflicto, el procedimiento seguido distiende las relaciones, facilita la búsqueda de otras opciones, y en caso de llegar a un litigio judicial, facilita el trámite. Sin embargo, la aplicación del proceso judicial es necesaria e imposible de evitar cuando los intereses afectados son innegociables (interés público, juicio penal, violencia familiar), en caso de que alguna de las partes desee una sentencia para sentar un precedente; cuando se persiga una condena por ser la pretensión de naturaleza punitiva; cuando ninguna de las partes desea llegar a un acuerdo por falta de motivación suficiente o porque ambos desean seguir peleando al creer que es la única manera que tienen disponible para seguir relacionados. 1.1.3. CONCILIACIÓN.- “Es un acto efectuado por las partes o presuntas partes, con intervención de un funcionario, en virtud del cual, mediante acuerdo total o parcial de lo que se pide, se le pone término a un proceso.”17 “Es un medio de solucionar las diferencias surgidas entre sujetos con intereses contrapuestos, por la vía del diálogo y con la presencia de facilitador neutral e incitante, para obtener un arreglo justo y benéfico, que se documenta en 17 AZULA Camacho, Jaime. La audiencia preliminar y de conciliación. Ed. Temis, S.A. Santa Fe de Bogota- Colombia. 1999. P.1 10 un acta, amparada de cosa juzgada y las obligaciones surgidas de ella prestan mérito ejecutivo.”18 “Es el acto jurídico y el instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de este, se someten a un trámite de negociación para llegar a un convenio o acuerdo sobre todo aquello que es susceptible de transacción, si la ley lo permite, teniendo como intermediario, objetivo e imparcial, la autoridad del juez, de otro funcionario o de un particular debidamente autorizado para ello, quien, previo conocimiento del caso, debe procurar las fórmulas justas de arreglo expuestas por las partes o en su defecto proponerlas y desarrollarlas, a fin de que se llegue a un acuerdo que reconoce derechos constituidos con carácter de cosa juzgada.”19 “Es el procedimiento mediante el cual dos o más personas que tienen un conflicto en común se apoyan de un tercero neutral, que sin emitir juicio respecto al fondo del asunto, propone alternativas de solución del litigio. El conciliador interviene ayudando a tomar la decisión.”20 “La conciliación es el procedimiento legal de administrar justicia, de manera excepcional por la rama judicial del Estado o, de manera también excepcional, transitoria y extrajudicial, por las autoridades administrativas o los particulares, al cual se somete un conflicto jurídico entre particulares, para que sea resuelto por 18 Ibidem, P.2. 19 JUNCO Vargas, José Roberto. La conciliación (Aspectos sustanciales y procesales). Ed. Temis, S.A. Jurídica Radar ediciones. Bogota-Colombia. 2002. P.55. 20 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.3. 11 medio de un acuerdo entre las partes contendientes, bajo la colaboración de un tercero neutral llamado conciliador.”21 “La conciliación es un método alterno de solución de conflictos, judicial o extrajudicial, mediante el cual las partes buscan llegar a un acuerdo, por sí mismas, respecto a sus diferencias de naturaleza contractual o extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y la mediación de un tercero denominado conciliador”22 De los conceptos señalados, concluyó que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses, cuyo consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes, con la ayuda de un tercero neutral e imparcial llamado conciliador cuya función es facilitar el dialogo entre ellas, promoviendo formulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes a fin de dar por terminadas sus diferencias antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia, suscribiendo lo acordado en un acta conciliatoria. Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de conocer sus alcances: En primer lugar, el acta de conciliación tiene carácter de cosa juzgada, es decir que los acuerdos consignados en la misma, aseguran que ellos no sean de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro 21 TORRES Rico, Remberto, Torres Cortés Billy. La conciliación en materia penal, policitiva y de tránsito. Ed. Leyer. Bogota, D.C.-Colombia. 2002. P.74. 22 GIL, Echeverría, Jorge Hernán. La conciliación extrajudicial y la amigable composición. Ed. Temis, S.A., Bogota-Colombia, 2003. P.6. 12 mecanismo alternativo de solución de conflictos, con lo cual se da certidumbre al derecho al proteger a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia; por otra parte, el acta de conciliación presta mérito ejecutivo por disposición legal, dándole la fuerza vinculante que tiene una sentencia legal, pues de contener una obligación clara, expresa y exigible, será de obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligación y en caso de incumplimiento total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente podrá ordenar su cumplimiento dando efectividad a los acuerdos. La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. La transacción celebrada extrajudicialmente requiere la homologación del juez para producir efectos en el proceso. Siendo importante resaltar que la función del conciliador es incitante, porque fomenta el acuerdo entre las partes, estimulándolas para que expongan sus puntos de vista, sus pretensiones o diferencias y así lograr solucionar el conflicto, esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solución, es lo que diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues el mediador limita su participación a promover únicamente el diálogo entre las partes sin poder plantear sugerencias de solución. 1.1.4. ARBITRAJE.- Otro de los mecanismos alternativos de solución de controversias es el arbitraje, que en términos de la opinión del maestro Guillermo Pacheco Pulido: “Es un mecanismo por el cual las partes en conflicto, o en posible litigio designan a un 13 tercero para que dirima la controversia. El laudo determina quien tiene la razón legal y en él se condena a quien obtiene fallo desfavorable a su cumplimiento.”23 Por su parte, Jaime Daniel Cervantes Martínez señala: “Es un procedimiento que contiene frases específicas y establecidas por particulares que eligen un árbitro, quien es un tercero para resolver una situación critica que sea presentada entre ellos, y quien debe preocuparse por la solución real y física del asunto.”24  Es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.” 25 “Es un procedimiento que se presenta ante los Centros de Arbitraje, facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las partes, mediante fallos dictados por particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia denominados árbitros, conforme lo establecido en la cláusula compromisoria, o en el pacto arbitral.”26 23 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.3. 24 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Mediación, amigable composición y conciliación en materia concursal. Colección reflexiones jurídicas. Vol. 4. Incija ediciones, S.A. de C.V. México. 2003. P.13. 25 http://paguzmancortes.googlepages.com/m.a.s.c. 26 Idem. 14 “Mediante este mecanismo, las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible defieren la solución a un Tribunal de Arbitramento, al que se le da la facultad transitoria de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral. Este procedimiento se presenta en los centros de arbitraje facultados por la ley para instalar y coadyuvar a los tribunales de arbitramento que se encargan de decidir los conflictos entre las partes.”27 “El arbitraje es un mecanismo Alternativo de Resolución de conflictos adversarial, adjudicativo y privado, donde la composición de pretensiones es por los particulares y no por el Estado, concretamente por un tercero neutral e imparcial denominado arbitro designado y remunerado por las mismas partes quien impone a las partes la solución al conflicto a través del laudo arbitral que es obligatorio a ambas partes.”28 Asimismo, el jurista Othon Pérez Fernández del Castillo menciona que el arbitraje: “Es un procedimiento formal, mediante el cual, las partes involucradas en un conflicto depositan explícitamente su solución a un tercero imparcial llamado árbitro, quien está investido de la facultad de emitir una resolución firme, que pone fin a la controversia, llamado laudo arbitral.”29 “Es una forma de heterocomposición diseñada por el Estado, que nace de un compromiso o contrato, que las partes acuerdan ante una actual o futura controversia, para que los árbitros decidan el conflicto mediante un laudo. El arbitraje es una típica forma de derogación de la jurisdicción, puesto que las partes deciden, por su propia iniciativa, someter la decisión de un problema a la 27http://www.monografias.com/trabajos60/mecanismos-alternativos.../mecanismos alternativos-solucion- conflictos.shtm/ 28http://limamarc-revista.blogspot.com/2008/08/los-mecanismos-alternativos-de solución.htm/ 29 PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Op. Cit. P.12. 15 decisión de personas distintas al juez competente, decisión que tiene los alcances de cosa juzgada. Quienes ejercen la función propia del arbitraje se llaman árbitros y actúan siguiendo un procedimiento legalmente establecido en la ley, llamado proceso arbitral.”30 Por lo tanto, el arbitraje es un medio heterocompositivo de solución de controversias en el cual las partes delegan en un tercero neutral denominado árbitro la solución de un conflicto a través de una resolución obligatoria para ellas conocida como laudo. En este caso, las partes pueden nominar a los árbitros o aceptar los que una institución arbitral designe, siendo requisito indispensable para que el arbitraje pueda funcionar que previamente las partes hayan aceptado, de común acuerdo, someterse a este medio de solución a través de una cláusula arbitral, compromiso arbitral, convenio arbitral o contrato de sumisión; lo cual se traduce en que las partes en conflicto deberán acordar por escrito que someten a arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. En el procedimiento arbitral las actuaciones de las partes se regirán por el principio de igualdad, al llevarse de conformidad con las reglas que de común acuerdo fijaron siempre y cuando no violenten normas de orden público o disposiciones reglamentarias de las instituciones arbitrales que participen, así también determinan el lugar en el cual ha de llevarse a cabo dicho procedimiento, el idioma, las formalidades de la demanda y contestación, incluso si habrá de celebrarse audiencia o no, debiendo los árbitros al momento de pronunciar el laudo sujetarse a los lineamientos establecidos por las partes observando desde luego las limitantes antes precisadas. 30 JUNCO Vargas, José Roberto. Op. Cit. P.87. 16 A diferencia de las otras formas alternativas de solución de controversias, en el arbitraje, el árbitro debe examinar la personalidad de los comparecientes, los requisitos de la demanda y de la contestación, debe recibir pruebas y en su caso aceptarlas o desecharlas, valorarlas y finalmente emitir el laudo el cual es idéntico a un fallo judicial, el cual deberá notificarse a las partes y es vinculante siempre y cuando no se presenten causas de nulidad; para ejecutarlo, es necesario el reconocimiento de un juez para generar su cumplimiento a falta de ejecución voluntaria, precisando que la revisión a cargo del citado órgano jurisdiccional no es sobre el fondo del laudo sino sobre su forma y legalidad, correspondiendo la carga de la prueba a quien no desea cumplirlo voluntariamente, es decir, se le concede una presunción de validez. En el arbitraje una persona gana y otra pierde, a diferencia de la mediación o la conciliación, en donde se trata que ambas partes ganen o por lo menos que ninguna pierda; no obstante ello, es de resaltarse que entre las ventajas de este medio de solución de controversias se encuentra la celeridad, la eficacia, la reserva y la idoneidad. 1.1.5. AMIGABLE COMPOSICIÓN.- “Es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero imparcial (amigable componedor) toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en un conflicto.“31 “Mecanismo de auto composición y se desarrolla de acuerdo a la forma acordada por las partes concluyendo en un acuerdo o convención que goza de los 31 http://paguzmancortes.googlepages.com/m.a.s.c. 17 mismos efectos de una transacción y que ha sido facilitado por terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes.”32 “Es un medio alternativo de solución de controversias a través del cual un tercero imparcial, denominado amigable componedor, toma la decisión sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en este. Es un procedimiento contractual; en el que particulares ejercen la función estatal de dirimir un conflicto de intereses generando una derogatoria de la jurisdicción estatal, para el caso concreto.”33 “Se trata de un procedimiento de solución de conflictos en el que las partes, por medio de un acuerdo de voluntades expresan su deseo de someter una controversia presente, u otras que puedan surgir, a la decisión de un tercero…tiene la facultad conferida expresamente por las partes de desprenderse de las leyes y decidir conforme a la equidad y principios de buena fe…El amigable componedor no tiene la función de avenir a las partes, su tarea es decidir e imponer una solución según su criterio de equidad y buena fe.”34 De los conceptos anteriores concluyo que los elementos de la amigable composición son: 1. La voluntad de las partes. 2. La existencia de un conflicto. 32 Idem. 33http://www.monografias.com/trabajos60/mecanismos-alternativos.../mecanismosalternativos-solucion- conflictos.shtm/ 34 AZAR Mansur, Cecilia. Op. Cit. P.14. 18 3. La intervención de un tercero de buena fe. 4. La percepción del problema a cargo del tercero quien previa reflexión y análisis del conflicto propone soluciones al mismo a fin de celebrar un convenio. Resaltando que el amigable componedor debe ser una persona de buena fe y alta dosis de justicia, quien se coloca entre las partes que tienen un conflicto con la finalidad de apreciar el problema así como analizar los intereses de cada una de ellas, con la finalidad de proponer una solución que logre satisfacer los intereses de ambos, de tal forma que no queden imprecisiones que imposibiliten la ejecución o cumplimiento de la decisión. La voluntad de las partes que quieren someter la solución del conflicto a amigables componedores debe hacerse mediante escrito, cuyos requisitos mínimos son la identificación de las partes, la enunciación del conflicto que es objeto de la composición y el nombre de los amigables componedores. No hay formalismo para conformar la voluntad de las partes para acudir a la amigable composición, ni se determina la manera como se debe tomar la decisión por parte del componedor, no existe tiempo límite para designar a los componedores ni hay un trámite para ello, ni se determina el tiempo que debe emplear el componedor para tomar la decisión vinculante, todo queda sometido al arbitrio y a la creatividad de las partes para regular el pacto, establecer las condiciones y calidades de la decisión componedora y los requisitos de garantía y seguridades que deben orientar la institución. La decisión que tome el amigable componedor, debe ceñirse a los lineamientos del convenio, que en primer lugar tiene fuerza vinculante entre las partes y en segundo lugar producirá los efectos legales relativos a la transacción. Dicho mecanismo de solución de controversias se aplica a negocios jurídicos que 19 tengan el carácter de particulares, por lo que se descarta poder aplicarla a negocios jurídicos administrativos y oficiales. Además de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias antes expuestos, existen otros métodos alternativos o combinaciones de los anteriores, los cuales son posibles atendiendo a la libertad de las partes de someter sus disputas al procedimiento que estimen más adecuado para obtener la solución de los conflictos en forma rápida, económica, sin desgaste de energía y preservando el trato cordial; ya que cualquier procedimiento que establezcan las partes, incluso que ellas mismas regulen, es válido, dado el amplio marco de libertad que tienen en la búsqueda de solución de sus conflictos, salvo el límite que imponen las leyes imperativas y las buenas costumbres; precisando que la mayoría de ellos no tienen aplicación en el país, pero que se señalan para su conocimiento. 1.1.6. MEDIACIÓN-ARBITRAJE.- “Es la combinación secuencial de ambos procedimientos. Las partes intentan la solución de su conflicto recurriendo a la mediación y, en el caso de que ella fracase, continúan con el arbitraje.” 35 Este método da la certeza que quien entra en él, de un modo u otro saldrá con su conflicto resuelto, pues de no llegar a un acuerdo, la solución se obtendrá a través del laudo arbitral. 35 DUPUIS, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación (Mediación Patrimonial y Familiar, Conciliación Laboral). Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2001. P.27. 20 1.1.7. ARBITRAJE-MEDIACIÓN.- El autor Juan Carlos G. Dupuis, en relación a este medio alternativo de solución de controversias, refiere: “el árbitro, luego de valorar los elementos de prueba suministrados por las partes, llega a un laudo, el que no se da a conocer a las partes, sino que se guarda en un sobre cerrado. Luego invita a las partes a leer juntas lo decidido o comenzar a negociar y se retira. Si éstas comienzan a negociar no abren el sobre y, en tal caso, el árbitro actúa como mediador. De llegar a una solución, el contenido del laudo no se da a conocer a las partes. También puede suceder que el árbitro tenga el laudo antes de comenzar la mediación. Si las partes no llegan a un acuerdo lo dará a conocer.”36 1.1.8. ARBITRAJE DERIVADO O COMO NEXO JUDICIAL (COURT ANNEXED ARBITRATION).- “El arbitraje como nexo judicial es una peculiar institución mediante la cual, sin ser necesario la conformidad de la contraria, cualquiera de las partes puede pedir que el juicio que se está sustanciando ante los tribunales estatales (trial court judges), sea derivado al arbitraje de un abogado designado por el juez. El perdedor puede apelar.”37 En algunos estados de Estados Unidos de América, para ciertos asuntos de cuantía menor el arbitraje es inicialmente obligatorio. 36 Ibidem, P.28. 37 WILDE, Zulema D., Luís M. Gaibrois. Qué es la mediación. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994. P.16. 21 1.1.9. ARBITRAJE NO VINCULANTE.- Este tipo de arbitraje anexo a los Tribunales, contrario al arbitraje tradicional, puede ser obligatorio o voluntario y no es vinculante, a menos que las partes consientan el laudo. 1.1.10. BUENOS OFICIOS.- El autor Jaime Daniel Cervantes Martínez, en relación a esta forma alternativa de solución de controversias, señala: “puede proponer resolver los conflictos entre las partes y entre algunas naciones, y es, precisamente, como característica que el tercero extraño a la controversia se ofrece, en forma amistosa, para buscar una solución que libere a las partes de su problema; asimismo, en el ámbito internacional, es considerada como la acción de un tercer Estado que, espontáneamente o a solicitud, procura, por medios diplomáticos aproximar, acercar, a los dos Estados entre los cuales existe una diferencia o si se ha desencadenado un conflicto, exhortándolos a que inicien o reinicien negociaciones o a recurrir a cualquier otro método pacífico para resolver su controversia.”38 1.1.11. CONSULTA.- En este método de resolución alternativa de conflictos no interviene el Órgano Jurisdiccional, señalando el autor Jaime Daniel Cervantes Martínez, en relación al mismo lo siguiente: “…las partes pueden realizarse consultas en busca de un acoplamiento y funcionamiento en sus actividades comerciales o industriales y, en caso de ser necesario, tomar medidas conducentes para evitar cualquier clase de conflicto.”39 38 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Op. Cit. P. 33. 39 Ibidem, P.34. 22 Este tipo de alternativa es importante en derecho internacional, ya que cualquier ciudadano de cualquier nación puede solicitar vía Internet, satélite, fibra óptica o realidad virtual, la intervención de un experto en un determinado asunto para que emita su dictamen u opinión así como comunicarse con su contraparte en forma sencilla y rápida, aceptándola como la opinión más adecuada a la solución de su problema. “En los tratados internacionales celebrados entre Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y la Comunidad Europea uno de los sistemas para resolver los problemas entre los ciudadanos de las naciones es, precisamente, el obtener la opinión de un consultor e inmediatamente aceptarla como propia, con lo que se podría concluir cualquier conflicto.”40 1.1.12. DECISIÓN NO OBLIGATORIA: EL ADJUDICATOR.- Este método alternativo de solución de controversias, a decir del autor Juan Carlos G. Dupuis, es adecuado “en ocasión de conflictos empresariales con motivo de relaciones comerciales que involucran secretos o patentes y licencias, respecto de los cuales una o ambas partes tienen interés en mantener confidencialidad de la controversia en razón de que su difusión a terceros afectaría su capacidad competitiva, es aconsejable la celebración de acuerdos a través de los cuales se confía la resolución del conflicto a una persona, el adjudicator. A dicho tercero designado de común acuerdo, las partes le suministran individualmente el caso, junto con la información técnica de respaldo. El adjudicator recibe tales elementos, bajo compromiso de confidencialidad y reserva… resuelve la disputa en forma no obligatoria, aunque, de no acatar la decisión, ella sirve de base para la negociación de una futura transacción.”41 40 Idem. 41 DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P.32. 23 1.1.13. DETERMINACIÓN POR EXPERTO NEUTRAL (NEUTRAL EXPERT FAST FINDING).- Este método de resolución de conflictos es idóneo cuando las diferencias entre las partes giran en torno a cuestiones técnicas acerca de las cuales no logran por sí mismas ponerse de acuerdo, para lo cual designan a un experto o grupo de expertos en determinada materia para que si ambas partes lo establecen, hagan obligatoria su decisión, los expertos no hacen referencia al Derecho, su decisión se basa en la especialidad donde se desempeña, y en donde en muchas ocasiones con su resolución se establece quien tiene la razón. “En cuanto a la fuerza del dictamen, las partes pueden acordar previamente que éste sea obligatorio, en cuyo caso su opinión es vinculante a los efectos de la solución del entuerto. Pero si acuerdan que su dictamen no es vinculante, esté sólo servirá como pauta o referencia a los fines de llegar a un eventual acuerdo.”42 Ordinariamente se aplica en disputas sobre patentes o marcas que involucran secretos técnicos, comerciales o propiedad industrial. 1.1.14. EVALUACIÓN NEUTRAL PREVIA.- El objetivo de este medio alternativo es exhortar a las partes para que analicen la propia situación en el juicio, que en compañía de sus abogados escuchen la presentación del caso de la contraria. Este procedimiento ayuda a las partes a identificar las reales áreas de acuerdo y de disputa, así como también a enfatizar la prueba en los hechos centrales, descubriendo de este modo la prueba relevante y decisiva para el juicio. Se proporciona un escenario confidencial para 42 Ibidem, P.31. 24 medir la fortaleza de sus posiciones y descubrir el valor real del caso, dando con ello la oportunidad a las partes de negociar un acuerdo. “Se presenta el caso ante un tercero neutral, que efectúa una evaluación de cómo el caso prosperaría en los tribunales. Ello servirá a las partes para que mediten y evalúen la posibilidad de un acuerdo extrajudicial, considerando el tiempo y dinero que ello insume, en relación a las posibilidades de éxito que el caso ofrece.”43 1.1.15. PEQUEÑO JUICIO (MINI TRIAL).- “Procedimiento informal mediante el que las partes interesadas o sus representantes de más elevada jerarquía, toman conocimiento detallado de la disputa mediante su concurrencia a reuniones organizadas por sendos abogados. En ellas, estos últimos exponen sus posiciones y producen las pruebas en las que apoyan sus respectivas pretensiones. De este modo los directamente involucrados en el problema toman conocimiento no sólo de la argumentación y prueba de que ellos mismos disponen, con el consiguiente apoyo fáctico y jurídico, sino también de la argumentación y prueba de su contendiente, para así evaluar de modo más objetivo, la real situación del conflicto. Incluso, dado lo informal del procedimiento, los interesados pueden pedir aclaraciones, hacer preguntas o requerir elementos adicionales.”44 Este método alternativo de solución de controversias se practica en Estados Unidos de América, generalmente, es usado en materia comercial, es voluntario y las partes pueden darlo por concluido cuando lo deseen. 43 Ibidem, P.29. 44 Idem. 25 Las partes seleccionan un tercero neutral que sirve de consejero, generalmente con experiencia en el tema (suelen elegir jueces retirados para cumplir con esa función, al considerar su experiencia judicial sobre cual pudiera ser el resultado final del juicio), quien integra un panel con los ejecutivos de mayor nivel de las respectivas empresas en conflicto, el tercero neutral no tiene poder decisorio, pero puede hacer cuestionamientos que revelen las fortalezas o debilidades de las partes. Antes del minijuicio las partes se intercambian los documentos claves, presentan testimonios en forma sumaria, los abogados realizan una breve presentación del caso de acuerdo a su perspectiva así mismo convienen el procedimiento a seguir, incluyendo las obligaciones y responsabilidades durante el proceso, así como la confidencialidad de los procedimientos y el efecto que estos pueden tener en caso de llegar a un juicio. 1.1.16. JUICIO SUMARIO POR JURADO (SUMMARY JURY TRIAL).- “Es un particular procedimiento que consiste en la integración de un jurado compuesto por personas incluidas en las listas generales de jurados potenciales, el que dicta un veredicto que no es obligatorio para las partes”.45 Es adecuado este procedimiento para crear en los contendientes un criterio aproximado para predecir el eventual resultado del juicio, aunque sin los costos y riesgos que este implica. La opinión del jurado es una guía a las partes para que encuentren una solución realista en asuntos de gran complejidad o cuando hay discrepancias entre los abogados respecto de rubros de difícil evaluación, sobre la forma de aplicar a los hechos conceptos jurídicos oscuros o de dudosa 45 Ibidem, P.31. 26 interpretación, cuando una de las partes carece de una visión realista del valor del litigio o cuando alguna de ellas tiene la necesidad de ser oída por un jurado. 1.1.17. OYENTE NEUTRAL (NEUTRAL LISTENER).- “Consiste en la designación de una persona de destacados méritos en quien las partes confían. Cada una de ellas le hace llegar su mejor propuesta y aquél las analiza, y determina si se encuentran lo suficientemente cerca como para que valga la pena celebrar reuniones de negociación. Existe la más absoluta reserva sobre las propuestas.”46 Es decir, que de común acuerdo las partes designan a una persona (con experiencia reconocida y méritos suficientes), a quien le hacen llegar sus propuestas con la finalidad de que este tercero las examine, estudie y compare para posteriormente informar a las partes si se acercan lo suficiente como para justificar la celebración de reuniones con el fin de negociar las diferencias. Se requiere un listado de oyentes para que pueda designarse a una persona calificada, de ahí la necesaria convicción de las partes para resolver su problema con una opinión técnica pero independiente del marco jurídico. 1.1.18. JUICIO PRIVADO (PRIVATE TRIAL).- Los autores Zulema D. Wilde y Luís M. Gaibrois, en relación al tema de este apartado refieren:47 “Es una institución propia del Estado de California, USA, mediante el cual las partes pueden seleccionar de común acuerdo a un abogado (generalmente un juez jubilado), para que lleve adelante el juicio y dicte la 46 WILDE, Zulema D., Luís M. Gaibrois. Op. Cit. P. 17. 47 Ibidem. P.15. 27 sentencia respectiva, tal como lo hubiera hecho un juez del estado. Los honorarios del juez son pagados por ambas partes. La ley respectiva otorga a estos jueces privados las mismas facultades que poseen los jurisdiccionales excepto la de compele a asistir por la fuerza a una persona. En su caso la sentencia puede ser apelada por ante los tribunales de segunda instancia del estado.” Es una variante del arbitraje con la diferencia que el juez privado debe fallar conforme a derecho. 1.2. CARACTERÍSTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS QUE SE PRACTICAN EN MÉXICO. 1.2.1. NEGOCIACIÓN.- “I.- Es un proceso voluntario de comunicación que se utiliza para celebrar acuerdos o solucionar conflictos, donde las partes controlan el resultado, así como los procedimientos a través de los cuales alcanzan el acuerdo. II.- Las partes establecen muy pocas limitaciones al proceso de negociación, dado la voluntad de llegar a un acuerdo, lo que permite una gama de soluciones y como consecuencia de ello la gran posibilidad de satisfacer sus intereses mutuos. III.- Se requiere que las partes que intervienen tengan un nivel de conciencia plena del problema, para que ellas puedan realizar la gestión, la transformación y el tratamiento del conflicto, es decir, trabajar en una relación Ganar-Ganar. IV.- Se pretende que la población tenga acceso a la justicia de manera eficiente, es decir, más rápido y a menor costo, al permitir a las personas ejercer 28 su derecho a definir sus propias soluciones, reservando al proceso judicial, como último recurso.”48 De lo anterior, se puede afirmar que en la negociación deben concurrir como elementos básicos: a) La existencia de dos o más partes. b) La existencia de intereses comunes e intereses opuestos. c) Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las partes y que interese a la otra parte). d) Las partes deben buscar directamente, sin la intervención de terceros, una solución a sus problemas. 1.2.2. MEDIACIÓN.- A. “Es un medio alternativo de solución de controversias, autocompositivo, cuya solución se apoya en la voluntad de las partes, que son las que mejor saben lo realmente sucedido y hasta donde pueden ceder en aras de encontrar un equilibrio. B. Los conflictos se solucionan con mayor rapidez, en un ambiente de confidencialidad y flexibilidad. C. Es muy amplio el campo de aplicación de la mediación, mientras no sean vulnerados los principios derivados de las leyes de orden público. 48 http://www.elprisma.com/apuntes/curso.asp?id=12807-30k 29 D. Interviene una tercera parte, llamada mediador, que actúa para ayudar a las otras dos partes “disputantes” a alcanzar un acuerdo. E. Resulta más económica que los procesos formales. F. Se trata de evitar que haya ganadores y perdedores, en la medida que no hay limite externo, salvo los que se establezcan en la mediación para crear el acuerdo.”49 1.2.3. CONCILIACIÓN.- “a) Es un acto jurisdiccional, puesto que de aprobarse el acuerdo logrado por las partes queda revestido de cosa juzgada. b) Es un acto complejo, al estar constituido por varios actos, por un lado el acuerdo de las partes y por el otro, para darle efectividad, el del funcionario que lo aprueba. c) Es un acto bilateral, no sólo porque emana de las dos partes en conflicto, sino porque requiere la recíproca voluntad o acuerdo de ellas, lo que implica cumplir con los requisitos que el ordenamiento sustancial civil consagra para celebrar actos jurídicos, como son la capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa, pero, a diferencia de ella, no está supeditada a renuncia recíproca de derechos. d) Es solemne, pues no sólo requiere el acuerdo de voluntades de las dos partes, sino que es necesario la aprobación del funcionario ante quien se lleva a cabo y que se suscriba la correspondiente acta, la cual constituye el medio idóneo para aprobarla. 49 http://www.elprisma.com/apuntes/curso.asp?id=12807-30k 30 e) Es un instrumento de autocomposición, que constituye un acto o actividad preventiva, por cuanto busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o, si ya se inicio el proceso, dar solución al conflicto antes de proferirse sentencia. f) No es un acto de estricta actividad judicial, ya que el conciliador no impone obligaciones o situaciones jurídicas, sino que se limita a presentar fórmulas de arreglo para que las partes las acepten así como a confeccionar y presenciar el acuerdo.”50 1.2.4. ARBITRAJE.- “I.- Es un procedimiento heterocompositivo, donde impera la rapidez y economía del proceso, tanto en tiempo como en dinero en comparación con un juicio seguido ante los Tribunales, ya que las partes deciden cuanto tiempo durará el mismo. II.- Las partes tienen el control y participan en todo el proceso arbitral, eligen a los árbitros en quienes más confíen y controlan los poderes y deberes de éstos. III.- Debido al profesionalismo y especialización del árbitro, las partes pueden confiar en su discreción y experiencia, además de que el arbitraje se desarrolla en un ambiente privado. IV.- Es un método flexible ya que las partes establecen las reglas del arbitraje. V.- Debido a la certeza en el laudo, muchas veces puede surtir efectos legales cuando se le considera cosa juzgada. 50 Idem. 31 VI.- Por mandato legal, con el compromiso o la cláusula compromisoria se deroga la jurisdicción y por ende la competencia de la justicia ordinaria del Estado, a favor de los árbitros. VII.- El compromiso puede pactarse antes del surgimiento del conflicto o controversia y también antes de la litis, para evitarla, lo mismo que en el curso del proceso.”51 1.2.5. AMIGABLE COMPOSICIÓN.- “A.- Es un método heterocompositivo para dirimir conflictos entre particulares. B.- Se puede recurrir a ella para evitar un conflicto o si ya existe y en aras de la economía, para evitar un proceso entre las partes y buscar armonía entre ellas. C.- Versa sobre casos susceptibles de transacción, cuando las partes involucradas tienen la capacidad para transigir y la decisión que se tome genera efectos de cosa juzgada. D.- La parte interesada no actúa directamente, pues los componedores toman la decisión en relación con el negocio jurídico o con el conflicto. E.- El incumplimiento de un acuerdo componedor genera acciones ordinarias de indemnización de perjuicios, de resolución del acto o la acción ejecutiva, excepcionalmente. 51http://limamarc-revista.blogspot.com/2008/08/los-mecanismos-alternativos-de solución.htm/ 32 F.- La amigable composición se desarrolla en la forma acordada autónomamente por las partes, por lo que su tramitación no se halla sujeta a ninguna regulación legal específica.”52 1.3. DERECHO COMPARADO.- A continuación se expone de manera general una representación de la forma en que algunos países regulan los Medios Alternativos de Resolución de Controversias. 1.3.1. PAÍSES AMERICANOS 1.3.1.1. ARGENTINA.- En este país la ley 24,573 de mediación, establece tal procedimiento alternativo de resolución de conflictos, con carácter obligatorio previo a todo juicio, con la intención de promover la comunicación directa entre las partes para tratar de alcanzar de manera extrajudicial una solución a su controversia. “Una de las características más importantes que tiene la mediación consiste en la confianza que las partes obtienen sobre un sistema que les permite aligerar su carga de tensión, eliminar cierta animosidad hacía la contraparte –a quien se deja de observar como adversario–, logrando despojar la enemistad para convertirla en un medio de acercamiento y pacificación.”53 52Idem. 53 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Mediación y reforma procesal (La ley 24.573 y su decreto reglamentario). Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires. 1996. P. 43. 33 1.3.1.2. BOLIVIA.- La única legislación relacionada con los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos es la Ley de Arbitraje y Conciliación 1770, de fecha 3 de octubre de 1997, regula el arbitraje nacional e internacional, la conciliación y la mediación, dando mayor espacio de regulación al arbitraje. Dicha ley establece que la conciliación es voluntaria, designándose un tercero imparcial e independiente, cuya función será facilitar la comunicación y la relación entre las partes, pudiendo en cualquier etapa de la misma, proponer formulas de acuerdo en relación con la controversia. La mediación se incorporó con una pequeña mención normativa, estableciendo que las partes pueden requerirla de manera independiente o integrada con la conciliación; previamente a tal incorporación se utilizaba la mediación en forma natural y empírica para resolver conflictos vecinales, siendo el mediador seleccionado de entre las personas más destacadas de la comunidad. Existen centros de conciliación integrados por vecinos relevantes, comerciantes y todos aquellos que tengan capacidad y formación para mediar, desarrollando su actividad en el seno de las comunidades, siendo controlados por el Estado a través del Ministerio de Justicia, los acuerdos que se alcancen tendrán el carácter de título ejecutivo. La mayor parte de las comunidades autóctonas ha utilizado desde siempre el recurso del tercero más reconocido de la tribu o del grupo para encontrar solución a los conflictos (brujo, cacique, jefe, padrino, las juntas de vecinos). La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la autoridad facultada para crear Centros de Conciliación en los Distritos Judiciales. 34 Desde hace algunos años se está trabajando desde el Ministerio de Justicia en unión de las Facultades de Derecho para organizar y legislar sobre tales alternativas. “Esta ley institucionaliza la prestación de servicios de arbitraje, conciliación y mediación a través de Centros de Conciliación bajo la órbita del Ministerio de Justicia. El hecho de que la Corte Suprema haya sido autorizada por ley a poner en funcionamiento Centros de Conciliación hace suponer que los mismos quedarán bajo su contralor y formarán parte de los servicios de justicia como canales no formales de acceso a la misma.”54 1.3.1.3. BRASIL.- El 23 de septiembre de 1996, se aprueba la Ley de Arbitraje 9307 y el 24 de noviembre del año siguiente se establece en Brasilia la Corte Brasileira de Arbitragem Comercial, siendo objetivo de tal dispositivo legal, la incorporación en los contratos comerciales de cláusulas de resolución alternativa de conflictos. El Método de Resolución Alternativa de Disputas más utilizado en esta Nación es la conciliación reglamentada en dos instancias: La prejudicial y la judicial. La primera orientada a resolver pequeñas causas de tipo fundamentalmente patrimonial, utilizándose primeramente la conciliación y si esta no prospera, se impone el arbitraje. La segunda instancia (Judicial) se lleva a cabo en los Tribunales de justicia ordinaria, cuyos principios fundamentales son la oralidad, informalidad, confidencialidad y economía procesal, a fin de lograr la conciliación, siempre y 54 STELLA Álvarez, Gladys. La Mediación y el acceso a justicia. Rubinzal-Culzoni editores. [s.l.], [s.f]. P. 196. 35 cuando se trate de casos de cuantía mínima. En este país no se encuentra regulada la mediación. 1.3.1.4. CANADÁ.- La mediación como Método Alternativo de Resolución de Conflictos, cobra vital importancia en este país, principalmente en materia laboral, al prohibir la ley las huelgas y los cierres patronales, sin que previamente se hubiere agotado la vía de la mediación, habiendo sometido el caso a un comité especial nombrado por las autoridades federales del país. En 1995, se legislo la mediación en el ámbito familiar, con la Ley Federal de Divorcios. 1.3.1.5. COLOMBIA.- En el año de 1991, se contempló como Ley 23, la Ley de Descongestionamiento de Tribunales, en la cual se reglamentan algunos métodos alternativos de resolución de conflictos; así como el dictado de la nueva Constitución en la que expresamente se delega la justicia a través de la conciliación. Se crean los Centros de Mediación, controlados por el Ministerio de Justicia, los cuales funcionan en dependencias barriales, cámaras de comercio locales y las Facultades de Derecho. 36 “A través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, Colombia ha buscado que las partes puedan de forma amistosa, expedita y, sobre todo, simple, solucionar sus problemas.”55 Se crea un organismo de supervisión y se reglamentan los requisitos mínimos que debe reunir el mediador. El trámite, al igual que nuestra ley, tiene principios fundamentales como la confidencialidad, pero la asistencia letrada no es obligatoria. El solicitante llena una solicitud en el Centro de Mediación, dentro de dos días siguientes se le nombra mediador, quien fija fecha de audiencia y se cita al requerido para tratar de lograr un acuerdo. El 7 de julio de 1998, se dictó la Ley 446, denominada Ley de Descongestión de la Justicia Colombiana, de cuyo contenido destacan normas la competencia, aspectos procesales, atribuciones del Ministerio Público y del Consejo del Estado. En la parte tercera, se regula lo relativo a los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, disponiendo al efecto que todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente reconozca la ley, son conciliables, revistiendo carácter de cosa juzgada el acuerdo conciliatorio y fuerza ejecutiva el acta de conciliación. Reconoce la conciliación ordinaria y contencioso-administrativa. Siendo la primera de ellas judicial o extrajudicial, y está última institucional, cuando se realiza en los Centros de Conciliación; administrativa, cuando se realiza ante autoridades administrativas, en cumplimiento de funciones conciliadoras; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad. 55 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.271. 37 En materia laboral, familiar, civil, contencioso-administrativo, comercial y agraria, la conciliación podrá realizarse validamente ante un Centro de Conciliación o funcionario público que tenga conocimiento del asunto en cuestión, siempre y cuando éste no sea parte. En la conciliación contencioso-administrativo, se autoriza expresamente a conciliar a las personas jurídicas de derecho público a excepción de los conflictos de carácter tributario, previéndose la multa para quien sea citado a una conciliación y no comparezca sin justa causa o se niegue a discutir las propuestas formuladas. Para efectos de la conciliación de equidad, los conciliadores deberán ser nombrados por la autoridad judicial en colaboración de la Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho, quien también prestará asesoría técnica y operativa en dicha conciliación; no es necesario ser abogado para desarrollar tal actividad. En tratándose de asuntos laborales, la conciliación previa es requisito de procedibilidad, debiendo intentarse ante los Centros de Conciliación o autoridades administrativas del trabajo. La Dirección General de Prevención y Conciliación del Ministerio de Justicia y del Derecho se encarga de regular y controlar el sistema de los Centros de Conciliación y de los conciliadores. En la conciliación, el conciliador tiene legalmente prohibido decidir, ya que su función es ayudar a las personas que tienen un conflicto a llegar a un acuerdo 38 que beneficie a ambas, que firmado por las partes y el conciliador surte efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. También regula el arbitraje en derecho, en equidad y técnico, que podrán ser independiente, institucional o legal; estableciendo con la autorización de la Dirección de Conciliación y Prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho, el funcionamiento de Centros de Arbitraje. Se regula la amigable composición, en la cual dos o más partes delegan en un tercero (que puede ser una o varias personas) la facultad de resolver con carácter vinculatorio el cumplimiento de un negocio jurídico particular, cuya decisión produce los efectos de una transacción. “En el ámbito del Ministerio Fiscal se ha desarrollado un amplio programa de conciliación penal.”56 “El sistema legal de resolución de conflictos que rige en Colombia muestra un modelo de descentralización y desjudicialización de las soluciones de conflictos. Se ha institucionalizado la conciliación judicial y extrajudicial, el arbitraje vinculante y la amigable composición, ya que en su mayor parte los servicios son prestados por los denominados legalmente “Centros del Conciliación y Arbitramento”. Esta conectado con los tribunales en múltiples aspectos, habiéndose depositado las tareas de monitoreo del sistema en el Ministerio de Justicia y del Derecho.”57 56 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.198. 57 Idem. 39 1.3.1.6. COSTA RICA.- En 1992, se desarrollo el Plan Nacional de Modernización Judicial, dentro del cual la Suprema Corte crea el Programa de Resolución Alternativa de Conflictos, que difundió la Resolución Alternativa de Conflictos, capacitó a los mediadores y puso en marcha el primer Centro de Mediación para cuestiones familiares. El 9 de diciembre de 1997, fue sancionada la Ley de Promoción de la Paz Social número 7727, la cual regula los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje, sin establecer características particulares en relación a los dos primeros procedimientos, los menciona de manera indistinta. A pesar de la confidencialidad de la conciliación o mediación, el conciliador o mediador se considera testigo privilegiado del contenido del acuerdo y del proceso. Son considerados documentos públicos los acuerdos producto de la conciliación, si ha intervenido un mediador o conciliador de una oficina pública del Estado, o si son autorizados por un mediador o conciliador profesional que sea Notario Público o que esté asistido en forma permanente por un fedatario de dicha naturaleza, de lo cual quedará constancia en el protocolo del citado profesional. La mediación es un proceso obligatorio con carácter judicial o extrajudicial, con excepción de los asuntos que versen sobre acciones de separación de personas y divorcios, en asuntos penales, en los procesos de declaración de incapacidad y rehabilitación, o en aquellos en que el Estado o sus entidades descentralizadas sean parte, amparos e interdictos. 40 “Las partes tienen libertad de elegir de mutuo acuerdo a las personas que fungirán como mediadores o conciliadores, y éstos son responsables de los daños y perjuicios que sufran las partes como resultado del acuerdo conciliatorio, cuando se haya violado gravemente los principios éticos que rigen la materia o se incurra en conducta dolosa en daño de una o de ambas partes. En cualquier etapa del proceso de mediación, el juez puede proponer una audiencia de conciliación, y podrá operar como conciliador o se seleccionará a un juez mediador diferente al de la causa.”58 “Queda a libertad de las partes fijar el procedimiento para llegar a un acuerdo. Sin embargo, los acuerdos deben cubrir ciertos lineamientos, como hacer una mención clara del conflicto y sus alcances, la relación de los acuerdos adoptados, si hubiere un proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, entre otros.”59 El mediador o conciliador extrajudicial queda inhabilitado para participar como tercero neutral en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto en que intervino con dicho carácter, salvo convenio expreso en contrario por las partes. Por disposición legal se obliga a los abogados a informar a sus clientes de los Mecanismos de Resolución Alternativa de Conflictos, sin embargo, no se establece sanción en caso de su incumplimiento. 58 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.269. 59 OROZCO, Wistano L. y Roldán Xopa José. “Estudio sobre justicia alternativa en el Distrito Federal” artículo del suplemento especial de la revista Este País, número 138, septiembre 2002. P. 13 citado por MÁRQUEZ Algara. Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.269. 41 En materia penal, la Ley de Justicia Penal Juvenil prevé la conciliación como un acto jurisdiccional voluntario entre el ofendido, su representante y el menor de edad, debiendo intervenir todos ellos para tal efecto. Es aplicable la conciliación en aquellos casos en que es admisible en el ámbito de la justicia penal. “Desde enero 1998 rige un nuevo Código de Procedimiento Penal en el que está prevista la extinción de la acción penal por conciliación delincuente – victima, en delitos de acción privada, dependientes de instancia privada y en los que admitan la suspensión condicional de la pena.”60 1.3.1.7. CHILE.- El arbitraje es el Método Alternativo de Resolución de Controversias más utilizado en este país, es forzoso para los asuntos comerciales y voluntario para todas las demás controversias. El arbitraje institucional está en manos de la Cámara de Comercio, dependiendo de ésta todos los arbitrajes mercantiles. Los jueces vecinales resuelven los conflictos no judiciales con el método de la mediación, que si culmina en acuerdo, debe plasmarse en una escritura pública. 60 Sin/autor. Memoria 2002-2003. II Congreso Nacional de Mediación. Hacia una mediación en sede judicial. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2003. P. 417. 42 Existen centros de mediación pilotos, en los cuales se ventilan conflictos esencialmente vecinales y familiares. La difusión de la mediación es aún primaria. 1.3.1.8. ECUADOR.- En la Constitución publicada el 18 de junio de 1996 se reconoce la Resolución Alternativa de Conflictos y en la Ley RO/145 de fecha 4 de septiembre de 1997, se regula el Arbitraje doméstico, el internacional así como la mediación. La mediación puede solicitarse al Centro de Mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados, siendo fundamental la voluntad de las partes para someterse a dicho procedimiento, pudiendo someterse al mismo las personas individuales, jurídicas así también las personas jurídicas públicas (instituciones del sector público), éstas últimas a través de la persona facultada para contratar a nombre del ente público respectivo. El juez, de oficio o a petición de parte y en cualquier estado del procedimiento, puede remitir la causa que se ventila a mediación, remitiendo la solicitud a los Centros de Mediación. El acta en el cual conste el acuerdo derivado del proceso de mediación, tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, cuya ejecución es de igual trámite que los fallos definitivos, siendo de procedimiento especial tratándose de alimentos y menores. En caso de que no se hubiere llegado a un acuerdo en la mediación o fuere parcial el mismo, la presentación del acta suple la audiencia de conciliación prevista en el proceso, siguiéndose su trámite. 43 Los mediadores independientes son habilitados en los centros de mediación previstos por la ley, los cuales son organizados por los gobiernos locales, municipales, provinciales, cámaras de producción, asociaciones, gremios, fundaciones e instituciones sin fines de lucro o por organizaciones comunitarias en general. Queda inhabilitado el mediador que hubiere intervenido en una controversia, para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral que se relacione con la misma. La ley contiene normas expresas sobre la formación y organización de los centros de mediación. Regula la mediación comunitaria, reconociendo a las comunidades indígenas y negras la facultad de establecer centros de mediación para sus miembros, con los alcances determinados por la ley. Se regula el arbitraje administrado o independiente, siendo el primero de ellos el que se desarrolla de conformidad las disposiciones legales y el segundo en la forma que lo pacten las partes; quienes también decidirán si el árbitro actuara de acuerdo a la equidad o al derecho, con la salvedad que si no hay pacto en este sentido, se fallara conforme a la equidad. Se confiere a los árbitros la facultad de hacer uso de medidas cautelares que aseguren bienes o el cumplimiento de la decisión final. 44 Dentro del procedimiento de arbitraje, se contempla una audiencia de mediación, una vez contestada la demanda o en su caso, la reconvención. “La ley ecuatoriana instaura la mediación conectada con los tribunales. La institucionalización de los servicios a través de Centros de Mediación y Centros de Arbitraje, permitiendo conjuntamente la actividad individual con autorización de la institución, hace posible balancear adecuadamente la actividad RAD en el sector público y en el privado. A través de los Centros de Mediación Comunitaria se abre el acceso a justicia a las comunidades indígenas y negras.”61 1.3.1.9. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.- Existen los centros vecinales de justicia cuya función es actuar como instancia conciliadora en aquellos conflictos suscitados en materia de arrendamiento, entre vecinos y entre miembros de una familia. En las facultades de derecho y en las escuelas empresariales se incluyen cursos de resolución de conflictos. Por otra parte, los Tribunales estimulan u ordenan a los litigantes tratar de resolver sus controversias a través de alguna de las variedades de la mediación o el arbitraje antes de iniciar un juicio. Con la aprobación de la Ley de Reforma de Justicia Civil en 1990, se ordeno a todos los Juzgados de Distrito a nivel Federal instalar planes para disminuir costos y retrasos de los litigios civiles así como a que incluyeran programas de resolución alternativa de conflictos; y al formular las disposiciones de su plan se consideró la incursión de seis principios, dentro de los cuales se 61 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.206. 45 encuentra la autorización para enviar casos apropiados a programas de resolución alternativa de conflictos, tales como la mediación, el minijuicio o el juicio sumario por jurado. En Estados como Texas, Florida o Indiana, se autoriza a los jueces a exigir la mediación o el arbitraje no vinculante en todas las causas civiles. En Arizona, tratándose de materia familiar, se debe utilizar la mediación como preámbulo en los juicios de divorcio presentados ante las Cortes. También existe la mediación en materia penal, cuya participación tanto de la victima como del victimario debe ser voluntaria, los objetivos de la mediación se establecen por escrito, diseñándose el programa a seguir con la finalidad de alcanzar tales objetivos; asimismo, se crea un plan de valoración, monitoreo y revisión continúa de los objetivos así como de las cuestiones empleadas para lograr los mismos. Las declaraciones, documentos u otros materiales que surjan con motivo del proceso de mediación, no pueden admitirse como pruebas en causas civiles ni criminales. Los programas deben llevarse a cabo por mediadores con la capacitación suficiente para salvaguardar la seguridad de la victima así como para proporcionarle herramientas tendientes a superar el daño causado por el hecho delictivo. En esta Nación la mediación es un proceso consensual, toda vez que ningún juez o mediador puede obligar a las partes aceptar el arreglo de un conflicto. 46 En las Cortes Federales, se puso en práctica programas denominados ADR (Alternative Dispute Resolution), cuyo antecedente y punto de referencia los es el Tribunal Multipuertas. “El llamado Tribunal Multipuertas está concebido como un centro de resolución de disputas que se fundamenta en la tesis de que existen ventajas y desventajas para un caso específico que hace aconsejables diferentes formas de resolución de disputas. Entonces, en lugar de instalar una sola puerta para obtener un servicio de justicia, debe darse la opción de que los usuarios puedan acceder a la puerta que sea más apropiada a la naturaleza del caso o de las partes.”62 “Una mesa de entradas centralizada y un centro de diagnóstico para escrutar los casos para posterior derivación al método de solución más adecuado al caso, es lo que caracteriza al modelo multipuertas para diferenciarlo de otro tipo de programas conectados a los tribunales. En el multipuertas, el diseño, implementación y coordinación de los servicios de resolución de disputas se lleva a cabo dentro de los tribunales. Se trata de un centro multifacético que ofrece además del clásico tribunal otros servicios de justicia.”63 El proceso ante un tribunal multipuertas está compuesto de las siguientes fases: • “El litigante o su abogado presenta su demanda en el centro u oficina multipuertas. 62 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.164. 63 Ibidem, P.165. 47 • El personal del centro analiza la demanda para definir las alternativas posibles de solución del caso (arbitraje, mediación, conciliación, panel de neutrales, o en su defecto, el procedimiento judicial), comunicando esto al demandante. • Una vez elegida la alternativa, un tercero neutral realiza la evaluación del caso; generalmente se trata de un abogado entrenado específicamente para determinar el tipo de caso, evaluar las características e historia del conflicto, el número y las posibilidades económicas de las partes involucradas, etcétera. • El tercero neutral da su opinión a las partes sobre los resultados que podrían obtener, de someterse a juicio, con una sentencia. • Las partes, o el demandante, eligen la alternativa a seguir para buscar una solución al problema. • Si el método elegido fracasa, se recurre al procedimiento ante la autoridad judicial.”64 1.3.1.10. EL SALVADOR.- En esta Nación desde épocas remotas se considera a la conciliación en materia civil, familiar, de tránsito y en cuestiones laborales; siendo de reciente introducción en materia penal de menores y adultos. Se prevé en la mayoría de los casos intraprocesalmente y en casos específicos con carácter previo al juicio (extraprocesal). 64 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.222. 48 La conciliación se encuentra regulada en diversos dispositivos legales, tales como la Constitución Nacional, la Ley Procesal de Familia, el Código Procesal Penal, Ley del Menor Infractor, Ley de Sociedades de Seguro, Procedimientos Especiales sobre accidentes de Tránsito, Código de Trabajo, Ley de la Procuración para la Defensa de los Derechos Humanos, Protección al Consumidor. Por lo que toca al arbitraje, se encuentra regulado en el Código de Comercio. 1.3.1.11. GUATEMALA.- La Ley de Arbitraje a que se refiere el Decreto 67/95 publicado el primero de noviembre de 1995, regula el arbitraje nacional e internacional. En el Código Procesal Penal Oral, se admite la conciliación como presupuesto para la aplicación de la suspensión provisoria del proceso o por la aplicación de un criterio de oportunidades por el Ministerio Público Fiscal. Se propone la privación de libertad para los delitos más graves y que los jueces de paz concilien los casos más sencillos. La conciliación se realiza ante un Juez o en los Centros de Conciliación o Mediación registrados ante la Corte Suprema. El Centro Piloto de Mediación y Conciliación del Organismo Judicial, presta servicios a personas individuales o jurídicas y a requerimiento de particulares o autoridades administrativas o judiciales, excluyéndose las causas penales de acciones o instancia pública, acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, salvo lo relativo a cuestiones 49 patrimoniales que de ella deriven, procesos de declaración de incapacidad y rehabilitación, los amparos, habeas corpus e interdictos. “En Guatemala se ha desarrollado, por un lado, un modelo anexo a los tribunales en el que se atienden casos por derivación de los jueces y a requerimiento de personas individuales, o instituciones públicas o privadas. La conciliación y la mediación prevista en el Código Procesal Penal Oral, requiere de la homologación judicial para su validez. Por otro lado, se ha posibilitado el desarrollo de centros privados o públicos que ofrecen servicios RAD y centros comunitarios que atienden con mediación conflictos de los pueblos indígenas.”65 “Desde 1997, en que se modifica el Código de Procedimiento Penal, se acepta el principio de oportunidad permitiendo su ejercicio por el fiscal cuando el interés público o la seguridad no se encuentren gravemente amenazados. Abarca cualquier tipo de delitos y se exige siempre para su ejercicio la reparación del daño o el acuerdo con el agraviado.”66 1.3.1.12. NICARAGUA.- El 27 de diciembre de 1997, se sanciona la Ley 278 sobre Propiedad Reformada Urbana y Agraria, la cual prevé la mediación y el arbitraje en conflictos de tierras, la primera con carácter obligatorio y previo al proceso y el arbitraje a petición de alguna de las partes. Establece métodos alternativos para la resolución de controversias relativas a la propiedad, tales como la conciliación, la mediación y el arbitraje, cuyo funcionamiento está a cargo del Poder Judicial, 65 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.210. 66 Sin/autor. Memoria 2002-2003. Op. Cit. 417. 50 siendo función de la Corte Suprema de Justicia organizar la oficina de Mediación y los Tribunales Arbitrales. Se exige a los árbitros y mediadores ser abogados con diez años en el ejercicio de la profesión. La Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1998, estableció la mediación judicial obligatoria en todas las materias con excepción de la penal. “En este país, la mediación y el arbitraje han sido incorporados legislativamente a los conflictos de tierras. La mediación, con carácter obligatorio y previo al proceso; el arbitraje a pedido de alguna de las partes.”67 1.3.1.13. PERÚ.- “El 13 de noviembre de 1997 se publicó en el Diario Oficial la ley 26.876 que regula, entre otros temas, la conciliación extrajudicial, cuyo reglamento fue aprobado mediante el decreto supremo 001-98-JUS, publicado el 14 de enero de 1998.”68 La jurista Ma. Guadalupe Márquez Algara, refiere en relación a la conciliación y mediación en este país, lo siguiente: “En el Perú, el sistema judicial otorga a la conciliación un carácter obligatorio en determinadas materias como requisito de procedibilidad para juicios ordinarios, sin embargo el verdadero avance lo ha constituido el impulso de la mediación extrajudicial. En el caso de la mediación externa es requisito indispensable que haya un previo acuerdo de voluntades, por el cual los implicados acepten la mediación como la alternativa de 67 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.210. 68 Ibidem, P.212. 51 solución, sujetándose su procedimiento, eligiendo a un mediador del centro administrador de éstos o dentro del cuerpo de “jueces de paz” letrados, cuando no se disponga de recursos para pagar el procedimiento de mediación.”69 La conciliación se puede tramitar ante los Centros del Conciliación autorizados y controlados por el Ministerio de Justicia o en los Juzgados de Paz Letrados, a petición de parte. Admite la conciliación penal como presupuesto para aplicar la suspensión provisional del proceso o un criterio de oportunidad por el Ministerio Público Fiscal. El conciliador puede proponer a las partes formulas conciliatorias, para tal efecto debe capacitarse en técnicas de negociación y en medios alternativos de solución de conflictos. El acta de conciliación además de estar firmada por el conciliador y las partes, debe contener la huella digital del primero así como la firma de un abogado del Centro de Conciliación, quien verifica la legalidad del acuerdo, siendo que, el acta que contenga el acuerdo total o parcial amerita título de ejecución ejecutable por el proceso de ejecución de resoluciones judiciales. Los servicios que prestan los Centros de Conciliación pueden ser gratuitos u onerosos. 69 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.274. 52 En materia laboral sólo opera la conciliación en el ámbito de disponibilidad que disfruta, respetándose los derechos intangibles del trabajador. Para tener intervención en asuntos relativos a la materia familiar y de violencia, los conciliadores deben contar con horas adicionales de capacitación, regulándose el procedimiento que debe atender el conciliador en la audiencia. 1.3.1.14. PUERTO RICO.- En los Centros de Mediación de la Administración de Tribunales y el Negociado de Conciliación y Arbitraje del Departamento de Trabajo, son instituidos los Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos, es decir, en este país se ha desarrollado la mediación pública no así la privada. “Actualmente, en Puerto Rico se ha desarrollado la utilización de los medios alternos del solución de conflictos, tal como lo refleja el recientemente publicado Manual de Normas y Procedimientos de los Centros de Mediación de Conflictos del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puerto Rico, el cual contiene todo un capítulo dedicado a la normativa de uso de la mediación, en donde se hace especial énfasis en las consideraciones que deben ser abordadas para la selección de los casos a mediar. Se hace una evaluación, donde el mediador considerará la naturaleza del asunto, observando que no se hayan presentado entre las partes patrones de violencia, ya que de ser así haber ocurrido (sic) se tendrá que dar un tratamiento especializado, para que dentro del trabajo de mediación no se genere una nueva incitación a la violencia. Se ha desarrollando también un importante sistema para seleccionar los asuntos a mediar, así como el criterio para no admitir los asuntos que tengan relación con controversias familiares o de relaciones filiales en las que se alegue maltrato de 53 menores, o los que versen sobre la disposición de bienes de herencias, filiación y quiebras, así como los demás expresamente establecidos por la ley.”70 Se considera concluido el proceso de mediación, si las partes alcanzan un acuerdo; finaliza el proceso de seguimiento, cuando las partes no logran un acuerdo durante el proceso, o si alguna de las partes decide retirarse del proceso. 1.3.1.15. REPÚBLICA DOMINICANA.- “Durante el año 1998,en el Proyecto de Modernización de Tribunales a cargo del nacional Center fr State Courts y con el apoyo de la Agencia para el Desarrollo Internacional (AID) se iniciaron actividades de sensibilización y capacitación en RAC (conciliación y mediación) a cargo de la Fundación Libra, dirigidas a Magistrados –fiscales y ayudantes fiscales-…”71 Los únicos métodos utilizados son la transacción, la amigable composición y el arbitraje, no se utilizan los sistemas alternativos de resolución de conflictos. La mediación no está legislada, sigue los lineamientos de la escuela norteamericana con los principios de voluntariedad y confidencialidad, aunque al no estar establecido por la ley, el acuerdo no puede equipararse a sentencia ejecutoriada. 1.3.1.16. URUGUAY.- Es muy incipiente la utilización de los Métodos Alternativos de Solución de Controversias, en este país no está reglamentada la manera en que las partes 70 Ibidem. P.266. 71 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.221 54 puedan recurrir a dichos métodos, no obstante ello, la Constitución prevé la autocomposición. “Por iniciativa de la Corte Suprema de Justicia (1996) y en un programa inicialmente apoyado por la AID, se crearon centros vecinales donde se prestan servicios de mediación. Estos centros se instalaron en dependencias vecinales del Ministerio de Salud.”72 La Suprema Corte, mediante acordada número 7276, impuso la creación de Juzgados de Conciliación, incluyendo la asistencia letrada obligatoria, excepto en cuestiones cuyo monto sea menor a veinte unidades reajustables. En la conciliación se incluyen los asuntos de familia y aquellos en los que es parte el Estado, en este orden de ideas, los representantes estatales deberán concurrir a las audiencias con instrucciones precisas del superior jerárquico correspondiente; quedando firmes los acuerdos celebrados si dentro del plazo de treinta días naturales dicho funcionario no comunica por escrito su negativa a ellos. 1.3.1.17. VENEZUELA.- “En Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana, otorgó rango constitucional a los medios alternos de resolución de conflictos, en su artículo 258, al dictaminar: “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos.” Asimismo, en el artículo 253 se asienta: “El sistema de justicia está constituido por …Los medios alternativos de justicia”. Por otra parte, en el primer párrafo del artículo 72 Ibidem, P.222. 55 258, esta norma fundamental dicta: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades.”73 En cuanto al arbitraje, se contempla el institucional y el independiente: llevándose a cabo el primero de ellos a través de los centros de arbitraje y el segundo, sin la intervención de dicho centro. 1.3.2. PAÍSES EUROPEOS 1.3.2.1. ALEMANIA.- La autora María Alba Aiello de Almeida, en su obra Mediación: Formación y algunos aspectos claves, refiere en relación a los medios alternativos de solución de controversias, en lo tocante a este país, lo siguiente: “En la República Federal Alemana, la mediación no es el método alternativo que haya logrado mayor difusión. El más utilizado es el arbitraje, creado por la ley de competencia desleal; y la conciliación y arbitraje, creados por la Cámara de Industrial y Comercio.”74 1.3.2.2. ESPAÑA.- “El intento de conciliación es obligatorio como previo a la tramitación de cualquier procedimiento laboral…El intento de conciliación, se desarrolla ante un funcionario, licenciado en derecho, perteneciente al servicio; la asistencia de las partes es obligatoria; aunque el servicio declare que sus principios de actuación son los de libertad no interferencia en el libre ejercicio de los derechos de los trabajadores; de rogación, esto es, de sola intervención ex oficio en los casos de 73 Constitución De La República Bolivariana de Venezuela, Editorial La Guaira, 2000, citado por MÁRQUEZ Algara. Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.269. 74 AIELLO de Almeida, María Alba. Mediación: Formación y algunos aspectos claves. Ed. Porrúa, México, 2001. P. 68. 56 carácter general o grave, de neutralidad, con carácter solamente profesional, técnico e imparcial y de gratuidad.75” “Tradicionalmente se ocupaba la resolución alterna de conflictos, en un principio más para la solución de disputas laborales, sin embargo la aplicación en este campo allanó el camino a la mediación en el ámbito familiar, retomando la experiencia en otras áreas, que aunque más encaminadas a la conciliación, generaron el esquema general de los trabajos de amistosa composición de la familia.”76 1.3.2.3. FRANCIA.- “La mediación aparece por primera vez en 1970, como una forma de tratar los conflictos que surgen de las relaciones de los citadinos; surge como una mediación de la República, una mediación vertical, esto es, entre instituciones y ciudadanos.” 77 Para el año 1973, se dicta la primera ley que regula la actividad del mediador, el antecedente inmediato lo fue el Ombusman. “La figura del Ombudsman fue creada originalmente para el sector público con poderes amplios para recibir, investigar y dar respuesta o solución a quejas del público en relación al gobierno y los servicios que proporciona. Su papel era proteger al pueblo de las violaciones de los derechos, abusos del poder, error, negligencia, decisión injusta y mala administración, a fin de mejorar la 75 MÁRQUEZ Algara. Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.252. 76 Idem. 77 Ibidem, P.248. 57 administración pública y hacer el actuar del gobierno a través de sus funcionarios más transparente.”78 En este país el mediador debe reunir requisitos rigurosos de carácter intelectual, moral y ético. “En el Decreto 78/381, de 20 de marzo de 1978, se ha instituido la figura del conciliateur. Éste interviene para facilitar fuera de todo procedimiento judicial, el arreglo amigable de las diferencias sobre derechos, sobre los cuales los interesados tengan libre disposición.” 79, dicha figura no puede recaer en un juez, en un abogado, en oficial judicial o ministerial. “El consejo de Estado ha planteado una reflexión acerca de la procedencia de la incorporación de técnicas conciliatorias, trasnacionales y de arbitraje para la resolución de los conflictos administrativos.”80 Si la conciliación concluye con un acuerdo, éste podrá hacerse por escrito, depositando el conciliador un ejemplar en la Secretaría del Tribunal de Instancia del lugar, si las partes expresan su voluntad en el acuerdo, y a petición de las mismas se podrá declarar con fuerza ejecutiva por un juez de instancia. En materia de defensa del consumidor, funcionan las comisiones departamentales de conciliación, cuya función es recibir las quejas de los consumidores, investigar sobre los aspectos técnicos del problema y proponer soluciones aceptables para las partes. 78 http://www.elprisma.com/apuntes/curso.asp?id=12807-30k 79 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.248. 80 BARONA Vilar, Silvia. Solución extrajurisdiccional de conflicto. Alternative dispute resolution (ADR) y Derecho Procesal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. P. 271. 58 1.3.2.4. GRAN BRETAÑA.- En este país el arbitraje resalta principalmente en materia comercial, en tanto que la mediación tiene un lugar importante en las contiendas industriales y comerciales. “Dentro de las instituciones que más apoyan los métodos alternativos de resolución de conflictos son: a) The Chartered Institute of Arbitrators; b) The London Court of International Arbitration.”81 1.3.2.5. INGLATERRA.- La jurista Ma. Guadalupe Márquez Algara, en cuanto a la mediación en el país de referencia, señala: “La mediación en Inglaterra empezó a desarrollarse en la década de los años setenta, cuando un pequeño grupo de abogados independientes comenzó a aplicarla. Es hasta 1989, cuando se estableció la primera compañía privada dedicada a la resolución de conflictos. En Inglaterra se pueden identificar dos áreas de desarrollo de la mediación, la del sector público que funciona apoyada en trabajadores sociales adscritos a los tribunales, pero no como una instancia obligatoria previa a la justicia formal; y la mediación privada… Es importante señalar que en Inglaterra han sido los trabajadores sociales los que median los conflictos vecinales, familiares, siendo los abogados los que median problemas relacionados con propiedades o temas financieros.” 82 81 AIELLO de Almeida, María Alba. Op. Cit., P.74. 82 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.216. 59 1.3.2.6. ITALIA.- “En Italia, el término mediación suele usarse principalmente para referir la función llevada a cabo por las autoridades públicas en los asuntos de conflictos industriales, así se comprende la trascendencia de la mediación laboral en este país. Los prefectos y los gobiernos regionales actúan como mediadores e interviene el Ministro de Trabajo…Por otro lado, la mediación en el ámbito penal fue utilizada en un principio únicamente para casos de delincuencia juvenil (de menores de edad), aunque en la actualidad los programas se han extendido a la mediación en adultos…En ambos casos, los jueces de paz tienen una participación activa como mediadores.”83 En materia penal, “Rige el principio de oportunidad frente a procedimientos por delitos menores pudiendo renunciar el fiscal a la pena o al Proceso Penal. En los casos que se inician por querella, el fiscal puede intentar una conciliación antes de iniciar el proceso de investigación. La tentativa de conciliación tiene al no ejercicio de la acción penal.”84 1.3.2.7. RUSIA.- A decir de la autora María Alba Aiello de Almeida, “El advenimiento de las nuevas políticas sociales también ha modificado el tratamiento de las instituciones políticas y judiciales. Así es como ha surgido la formación reciente del organismo Ne The St. Peterburg Internacional Commercial Arbitration Court (SPICAC), en San Petesburgo, Rusia. Inició sus operaciones a principios del año 1997, y como su nombre lo indica, se refiere solamente al arbitraje.”85 83 Ibidem, P.247. 84 Sin/autor. Memoria 2002-2003. Op Cit. P. 417. 85 AIELLO de Almeida, María Alba. Op. Cit. P.74. 60 1.3.2.8. SUECIA.- “Los mediadores en este país tienen un amplio campo de actuación en los convenios colectivos; aunque no están regulados por la ley, actúan por propia iniciativa. La mediación no es un método que haya alcanzado un desarrollo relevante.”86 1.3.2.9. SUIZA.- Destaca en esta Nación la Guía para la Mediación de la OMPI, de 1996; las Reglas de Mediación de la OMPI, de 1997; los Servicios del Centro de Arbitraje de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) de 1996. Disponiendo el reglamento de Mediación el principio de la no obligatoriedad de la mediación, reglas para la designación de mediadores, fijación de sus honorarios, división de costas del procedimiento; el principio de confidencialidad con la finalidad de proteger a las partes contra el riesgo de que la información proporcionada puede con posterioridad ser utilizada en su perjuicio si no finaliza la contienda con un convenio, y se recurre a la vía arbitral o judicial. 1.3.3. PAÍSES DE ASÍA 1.3.3.1. CHINA.- El jurista Jorge Hugo Lascala, en relación a los antecedentes de la mediación en este país señala: “Los primeros antecedentes se remontan a la antigua China, donde el filósofo y pensador Confucio fuera quien más abrogara por la defensa de ese método resolutivo de contiendas, como una forma de preservar el orden natural en las relaciones de vecindad y regular convivencia en que los hombres se encuentran interesados, y que, según opinaba, no debía 86 Ibidem, P.75. 61 encontrar fracturas a fin de no desembocarse en la instalación de una cultura litigiosa, ajena a los principios de espiritualidad y sociabilidad imperantes por entonces.” 87 “En la República Popular China, debido a la superpoblación y expansión demográfica en constante aumento, la mediación constituye un elemento primordial dentro del orden legal, sin la cual la convivencia se tornaría prácticamente imposible y el congestionamiento judicial desbordaría la factibilidad de resolución de conflictos, colapsando todo el sistema jurídico institucional.”88 En este país, destaca la mediación espontánea o de la gente, además de que se les considera un método para ejercer los valores sociales con la participación directa de las personas en conflicto. La mediación popular se rige por principios básicos, entre ellos la nacionalidad, la legalidad, la voluntad, igualdad y el respecto al derecho de queja. Existen los comités de mediación popular que se integran por un mínimo de cinco miembros y un máximo de once, llevan a cabo las mediaciones con el consentimiento de las partes con la finalidad de reconciliar pleitos y causas criminales leves, pero de no lograrlo, el Tribunal Popular tiene derecho a corregir o anular lo realizado ante dicho Comité y aplicar los decretos de gobierno. El mediador popular debe ser imparcial, tener contacto con las masas, amar el trabajo de mediación, tener conocimientos básicos de leyes y nivel político además de ser ciudadano, los integrantes de dicho Comité pueden ser personas jubiladas, amas de casa, obreros, floristas, entre otros, quienes toman cursos de 87 LASCALA, Jorge Hugo. Aspectos prácticos en mediación. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999. P. 11. 88 Idem. 62 capacitación dirigidos por un asistente judicial del Tribunal Distrital; de manera concreta, los invita a asistir a la sala del Juzgado en la mediación de asuntos, los orienta en el análisis de los mismos y los ayuda a sintetizar e intercambiar experiencias. “El procedimiento de mediación sigue ciertas reglas que inician con la vista de la disputa, la preparación para la mediación, la realización de la misma, el alcance del acuerdo y la finalización de la mediación. Los modos y métodos de la mediación son la mediación directa, abierta, conjunta y coordinada; el método principal para la mediación consiste en educar con el comportamiento propio, persuadir en lo afectivo, convencer de la afabilidad y comparar con lo estipulado por la ley. En lugar de despachar las disputas de manera pasiva, la comisión de mediación popular debe prestar atención a conjugar la mediación con la prevención y tomar la iniciativa para prevenir y reducir el número de disputas entre el pueblo y evitar su agudización.”89 Los acuerdos que se tomen deben estar cimentados en la voluntad de las partes, su contenido no debe contradecir lo estipulado en la ley, asimismo, deberá elaborarse una carta de reconciliación, debiendo asentarse claramente la demanda por la acción judicial, los hechos del caso y el resultado de la mediación, deberá firmarse por el juez y el escribano, tener estampado el sello del Tribunal Popular y enviarse a ambas partes, quienes al firmar el acuse de recibo, imprimen a dicha carta validez legal. No siendo necesaria la elaboración de la carta de mediación cuando los acuerdos alcanzados a través de la mediación se refieren al divorcio, cuando las parejas deciden regresar a la armonía; en caso de que se mantengan las 89 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.257. 63 relaciones de adoptante y adoptado; casos en los cuales los acuerdos se pueden cumplir inmediatamente; y, cuando la ley considere innecesaria su elaboración. En la mediación judicial, en un breve proceso que se efectúa en las Cortes, se determinan los hechos, si las partes no llegan a ningún acuerdo, se procede a una determinación del juez en la Corte. En relación al divorcio, que también se lleva ante la Corte, y previa exhortación a la partes para mantener la unión familiar sin ningún resultado, se continúa con el proceso de mediación. La capacitación en materia de mediación es a través de conferencias y observaciones de mediaciones, los jueces además reciben entrenamiento en dicha materia a través del periodo de sus carreras, el cual también es obligatorio para los oficiales de justicia. En 1953, por ley se estableció y perfeccionó la mediación en toda la República Popular China. La mediación no es obligatoria, con excepción de los divorcios. 1.3.3.2. JAPÓN.- La conciliación y la mediación se utilizan desde todos los tiempos en este país como métodos naturales para resolver todo tipo de conflictos. 64 Se divide a la mediación en dos clases: Mediación en los Tribunales Familiares; Mediación en Tribunales Locales y de pequeñas demandas. Se entiende a la mediación como un tipo de conciliación, para proceder a la mediación el Tribunal cita a un Comité de Mediación, que se integra por un juez y dos mediadores, en quienes recae la responsabilidad del caso. La mediación es particularmente útil para conflictos derivados de contratos de arrendamientos de inmuebles. En los asuntos relativos a materia familiar, la mediación debe agotarse previamente antes de iniciar un litigio. 1.3.3.3. SINGAPUR.- Este país asiático, cuenta con un Tribunal Multipuertas a partir del año de 1998, cuya esencia es brindar opciones a la población de sobre cómo, cuándo y donde resolver los conflictos. “Como principal misión, tiene la de crear una gran accesibilidad y transparencia a los caminos que existen para resolver los conflictos dentro y fuera de los tribunales subordinados. Por lo tanto, su labor consiste en: • Incrementar el conocimiento público de medidas de prevención de conflictos y también Informar sobre las medidas disponibles para solucionar conflictos.”90 90 Ibidem, P. 241. 65 Los asuntos son tratados de manera privada y confidencial, los servicios que proporciona son gratuitos y únicamente en materia civil, penal, familiar y juvenil. “Ahora bien, cuando se trata de conflictos de deudas que se sitúan en un plano de relación cercana de las partes, es decir, cuando los implicados son parientes, amigos o simplemente conocidos, sin existir alguna demanda de interés, entonces la recuperación de dinero se puede lograr mediante alguna de tres opciones: • Conciliación: Consiste en la negociación de un acuerdo directamente entre el acreedor y el deudor, contactando a éste vía telefónica, fax o carta, o acudiendo a la oficina o casa del deudor. Si no se encuentra ahí, se deja un mensaje bajo la puerta o en el buzón para contactarlo. • Mediación: Aquí, un tercero actúa entre las partes para ayudarlos a superar las dificultades de negociar directamente; ese tercero, a su vez, puede ser un pariente, amigo o un conocido. Existen centros de mediación comunitaria que, bajo ciertas circunstancias, puede asistir en estos casos. • Acción legal: Un abogado puede asesorar sobre el costo que implica la redacción de un escrito de demanda, de iniciar un procedimiento en el Tribunal, como último recurso.”91 También se tratan en este Tribunal, conflictos suscitados entre arrendador y arrendatario en relación a la renta o devolución de depósito. Existiendo 91 Ibidem, P. 242. 66 previamente la posibilidad de acudir a los Tribunales subordinados, o en su caso a la mediación o conciliación para resolver el conflicto y en última instancia, ejercer acción legal. 1.3.4. COMUNIDADES AFRICANAS.- En base a principios sociológicos y religiosos se resuelven las contiendas en asambleas o juntas vecinales, buscan la conciliación con la ayuda de alguna persona notable que actúa como intermediario pero sin el uso de sanciones. 1.3.4.1. NIGERIA.- El 11 de junio de 2002, se crea en esta Ciudad, el Tribunal Multipuertas de Lagos, cuya función es propiciar un acercamiento a la solución de conflictos, basado en el modelo norteamericano de Solución Alternativa de Conflictos. Proporciona como beneficios el acceso amigable a la justicia, la resolución más rápida de los juicios. Abarca cualquier conflicto civil que se suscite entre otras, en materia comercial, contractual, laboral; apoyándose en mediadores, evaluadores del caso y árbitros. 1.3.5. PAÍSES DE OCEANIA 1.3.5.1. AUSTRALIA.- “En el Tribunal Familiar de Australia se lleva a cabo el proceso de mediación a partir de una solicitud escrita dirigida a dicho tribunal, y será dirigido por un trabajador social o psicólogo entrenado específicamente en materia de mediación, cuando se trate de asuntos en donde se involucre niños (quienes generalmente no participan en las sesiones de mediación, salvo excepciones, y cuentan con un representante). Cuando se trata de asuntos financieros, la 67 mediación es dirigida por un “diputado certificante (deputy register)”, quien es un abogado del tribunal que tiene amplia experiencia en las leyes familiares. Se puede solicitar que el acuerdo que se llegue en las sesiones de mediación, sea hecho efectivo a través del tribunal familiar.”92 Los fundamentos legales de la mediación son: El Acta de Derecho Familiar del año 1975, las Reglas de Derecho Familiar y las Direcciones sobre el manejo de los casos. Hay servicios de intérpretes, para aquellos casos en que interviene la comunidad aborigen de dicho país. 1.3.5.2. NUEVA ZELANDIA.- Finalmente, en este capítulo es de señalarse lo que sobre el particular refiere la jurista María Alba Aiello de Almeida, “En este país, la mediación ha tomado un auge muy importante para resolver las contiendas de familia. En ellas, siempre se recurre a la asistencia de los abogados y de un profesional de salud mental, a fin de manejar la crisis y disminuir el nivel de conflicto. Es habitual la utilización del trabajo en equipo, con asistencia sicológica. Pero además se presta muchísima atención en la preparación especial del mediador, quien debe ser especialista en terapia familiar.”93 Se precisa que los países antes referidos no son los únicos que prevén en sus leyes o incluso como costumbre, algún método alternativo de resolución de 92 Ibidem, P.246. 93 AIELLO de Almeida, María Alba. Op. Cit. P.79. 68 controversias, siendo la exposición anterior sólo una breve reseña de tal regulación, por lo que, en el siguiente capítulo de manera concreta se tratará lo relativo a la regulación de la mediación como solución alternativa de controversias inrterpersonales. 69 CAPÍTULO II MEDIACIÓN EN PARTICULAR 2.1. CONCEPTO.- En el presente capítulo y en complemento a los conceptos de mediación que se precisaron en el capítulo primero de este trabajo de investigación, señalaré el concepto de Mediación a que se refiere la fracción X del artículo 2º de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 08 de enero de 2008. “Mediación: procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen una solución satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero imparcial denominado mediador.”1 Por otra parte, el artículo 1.3 del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, prevé: “Para los efectos de este reglamento se entiende por mediación, el trámite en el que uno o más mediadores intervienen en una controversia entre partes determinadas, facilitando la comunicación entre ellas con el objeto de construir un convenio 1 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 2 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 70 Asimismo, el artículo 835 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, dispone: “La mediación es un procedimiento mediante el cual las personas que tienen un conflicto entre sí, solicitan la intervención de un tercero que facilite la comunicación para que de manera conjunta y pacífica obtengan un acuerdo satisfactorio, evitando el proceso judicial.”3 Ahora bien, el artículo 5º de la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua refiere para efectos de la citada Ley: “Mediación: procedimiento en virtud del cual un tercero imparcial y capacitado, denominado el mediador, facilita a los participantes en una disputa a comunicarse adecuadamente y promueve la negociación entre ellos con el fin de lograr una solución parcial o total aceptable a las partes involucradas en el conflicto.”4 En este orden de ideas, la fracción II del artículo 3º de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima, establece: “Mediación, el procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en un conflicto, asistidas por un tercero imparcial, llamado mediador, conjuntamente participan en dirimir una controversia y elaboran un acuerdo que le ponga fin, gracias a la comunicación que éste propicia.”5 3 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA. http://www.caip.org.mx/documentos/CodigoProcedimientosCivilesEstadoPuebla.pdf- 4LEY DE MEDIACION DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/chihuahua/leyes/Ley%20de%20Mediación%20del%20Esta do520de%Ch...- 5LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 71 Finalmente, la fracción I del artículo 4º de la Ley de Mediación del Estado de Oaxaca, precisa para los efectos de tal dispositivo legal: “Mediación: Método alternativo no adversarial para la solución de conflictos, mediante el cual uno o más mediadores, quienes no tienen facultad de decisión, intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en conflicto, con el propósito de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga fin al mismo total o parcialmente.”6 De los conceptos antes transcritos se infiere que la mediación puede ser comprendida desde varios puntos de vista: • Como técnica para la conducción de solución de disputas. • Como principio ético que invita a la equidad. • Como símbolo de un futuro que permita la resolución de disputas de manera pronta y eficaz. 2.2. ANTECEDENTES 2.2.1. EXTRANJEROS.- En los pueblos nómadas o en las tribus se mediaba o resolvía la contienda de acuerdo con la experiencia de los años vividos. En la antigua China trataban de resolver todas sus discrepancias a través de la persuasión moral y el acuerdo. Este país es el ejemplo más importante de la aplicación de esta modalidad, no solo por su pasado, donde estas prácticas tienen raíces en los principios de la filosofía budista, con el papel privilegiado que le brinda a la armonía, pues en la actualidad funcionan en gran número tribunales de mediación así como otros métodos con la misma finalidad. 6LEY DE MEDIACIÓN PARA EL ESTADO DE OAXACA. http://www.pgjoaxaca.gob.mx/legislacion/013.pdf- 72 “La mediación en China se ha aplicado por siglos como un método para resolver conflictos, y en la actualidad se presenta en varias formas, ganando popularidad y credibilidad cada vez mayores.”7 “Desde épocas prehistóricas se utiliza la conciliación y mediación, como métodos naturales para resolver todo tipo de contiendas. Estos recursos tienen relevancia fundamental en la sociedad nipona; el vecino más destacado, el anciano de la comunidad es buscado por sus consejos y su habilidad para producir acercamientos entre los involucrados en un conflicto. Ese mediador, elegido por el respeto que inspira a las partes y por su experiencia de vida, es escuchado y recepcionado por éstas, resolviendo de esta manera gran parte de los litigios.”8 En algunas regiones de África durante siglos se han reunido Asambleas o Juntas de Vecinos y a través de éstas, las personas resuelven sus conflictos. La persona que tiene algún problema con otro, convoca a la Asamblea de Vecinos con asistencia de la persona más destacada de la Ciudad o de la autoridad. En siglos más recientes, en Estados Unidos de Norte América, los diferentes grupos étnicos, por razones de hambre y guerra, se organizaban de tal manera que pudieran resolver sus conflictos utilizando los principios o características que los diferenciaban de los demás grupos, sin intervención de terceros extraños que no conocían su idiosincrasia, sus valores, sus formas de vivenciar la propia realidad. 7 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.255. 8 AIELLO de Almeida, María Alba. Op. Cit. P.78. 73 “En la Edad Media, el Tribunal de Aguas de Valencia, fue un organismo que gracias a la celeridad, inmediación y facilidad, se impuso para resolver los pleitos entre comuneros. Actuaba en los conflictos que se producían en las aguas de la Vega de Valencia. Funcionaba en la vía pública, en la puerta del ala central de la Catedral de Valencia, se reunían todos los jueves para realizar sus audiencias, las cuales eran públicas.”9 2.2.2. NACIONALES.- a) LA LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DE QUINTANA ROO.- En México, fue el primer Estado en diseñar un proyecto denominado Justicia Alternativa, con la finalidad de materializar la igualdad jurídica prevista en su Carta Magna a fin de proporcionar a sus ciudadanos la garantía de administración de justicia, con el establecimiento de medios alternos a los ya establecidos en su sistema jurídico. Con la finalidad de incorporar tales medios alternativos a su legislación, se reformó el segundo párrafo del artículo 7 de su Constitución local, para quedar en su redacción en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7º. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y esta Constitución son la Ley Suprema del Estado. Los ordenamientos que de ellas emanen forman la estructura jurídica de Quintana Roo. Todos los habitantes del Estado de Quintana Roo tienen derecho, en la forma y términos establecidos por esta Constitución y la ley, a resolver sus controversias de carácter jurídico, mediante la conciliación, la que podrá tener 9 http://www.elprisma.com/apuntes/curso.asp?id=12807-30k 74 lugar antes de iniciarse un juicio o durante su tramitación. Cuando los interesados así lo determinen, habrá lugar a la conciliación en la fase de ejecución.”10 Por su parte, el diverso artículo 97, dispone que el Tribunal Superior de Justicia proporcionara a los particulares medios alternativos de solución de conflictos, previendo la institución y órgano encargado de los servicios de esta naturaleza, y cuya redacción es la siguiente: “ARTÍCULO 97. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial del Estado en el Tribunal Superior de Justicia, Tribunales y Juzgados, que lo ejercerán en el lugar, grado y términos asignados por esta Constitución y su ley reglamentaria correspondiente. Con excepción de lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, corresponde a los Tribunales y Juzgados del Estado conocer, en los términos de las leyes respectivas, de las controversias jurídicas que se susciten entre los poderes del Estado, respecto de materias de constitucionalidad y legalidad local; el Estado y los Municipios; el Estado y los particulares; entre los Municipios del Estado, los Municipios y los particulares; y los particulares entre si. La administración, vigilancia, disciplina y carrera judicial del Poder Judicial del Estado, con excepción de los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia, estarán a cargo del Consejo de la Judicatura, en los términos que señala esta Constitución y la ley respectiva. El Poder Judicial del Estado, tendrá la obligación de proporcionar a los particulares, los medios alternativos de solución a sus controversias jurídicas, tales como la conciliación o el arbitraje, de acuerdo a procedimientos de mediación, así como los procedimientos y eficacia de sus acuerdos y resoluciones. Además tendrá la obligación de proporcionar los servicios de 10CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/QUINTANA%20ROO/Constitucion/QROOCONS01.pdf- 75 defensoría pública y de asistencia jurídica a los sectores sociales desprotegidos. Para tal efecto las leyes respectivas establecerán las facultades e integración de las instituciones que de acuerdo a su competencia brindarán estos servicios. El Sistema de Justicia Indígena se ejercerá por las autoridades, de acuerdo con los usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas, en los términos que disponga la ley de la materia.”11 El Centro de Asistencia Jurídica es un organismo auxiliar desconcentrado del Poder Judicial del Estado, el cual tiene conocimiento de los procedimientos alternos, cuya función prioritaria es lograr la solución de conflictos de manera ágil, pronta y eficaz, a través de la negociación, mediación y amigable composición, a fin de que las partes concluyan satisfactoriamente sus diferencias a través de un convenio de prevención o final del conflicto planteado. “Además, se destaca que a través de estas formas de justicia alternativa, se evita la justicia por propia mano, se reducen los plazos para la resolución de los conflictos, desapareciendo las formalidades, haciendo más ágil y accesible la impartición de justicia, sin variar ni afectar las normas del proceso común, pero sobre todo, se destaca que se genera la concientización y educación jurídica de la sociedad, cambiando la mentalidad de los involucrados en un conflicto aprende, que el diálogo y la consideración de los intereses del otros (sic), son una forma positiva de enfrentar los conflictos. Si los usuarios de los conflictos de mediación han comprobado la eficiencia de estos métodos, seguramente podrán recurrir a su empleo en todo tipo de conflictos en que se vean inmersos, y su conducta positiva alentará a los integrantes de su familia primero y de su comunidad después al de estas herramientas.”12 11 Idem. 12 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.168. 76 Los casos más tratados en justicia alternativa son los relativos a la materia familiar y vecinal, de los cuales se han obtenido buenos resultados, toda vez que las posiciones a veces intransigentes de las partes se disipan al reconocer sus necesidades e intereses comunes, con lo cual se permite el diálogo, el entendimiento y la mayoría de las veces, el convenio. A continuación se transcribe el contenido de los seis primeros capítulos de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Quintana Roo, reservándose el último de ellos (De los procedimientos Alternativos) para su referencia en diverso capítulo de la presente investigación. “CAPITULO I GENERALIDADES Artículo 1.- La presente Ley es de orden público e interés social y de observancia en todo el Estado y sus prescripciones son irrenunciables. Se aplicarán a petición de todo ciudadano o visitante del Estado. Artículo 2.- Es objeto de esta Ley establecer medios alternativos a la justicia ordinaria a fin de que los particulares resuelvan sus controversias de carácter jurídico mediante audiencia de conciliación, técnicas de mediación o procedimiento de arbitraje, en términos de los Artículos 7 y 108 de la Constitución Política del Estado de Quintana Roo. Artículo 3.- Los medios no jurisdiccionales para la resolución de controversias jurídicas que establece la presente Ley, son alternativos a la vía jurisdiccional ordinaria y al fuero de los jueces y magistrados del orden común, jurisdicción que siempre estará expedita en los términos y condiciones que establecen la Constitución General de la República, la Constitución Política del Estado y las leyes ordinarias que las reglamentan. 77 Artículo 4.- También es objeto de la presente Ley, la prestación por parte del Estado de los servicios de defensoría de oficio a los detenidos y procesados que carezcan de abogado particular que los defienda o, que se nieguen a designarlo, así como la asistencia jurídica a personas de escasos recursos que se lo soliciten. CAPITULO II DEL CENTRO DE ASISTENCIA JURÍDICA Artículo 5.- Se crea el Centro de Asistencia Jurídica como Órgano Desconcentrado del Poder Judicial del Estado, encargado de sustanciar procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje que pongan fin a los conflictos de carácter jurídico de naturaleza exclusivamente privada; así como proporcionar ayuda técnico-legal a aquellas personas que carecen de recursos para contratar abogados o defensores particulares y proporcionar el servicio de defensoría de oficio en los términos prescritos en el artículo que antecede. Artículo 6.- El Centro de Asistencia Jurídica tendrá su sede en la Capital del Estado y funcionará en los Municipios por medio de Delegaciones, las que establecerán conforme lo demanden las necesidades de la población. CAPITULO III INTEGRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL CENTRO DE ASISTENCIA JURÍDICA Artículo 7.- El Centro de Asistencia Jurídica estará a cargo de un Director quien se auxiliará del personal que designe el Tribunal Superior de Justicia, de 78 conformidad con los requerimientos para su buen funcionamiento, de su reglamento interior y del presupuesto de egresos del propio órgano. Artículo 8.- La organización y funcionamiento del Centro de Asistencia Jurídica se regulará por lo que disponga la presente Ley, su reglamento y lo que en lo particular disponga el Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Artículo 9.- El Pleno del Tribunal Superior de Justicia designará al Director del Centro de Asistencia Jurídica, quien deberá satisfacer los mismos requisitos exigidos para los Jueces de Primera Instancia del Poder Judicial del Estado. CAPITULO IV DE LAS FUNCIONES DEL CENTRO DE ASISTENCIA JURÍDICA Artículo 10.- El Centro de Asistencia Jurídica, prestará los siguientes servicios: I.- Proporcionar mediadores y conciliadores que acerquen a las partes de un conflicto de naturaleza jurídica a fin de avenirlas o que propongan fórmulas de arreglo, asistiéndolos para que ambas partes formulen una solución adecuada a su conflicto; II.- Proporcionar árbitros de carácter jurídico, para la solución de controversias de carácter privado suscitadas entre particulares, cuando las partes hayan convenido asumir un compromiso arbitral. III.- Solicitar a los Colegios o Asociaciones de Profesionistas proporcione una lista de sus agremiados a fin de que de ellos, se seleccione árbitro o árbitros para el caso de que funjan en los compromisos arbítrales, como árbitros especializados; IV.- Brindar asesoría técnico-legal a aquellas personas que carecen de recursos para contratar abogados particulares; 79 V.- Proporcionar defensores de oficio para los detenidos o procesados en los términos que determine la Constitución General de la República y el Código de Procedimientos Penales para el Estado; VI.- Coordinar, organizar, preparar, y designar a los árbitros que pertenezcan al Centro, así como ofrecer estos servicios a los árbitros externos; y VII.- Orientar a los particulares sobre las instancias jurisdiccionales competentes para resolver los conflictos de carácter privado que se susciten entre ellas, en el caso de que no se obtengan arreglos satisfactorios; El Centro de Asistencia Jurídica, en el ejercicio de sus funciones tendrá legitimación para representar los intereses jurídicos de las personas que asistan, así como de los intereses colectivos de diversos sectores de la población, a fin de que ejerzan ante los tribunales competentes las acciones correspondientes; CAPITULO V FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE ASISTENCIA JURÍDICA Artículo 11.- Son facultades y obligaciones del Director del Centro de Asistencia Jurídica: I.- Representar legalmente al Centro de Asistencia Jurídica y ejercer sus facultades; II.- Coordinar a los conciliadores, árbitros, abogados y demás personal que labore en el Centro de Asistencia Jurídica; III.- Conducir el funcionamiento del Centro vigilando el cumplimiento de sus objetivos; 80 IV.- Coordinar, de conformidad con el Reglamento Interior, las unidades de servicio, de apoyo y asesoría necesarias para el desarrollo de las funciones del Centro; V.- Celebrar toda clase de actos jurídicos que permitan al Centro el cumplimiento de sus objetivos; VI.- Solicitar ante el Juez competente, a petición de parte, la ejecución de los acuerdos, convenios y laudos derivados de sus funciones; VII.- Informar al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado sobre las actividades del Centro de Asistencia Jurídica; VIII.- Llevar a cabo los procedimientos de mediación, conciliación y arbitraje, por sí mismo o por delegación en algún subalterno, de conformidad con el Reglamento Interno; IX.- Emitir los acuerdos en los asuntos de la competencia del Centro de Asistencia Jurídica, así como vigilar su cumplimiento; X.- Aprobar, autorizar y dictar las reglas para la designación de árbitros, mediadores y conciliadores del Centro de Asistencia Jurídica; XI.- Imponer las correcciones disciplinarias prevista en el Código de Procedimientos Civiles para el Estado y las medidas de apremio que señala la presente Ley, que en su caso correspondan; XII.- Celebrar convenios con organismos públicos con características y funciones similares propias para coordinar y concertar acciones que le permitan cumplir con sus funciones; XIII.- Celebrar convenios con Asociaciones o Colegios de Profesionistas a fin de solicitarles propuestas de árbitros especializados en sus materias; XIV.- Proponer al Pleno del Tribunal Superior de Justicia el establecimiento de Delegaciones del Centro de Asistencia Jurídica en el interior del Estado; 81 XV.- Establecer los mecanismos de difusión que permitan a la sociedad en general conocer de sus derechos y obligaciones; y XVI.- Representar al Estado en los Organismos establecidos por la Ley de Arbitraje en donde esa representación se requiera; CAPITULO VI DE LAS MEDIDAS DE APREMIO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES Artículo 12.- En el ejercicio de sus funciones, las autoridades del Centro de Asistencia Jurídica, se auxiliarán de las autoridades estatales y municipales que pertenezcan al Sistema Estatal de Seguridad Pública. Artículo 13.- El Centro, para el cumplimiento de su objeto, podrá emplear como medios de apremio las siguientes medidas: I.- Multa de tres hasta doscientas veces el salario mínimo diario vigente en el Estado de Quintana Roo; II.- El auxilio de la fuerza pública; y III.- El arresto hasta por 36 horas. IV.- Si el infractor fuese jornalero, obrero o trabajador no podrá ser sancionado con multa mayor del importe de su jornal o salario de un día. La multa impuesta a los trabajadores no asalariados no excederá del equivalente de un día de su ingreso. Artículo 14.- Los convenios celebrados ante el Centro de Asistencia Jurídica y los laudos dictados por los árbitros, serán definitivos, no admitirán recurso alguno por lo que tendrán la categoría de cosa juzgada. Su cumplimiento se solicitará, en caso necesario, al Juez competente en la vía de ejecución de sentencia. 82 Artículo 15.- La intervención el Centro de Asistencia Jurídica suspende la prescripción de la acciones de los asuntos que se sometan a su consideración. Si no se llegare a un arreglo ante el Centro, en los casos previstos por la ley, continuará corriendo el término de la prescripción del ejercicio de las acciones que corresponda a partir de que se declare agotado el procedimiento ante el Centro.“13 b) LA MEDIACIÓN EN QUERÉTARO.- Es este Estado el segundo en México, en abrir un Centro de Mediación, el cual inicio actividades el 13 de septiembre de 1999, por acuerdo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Dicho Centro ofrece sus servicios de forma gratuita, basándose en los principios de libre disponibilidad de los derechos, autonomía de la voluntad, toda vez que los convenios obtenidos a través de esta forma alternativa de solución de conflictos son de carácter privado. “El Centro de Mediación de Querétaro se estructuró con las siguientes áreas: coordinación, orientación, mediadores, programación, logística, recepción y mensajería. El orientador del centro es la persona encargada de llevar a cabo la preentrevista, es el primer contacto con las partes interesadas en llevar a cabo el proceso de mediación y si función resulta de gran trascendencia en virtud de que no sólo se encarga de comenzar a generar la empatía con las personas, sino que realiza también todo un proceso de contención de crisis y delimitación previa del 13 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. http://www.dzibanche.biblos.uqroo.mx/compilajus/23_Just_Alter.htm-90k- 83 conflicto; información que permite al mediador asignado contar con un panorama de la controversia y del estado emocional de los mediados.”14 Los asuntos que se aceptan para resolver son aquellos que versan en materia familiar, civil y mercantil en relación con derechos disponibles; en asuntos perseguibles por querella, tratándose de materia penal. A continuación se transcriben los artículos que regulan el proceso de Mediación en el Estado de Querétaro, contenidos en el Reglamento del Centro de Mediación del Poder Judicial del Estado de Querétaro de Arteaga de 20 de Junio de 2007. “CAPÍTULO II PROCESO DE MEDIACIÓN ARTÍCULO 22. Con motivo de la solicitud del servicio de mediación se llenará una ficha de registro de la parte solicitante, que deberá contener: I. Número de expediente; II. Fecha de apertura; III. Mediador asignado; IV. Datos de la parte solicitante: a) Nombre, 14 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.175. 84 b) Domicilio, c) Número telefónico, d) Nivel de estudios, e) Fecha de nacimiento, f) Estado civil, g) Ocupación, h) Enfermedad o padecimiento que deba conocer el mediador, e i) Identificación, V. Fuente de derivación; VI. Planteamiento general del conflicto; VII. Materia y tipo de conflicto; VIII. Existencia o no de antecedente de procedimiento judicial; y IX. Datos de la parte complementaria: a) Nombre, b) Domicilio, cuando se conozca, y c) Número telefónico, en su caso. ARTÍCULO 23. Una vez requisitada la ficha de registro a que se refiere el artículo anterior, el Mediador se entrevistará con la parte solicitante para: I. Escuchar el planteamiento del problema; II. Identificar si el conflicto es mediable; y III. Proporcionar la información del servicio que presta el Centro de Mediación, los principios y valores que rigen el proceso y la forma de llevarlo a cabo. 85 ARTÍCULO 24. Si el conflicto es mediable y el solicitante manifiesta su deseo de llevar a cabo el proceso de mediación, se elaborará la solicitud, la cual podrá contener: I. Número de expediente; II. Fecha de elaboración; III. Nombre de la parte complementaria; y IV. Datos de la parte solicitante: a) Nombre, b) Domicilio, c) Identificación, d) Obligación de respetar el principio de confidencialidad y las normas de comportamiento, e) Autorización o no para videograbar las reuniones de mediación, y f) Firma o huella digital. ARTÍCULO 25. Una vez elaborada la solicitud de mediación se realizará la invitación para la parte complementaria, la que contendrá: I. Número de expediente; II. Fecha de elaboración de la invitación; III. Nombre y en su caso, domicilio de la parte complementaria; IV. Nombre de la parte solicitante; V. Fecha, lugar y hora en la que se le invita para ser atendido; y VI. Nombre y firma de quien suscribe la invitación. La invitación podrá entregarla a su destinatario la parte solicitante. 86 ARTÍCULO 26. Sólo a petición de la parte solicitante, puede enviarse una segunda invitación a la parte complementaria cuando ésta no haya asistido a la primera. ARTÍCULO 27. De asistir la parte complementaria a la invitación, el Mediador se entrevistará con él en los términos del artículo 23 de este reglamento y llenará la ficha de registro de la parte complementaria que contendrá: I. Número de expediente; II. Fecha de la entrevista; III. Datos de la parte complementaria: a) Nombre, b) Domicilio, c) Número telefónico, d) Nivel de estudios, e) Fecha de nacimiento, f) Estado civil, g) Ocupación, h) Enfermedad o padecimiento que deba conocer el mediador, e i) Identificación, IV. Planteamiento general del asunto; y V. Aceptación o no de la mediación. ARTÍCULO 28. Cuando la parte complementaria acepte el servicio de mediación se llenará un formato que contenga: I. Número de expediente; II. Fecha de elaboración; 87 III. Nombre del Mediador; IV. Nombre y datos de identificación de la parte complementaria; V. Aceptación de llevar a cabo el proceso de mediación con la parte solicitante; VI. Obligación de respetar el principio de confidencialidad y las normas de comportamiento; VII. Autorización o no para videograbar las reuniones de mediación; VIII. Firma o huella digital de la parte complementaria. ARTÍCULO 29. Una vez aceptada la mediación, el Mediador podrá llevar a cabo la reunión conjunta de los mediados si éstos se encuentran presentes o señalará el día y la hora para su desahogo. En dicha reunión, el Mediador dará un discurso inicial de apertura puntualizando la forma de llevar a cabo el proceso de mediación, los principios y valores de la mediación, así como las normas de conducta. ARTÍCULO 30. Se desahogarán todas las reuniones que sean necesarias en forma individual o conjunta con los mediados, siempre y cuando éstos participen, colaboren y respeten las normas de conducta establecidas por el Mediador. Las reuniones de mediación son privadas, orales y no se levantarán constancias de ellas, excepto de: I. Los acuerdos; y II. Cuando exista autorización de los mediados para videograbarlas, exclusivamente para el análisis y estudio con fines de capacitación continúa de los Mediadores. Las videograbaciones son confidenciales y se destruirán una vez utilizadas. ARTÍCULO 31. El Mediador, bajo su criterio, pondrá a consideración de los mediados el servicio que otorga la Dirección de Psicología del Poder Judicial del Estado, con el propósito de buscar un mejor equilibrio en su estado emocional que permita iniciar o continuar el proceso de mediación. 88 ARTÍCULO 32. El proceso de mediación termina por: I. Convenio que solucione parcial o totalmente el conflicto; II. Decisión de uno de los mediados de no continuar con el proceso de mediación; III. Decisión del Mediador, al no respetar los mediados los principios y las normas del proceso de mediación; IV. Inasistencia de uno de los mediados a dos reuniones sin causa justificada; V. Negativa de los mediados a suscribir el convenio final; VI. Imposibilidad de cumplir los mediados el convenio; y VII. Antijuridicidad del convenio. La causa de terminación del proceso de mediación se hará constar por escrito. ARTÍCULO 33. El convenio se hará constar por escrito, el cual lo elaborará el Mediador; cada uno de los mediados conservará una copia con firmas autógrafas o huellas digitales y en el expediente físico y electrónico en su caso, sólo constará una copia simple, sin firmas y huellas. ARTÍCULO 34. El convenio debe contener: I. Proemio, en el que se asentarán la fecha, los nombres de los mediados; II. Declaraciones, los nombres, los datos generales y la personalidad de los mediados; III. Antecedentes, que es una breve relación de los hechos que motivaron el proceso de mediación, así como la referencia de haberlo llevado a cabo; IV. Cláusulas, que contengan de manera clara y ordenada los derechos y obligaciones de los mediados; y V. Nombre y firma de los mediados y del Mediador. En los convenios no se emplearán abreviaturas y las fechas y las cantidades se escribirán con letra. 89 ARTÍCULO 35. En el supuesto de la fracción IV del artículo 17 de este reglamento, el Director del Centro de Mediación remitirá el convenio al juez de la causa para su aprobación y el otorgamiento de la calidad de cosa juzgada. En los demás casos, los mediados de común acuerdo podrán presentar el convenio ante la autoridad competente para su ratificación. ARTÍCULO 36. Al concluir el proceso de mediación, el Mediador entregará a los mediados una encuesta de salida para su llenado, con el propósito de medir el grado de satisfacción de los usuarios y mejorar el servicio que se ofrece. ARTÍCULO 37. En fecha posterior a la celebración de los convenios derivados de los procesos de mediación, el Mediador se comunicará con los mediados vía telefónica a fin de saber si se ha cumplido o no el convenio, lo anterior, para efectos estadísticos del Centro de Mediación. La causa que impida entablar comunicación con los mediados deberá constar en la bitácora.” 15 c) LA MEDIACIÓN EN BAJA CALIFORNIA SUR.- El tercer Estado que abrió sus puertas a la mediación, con la creación de un Centro de Mediación, lo fue Baja California Sur, que aconteció el 22 de enero de 2001. Su función ha sido ofrecer de manera gratuita servicios de mediación y conciliación en materia civil, mercantil, penal (delitos de querella necesaria) así como en cuestiones comunitarias, para que las personas envueltas en un conflicto lo resuelvan de manera pacífica. Son métodos de solución de controversias complementarios a la función jurisdiccional. 15 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO ARTEAGA. http://www.tribunalqro.gon.mx/biblio/leeDoc.php?cual=30430- 90 d) LA MEDIACIÓN EN AGUASCALIENTES.- Los Medios de Justicia Alternativa en esta Entidad, justifican su existencia en el reclamo de la población de una administración de justicia confiable, eficiente, que fuera más sensible a las necesidades de la sociedad moderna, en la que se diera solución a las controversias de manera más ágil y eficaz, por lo que se planteó como medios participativos de justicia a la mediación, la conciliación y el arbitraje. Tales Medios de Justicia Alternativa, han sido utilizados en dicho Estado de manera exitosa para resolver de manera rápida y económica problemas relacionados con cuestiones familiares, como el divorcio o régimen de visitas; relaciones derivadas del arrendamiento, daños personales, daños y perjuicios, gastos médicos, asuntos mercantiles, hipotecarios, cumplimiento de contratos; concentrándose en los Tribunales del Estado la atención de los problemas insustituibles. Aún cuando no se contaba con las instalaciones adecuadas, el Centro de Mediación Familiar en el Estado de Aguascalientes inició actividades el primero de octubre de 2001. A continuación se duplican algunos artículos del capítulo primero de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes, de fecha 5 de noviembre de 2004, relativo a las disposiciones generales y cuyo apartado consta de siete artículos, los cuales precisan las características generales de los Medios Alternativos de Solución de Controversias, particularmente la mediación y la conciliación. “Artículo 1.- La presente ley tiene como finalidad regular la mediación y la conciliación, como medios voluntarios opcionales al proceso jurisdiccional, para 91 que los particulares resuelvan controversias cuando éstas recaigan sobre derechos de los cuales puedan disponer libremente, sin afectar el orden público. Artículo 2.- Los procedimientos de mediación y conciliación estarán a cargo del Centro de Mediación del Poder Judicial, a través de los mediadores y conciliadores adscritos al mismo. También podrán proporcionar servicios de mediación y conciliación los Jueces Menores Mixtos, las dependencias del Poder Ejecutivo y las Municipales que lo requieran para la mejor solución de los conflictos que ante ellas se presenten, de acuerdo con sus funciones, las instituciones privadas constituidas para tal efecto y las personas físicas. Artículo 3.- Todos los mediadores y conciliadores deberá someterse a la presente Ley y contar con certificación y registro del Centro de Mediación; además de contar con la capacitación que se requiera en materia de violencia y perspectiva de género, independientemente de que presten sus servicios para instituciones públicas o privadas, de conformidad con la presente Ley. Artículo 4.- Podrán someterse a mediación o conciliación los derechos y obligaciones susceptibles de transacción o convenio entre particulares, los que se relacionen con conductas que pudieran constituir delitos perseguibles por querella o en los cuales sea admisible el perdón de la víctima u ofendido para extinguir la acción penal y la facultad de ejecutar penas y/o medidas de seguridad, así como los relativos a la reparación del daño en los demás delitos.”16 e) LA MEDIACIÓN EN PUEBLA.- El Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla, por acuerdo pleno de fecha 13 de diciembre de 2002, autorizó la creación del Centro Estatal de Mediación, como un órgano administrativo adscrito a dicho Tribunal. El objetivo del Centro de Mediación es proporcionar a los ciudadanos una alternativa para dirimir conflictos interpersonales, inducir a la población a participar 16LEY DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/_PDF/18112008_114143.pdf - 92 en un procedimiento rápido, flexible y en el que las mismas partes en conflicto propongan la solución al mismo. La materia familiar es en la cual ha tenido mayor impacto social, el Centro Estatal de Mediación en el Estado en análisis, sin minimizar los alcances obtenidos en materia civil, mercantil, vecinal y en los delitos de querella por lo que hace a la materia penal. En el Nuevo Código de Procedimientos Civiles, de entrada en vigor primero de enero de 2005, se incorporan los sistemas alternativos de resolución de conflictos en cuyo Libro Sexto se regula lo relativo a los Medios Alternativos a la Administración de Justicia, reconociendo como tales a la mediación, la conciliación, las prácticas, usos, costumbres, tradiciones y valores culturales de los pueblos así como de las comunidades indígenas, el arbitraje y los procedimientos ante los jueces de paz, cuya introducción obedece a la necesidad de la mayoría de los poblanos para solucionar sus problemas a través de mecanismos económicos, simples y accesibles, en los que ellos mismos de manera directa participen en la solución de sus problemas. Siendo pertinente transcribir parte del contenido del Libro Sexto, del Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, en lo relativo a las reglas generales de los Medios Alternativos a la Administración de Justicia. “LIBRO SEXTO MEDIOS ALTERNATIVOS A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CAPÍTULO PRIMERO: REGLAS GENERALES Artículo 832.- Los medios alternativos son los mecanismos informales a través de los cuales, puede resolverse un conflicto de intereses en forma extraprocesal, coadyuvando así, a la justicia ordinaria. 93 Artículo 833.- Se reconocen como medios alternativos de solución de conflictos los siguientes: I.- La Mediación; II.- La Conciliación; III.- Las prácticas, usos, costumbres, tradiciones y valores culturales de los pueblos y las comunidades indígenas, y IV.- El Arbitraje. Artículo 834.- Salvo que la Ley disponga en otro sentido, los acuerdos adoptados por los interesados mediante los sistemas alternativos a que se refiere este libro, para su ejecución, requieren de homologación judicial, la que se substanciará conforme a las disposiciones siguientes: I.- El convenio adoptado por las partes o copia certificada del mismo, se presentará mediante un escrito ante Juez competente; II.- El Juez procederá a analizar el convenio y si considera que no contraviene derechos irrenunciables o de orden público lo declarará homologado, contra esta resolución no procede recurso; y III.- Homologado el convenio, su ejecución se substanciará conforme a las disposiciones que regulan la vía de apremio.”17 f) LA MEDIACIÓN EN OAXACA.- Mediante acuerdo 02/2002 de fecha 5 de julio de 2002, dictado por el Pleno del H. Tribunal Superior de Justicia de dicha Entidad, se aprobó la creación del Centro de Mediación Judicial, empezando sus funciones el 12 de julio siguiente. “El Centro de Mediación de Oaxaca es la única institución en esa entidad que cuenta con servicios de mediación y abre con este ejercicio, un canal para 17 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA. http://www.caip.org.mx/documentos/CodigoProcedimientosCivilesEstadoPuebla.pdf- 94 allegar la Justicia de una forma más rápida y económica a los diversos sectores que integran la sociedad oaxaqueña.” 18 “Se establecen como objetivo del Centro de Mediación de Oaxaca, las siguientes: • Promover el desarrollo de una cultura de relaciones humanas que potencie la solución de conflictos por medio del diálogo. • Proporcionar servicios de mediación a personas que desean resolver una disputa y no cuentan con los recursos necesarios para ello. • Atender conflictos de relaciones familiares, civiles, mercantiles y vecinales, donde las partes estén interesadas en una solución de acuerdo a intereses en común. • Ofrecer acciones de capacitación y divulgación sobre cuestiones de mediación. • Promover la colaboración, cooperación, e intercambios con instituciones y organismos públicos y privados.”19 Resultando importante en este espacio transcribir algunos artículos de la Ley de Mediación para el Estado de Oaxaca publicada en el Periódico Oficial del Estado de Oaxaca, el 12 de abril de 2004, del Capítulo I, Disposiciones Generales. “Artículo 4.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por: I.- Mediación: Método alternativo no adversarial para la solución de conflictos, mediante el cual uno o más mediadores, quienes no tienen facultad de decisión, 18 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.191. 19 Idem. 95 intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los mediados en conflicto, con el propósito de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga fin al mismo total o parcialmente; II.- Mediador: Persona física que interviene en la mediación facilitando la comunicación entre los mediados. Cuando intervenga más de un mediador se les denominará comediadores; III.- Mediados: Personas físicas o morales debidamente representadas que deciden voluntariamente someter el conflicto existente entre ellas a la mediación; IV.- Centro de Mediación Judicial: Órgano Auxiliar del Poder Judicial del Estado a que se refiere la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado; V.- Centros de Mediación Públicos: Todas aquellas Instituciones Públicas Estatales y Municipales que presten servicios de mediación, que deberá ser gratuita; VI.- Centros de Mediación Privados: Son todas aquellas personas que presten servicios de mediación con fines altruistas o de lucro; y VII.- Terceros auxiliares de la mediación: En todos los asuntos y a petición de ambas partes podrá requerirse el apoyo de expertos en la materia objeto de la mediación, cuya elección y honorarios estarán a cargo de los mediados en partes iguales, salvo acuerdo en contrario. Artículo 5.- La mediación será aplicable: I.- En materia civil, mercantil, familiar y vecinal o en aquellos asuntos que sean susceptibles de transacción o convenio, que no alteren el orden público, ni contravengan alguna disposición legal expresa o afecten derechos de terceros. Los derechos y obligaciones pecuniarios de los menores o incapaces, podrán someterse a mediación por conducto de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, sin embargo, el convenio resultante de la mediación deberá someterse a autorización judicial con intervención del Ministerio Público. Para los efectos de esta fracción, el convenio resultante de la mediación se regirá en los términos que establecen los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles del Estado. II.- En material penal en los delitos de querella y que no sean considerados como graves. 96 Para este efecto si el delito se encuentra en la etapa de averiguación ante el Ministerio Público, el convenio celebrado en mediación surtirá sus efectos y para el caso de que en el convenio existan obligaciones a plazo, el no ejercicio de la acción penal se dictará hasta que éstas queden totalmente cumplidas. Si el asunto se encuentra en etapa procesal ante el órgano jurisdiccional, el Centro de Mediación remitirá el convenio al Ministerio Público adscrito para que de no haber inconveniente legal solicite al juez el sobreseimiento de la causa anexándole dicho convenio. Para los efectos de esta fracción, el convenio resultante de la mediación se regirá en los términos que establecen los Códigos Penal y de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca. Artículo 6.- Los convenios celebrados en los Centros de Mediación no requerirán ratificación ante ninguna autoridad, quienes procederán con arreglo a las leyes correspondientes; pudiendo éstas elevarlos a la categoría de cosa juzgada y ejecutarlos legalmente. Artículo 7.- La mediación podrá tener lugar como resultado de: I.- La voluntad de las partes; II.- Una cláusula de mediación incluida en un contrato, siempre que conste por escrito; o III.- El desarrollo de un procedimiento jurisdiccional en el que las partes acuerden someterse a la mediación. La cláusula o el acuerdo de mediación, pueden determinar el someter a la mediación, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un asunto o contrato determinado; si éstas no se especifican, se presume que deberá recurrirse a la mediación en todas las diferencias que puedan surgir del mismo. Artículo 8.- Cuando exista una cláusula o acuerdo de mediación, estos tendrán el carácter de obligatorios y deberán realizarse en los términos que prevé esta Ley; en estos casos, los mediados deberán desahogarla al menos hasta la etapa de la sesión introductoria. Artículo 9.- La mediación es de carácter confidencial, implicando que toda persona que participe en la misma, incluidos el mediador, los mediados y sus representantes y asesores, todo experto independiente y cualquier otro individuo presente en alguna de las reuniones, no podrán divulgar a ninguna persona ajena 97 a la mediación, ni utilizar para fines distintos de la solución del conflicto, la información relativa a la mediación, ni la obtenida durante su desarrollo. Lo anterior, salvo acuerdo en contrario de los mediados respecto de ellos, que conste por escrito, que no contravenga disposiciones legales y que no afecte los intereses de terceros, ni de menores o incapaces. “20 g) LA MEDIACIÓN EN JALISCO.- El Centro de Resolución de Conflictos inicia actividades en cuanto a la promoción, difusión y capacitación en Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias, en el mes de septiembre de 1997, con la finalidad de impulsar el desarrollo e instrumentación de la mediación, como procedimiento autónomo en relación a la administración de justicia. h) LA MEDIACIÓN EN EL ESTADO DE MÉXICO.- El 11 de diciembre de 2002, el Consejo de la Judicatura del Estado de México, inauguro el Centro de Mediación y Conciliación. “La oportunidad para mediar o conciliar, puede ser antes, durante y/o después de un proceso judicial. Las materias susceptibles de ser sometidas a mediación o conciliación, son: • Civil, familiar y mercantil: Las partes pueden someter a mediación o conciliación, la regulación del cumplimiento de la sentencia ejecutoriada, • Penal: La ejecución de la sentencia podrá ser regulada a través de la mediación y de la conciliación por lo que se refiere a la reparación del daño.” 21 20LEY DE MEDIACIÓN PARA EL ESTADO DE OAXACA. http://www.pgjoaxaca.gob.mx/legislacion/013.pdf- 21 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.198. 98 “El Centro de Mediación y Conciliación de Tlalnepantla, Estado de México, fue inaugurado el 16 de enero de 2004, y el Centro de Mediación y Conciliación de Chalco; Estado de México, el 30 de junio de 2004.”22 Siguiendo los lineamientos antes marcados, se transcribe algunos artículos del Capítulo Primero del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, acordado por el Consejo de la Judicatura del Estado de México, en sesión celebrada el 5 de marzo de 2003. “CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES. Objeto. Artículo 1.1. El objeto de este reglamento es regular el servicio de la mediación y la conciliación extrajudicial para la pronta, pacífica y eficaz solución de la controversia. Naturaleza. Artículo 1.2. La mediación y la conciliación son medios alternativos, auxiliares y complementarios de la función jurisdiccional. No sustituyen la prestación del servicio de los órganos jurisdiccionales. Mediación y Conciliación. Artículo 1.3. Para los efectos de este reglamento se entiende por mediación, el trámite en el que uno o más mediadores intervienen en una controversia entre partes determinadas, facilitando la comunicación entre ellas con el objeto de construir un convenio. 22 Idem. 99 Se entiende por conciliación el proceso en el que uno o más conciliadores, asisten a las partes en conflicto, para facilitar las vías de diálogo, proponiendo alternativas y soluciones al conflicto. Oportunidad. Artículo 1.4. La mediación y conciliación pueden llevarse a cabo aun antes de iniciar cualquier proceso judicial, con la única condición de que los particulares manifiesten su voluntad de hacer uso de dichos medios alternos de solución de controversias. Una vez iniciado un juicio civil o penal, las partes podrán someter su conflicto a mediación o conciliación, sujetándose a los términos previstos en las leyes adjetivas correspondientes. En materia civil, familiar y mercantil, las partes podrán someter a mediación o conciliación la regulación del cumplimiento de la sentencia ejecutoriada. En materia penal, la ejecución de la sentencia sólo podrá ser regulada en cuanto a la reparación del daño; también podrá hacerse uso de la mediación o conciliación para restaurar las relaciones humanas y sociales afectadas por el delito. Acuerdo de sumisión. Artículo 1.5. El acuerdo para someterse a la mediación o conciliación podrá constar en contrato privado o en cualquier otro medio fehaciente. Materia de la mediación o conciliación. Artículo 1.6. Pueden ser materia de mediación o conciliación, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un determinado hecho, derecho, contrato, obligación, acción o pretensión. Si éstas no se especificaren, se presumirá que el acuerdo se extiende a todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre los interesados. 100 Asuntos que admiten la mediación o conciliación. Artículo 1.7. La mediación y la conciliación sólo se admitirán en los asuntos que sean susceptibles de transacción, cuyo conocimiento esté encomendado a los Tribunales del Poder Judicial del Estado, siempre que no se afecte la moral, o derechos de terceros, ni se contravengan disposiciones de orden público. Mediación o conciliación en materia penal. Artículo 1.8. Tratándose de conductas delictivas se admitirá la mediación y la conciliación en los delitos perseguibles por querella; sin embargo, en los perseguibles de oficio, sólo el pago de la reparación del daño podrá sujetarse a mediación o conciliación.”23 i) LA MEDIACIÓN EN GUANAJUATO.- El 27 de noviembre de 2003, inició actividades el Centro Estatal de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato. La Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato, establece que la mediación y la conciliación son formas autocompositivas asistidas, aplicables tanto en materia civil como en penal, en sede judicial o a través de la mediación privada. En materia civil, puede aplicarse la mediación en los conflictos que tengan relación con derechos de libre disposición y en materia penal, respecto de delitos perseguidos por querella. 23 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 101 En mediación familiar, es muy particular la función del mediador, asistiendo a las partes a establecer un ambiente propicio para el diálogo y la comunicación respetuosa y directa, poniendo especial atención en que las partes no lleguen a creer que tienen derecho a esperar de la solución de su conflicto algo de lo que no fueron capaces de crear cuando estaban en armonía. j) LA MEDIACIÓN EN TABASCO.- En dicha Entidad la implementación de la mediación tiene un tratamiento muy particular en relación con las Entidades antes referidas, ya que se toma la decisión de profesionalizar a los Secretarios de los Juzgados que llevaban a cabo la audiencia previa y de conciliación, con la finalidad de proveerlos de las herramientas necesarias para darle otro carácter al tradicional en relación a dicha audiencia. k) LA MEDIACIÓN EN COLIMA.- El Centro Estatal de Justicia Alternativa de Colima, es un órgano auxiliar del Poder Judicial, cuya actividad es regulada por la Ley de Justicia Alternativa, siendo de especial atención el contenido de los considerandos cuarto al octavo del Decreto 393 de fecha 22 de Septiembre de 2003, por el cual se aprobó la Ley de Justicia Alternativa del Estado y que a continuación se reproducen: “CONSIDERANDOS… CUARTO.- Que mediante Decreto No. 229 de fecha 22 de julio de 2002 y publicado el 23 del mismo mes y año, en el Periódico Oficial “El Estado de Colima”, se adicionó la fracción VII del artículo 1º de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, estableciéndose como garantía de toda persona la de resolver sus controversias de carácter jurídico a través de la justicia alternativa, de conformidad con los términos y formas que se establezcan en la Ley. 102 QUINTO.- Que de conformidad con la reforma constitucional señalada en el considerando anterior, se impuso a esta Soberanía la obligación de promulgar la Ley reglamentaria por la cual se haga efectiva la garantía consagrada como derecho del individuo. SEXTO.- Que del análisis de la exposición de motivos de las tres iniciativas presentadas y que se remitieron para su estudio y dictamen correspondiente, se destaca, como coincidencia general para dar cumplimiento al mandato constitucional, la necesidad de establecer por ley un sistema de medios alternativos para solucionar las controversias de carácter jurídico que se susciten entre los particulares, en las materias civil, familiar, mercantil y penal en delitos que se sigan por querella. SÉPTIMO.- Que en las iniciativas que se dictaminan aún cuando existen coincidencias en cuanto al objeto, principios, regulación y delimitación material de la Ley; a las figuras que como medios alternativos se proponen, así como en los procedimientos a seguir, se destacan también diferencias en lo que hace a la organización del sistema propuesto y al número de figuras que deben establecerse como medios alternativos. Así, en la iniciativa presentada por el Diputado Roberto Chapula De la Mora, se alude al arbitraje, a la mediación y a la conciliación como medios alternativos, los cuales son administrados por órgano auxiliar del Poder Judicial denominado Centro de Mediación; en tanto que en el Proyecto propuesto por la fracción parlamentaria del PAN, sólo se hace alusión a la figura de la mediación, misma que estará a cargo de un organismo público autónomo denominado Instituto Estatal de Mediación y, en la propuesta formulada por el Supremo Tribunal de Justicia, se contemplan procedimientos alternativos de la conciliación y la mediación, mismos que estarán a cargo de un Centro Estatal de Solución Alternativa de Conflictos. Además, en las iniciativas de los diputados del Partido Acción Nacional y del Supremo Tribunal de Justicia, se considera la posibilidad de que intervengan como mediadores y conciliadores, profesionistas independientes acreditados por el organismo encargado de tales procedimientos. OCTAVO.- Que sin dejar de reconocer la valía de cada una de las iniciativas presentadas, de sus aportaciones, así como el esfuerzo en su elaboración y calidad en su redacción y contenido, esta Comisión Dictaminadora considera por un lado, que debe tomarse como base para la formulación de la 103 Ley, la presentada por el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, realizando al respecto con apoyo de las otras dos iniciativas y de las sugerencias y opiniones de los especialistas, las adecuaciones que sean viables y pertinentes. Así, se considera que la Ley debe centrarse principalmente en los medios alternativos de solución de controversias que no se encuentren reglamentados en otra Ley y, en el caso del arbitraje, éste ya se encuentra regulado tanto en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Colima, como en le Código de Comercio; en tanto que circunscribir la Ley a una sola figura, significa limitar a un solo medio la solución de los conflictos, lo cual sería incorrecto si tomamos en cuenta que la justicia alternativa se da a través de diferentes medios como pueden ser, además de la mediación, la conciliación, los buenos oficios, la negociación o la amigable composición, entre otros. Igualmente, para la formulación del presente Decreto, se ha considerado que, en apego al principio constitucional que reglamenta, la denominación de la Ley, que establece su ámbito de validez material, debe señalar de manera general el término de Justicia Alternativa, circunscribiendo en tal denominación la posibilidad de que, dado el caso y las circunstancias, se contemplen todos los procedimientos no jurisdiccionales para la solución de las controversias. En el mismo sentido, toda vez que la fracción VII del artículo 1º de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, otorga la facultad en la administración de justicia a los tribunales del Estado sin distinguir si se refiere a la justicia tradicional o a la alternativa, se ha considerado que por razón de método y de ordenación adecuada de funciones, no es conveniente que se establezca un organismo público autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propios, sino más bien, que dentro de los órganos auxiliares que señala el artículo 67 de la propia Constitución como uno más de los depositarios del Poder Judicial, se cree el Centro encargado de administrar lo relativo a los medios que integran la Justicia Alternativa, lo que habrá de permitir que exista una adecuada ordenación en los principios, objetivos, estrategias, acciones y metas que componen la política pública en materia de administración de justicia...24 24 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 104 2.3. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA MEDIACIÓN.- Son los presupuestos en los cuales se apoya la mediación, se encuentran sujetos a evolución, afectan y son afectados de acuerdo a la cultura del lugar en el cual se desarrolla. Como ha quedado precisado en el capítulo que precede, la mediación es un procedimiento voluntario, confidencial y flexible, cuya finalidad es ayudar a dos o más personas o instituciones encuentren la solución a su conflicto en forma no adversarial, en el que interviene un tercero imparcial llamado mediador, quien no tomará las decisiones por los mediados, sino que les ayudará a facilitar su comunicación a través de un procedimiento metodológico, centrándose en sus necesidades para que pongan fin a la controversia en forma pacífica, satisfactoria y duradera; debiendo regirse por principios tales como la equidad y honestidad para lograr tales objetivos. La Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del ocho de enero de dos mil ocho, en su artículo ocho dispone que: “Son principios rectores del servicio de mediación, los siguientes: I.- Voluntariedad: La participación de los particulares en la mediación deberá ser por propia decisión, libre y auténtica; Confidencialidad: La información generada por las partes durante la mediación no podrá ser divulgada; II.- Flexibilidad: La mediación carecerá de toda forma rígida, ya que parte de la voluntad de los mediados; III.- Neutralidad: Los mediadores que conduzcan la mediación deberán mantener a ésta exenta de juicios, opiniones y prejuicios propios respecto de los mediados, que puedan influir en la toma de decisiones; IV.- Imparcialidad: Los mediadores que conduzcan la mediación deberán mantener a ésta libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias personales, que impliquen la concesión de ventajas a alguno de los mediados; 105 V.- Equidad: Los mediadores propiciarán condiciones de equilibrio entre los mediados, para obtener acuerdos recíprocamente satisfactorios; VI.- Legalidad: La mediación tendrá como límites la voluntad de las partes, la ley, la moral y las buenas costumbres; VII.- Economía: El procedimiento deberá implicar el mínimo de gastos, tiempo y desgaste personal.”25  En ese orden de ideas, el numeral 5º de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes dispone lo siguiente: “Los procedimientos de mediación y conciliación se sujetarán a los principios de rapidez, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y equidad; serán proporcionados por personas aptas y capacitadas para tal efecto, quienes acreditarán contar con las actitudes idóneas desde la perspectiva de género, para substanciar dichos procedimientos, libres de estereotipos, prejuicios o conceptos de subordinación de un género hacia otro. Además, serán gratuitos cuando se impartan por el Centro de Mediación del Poder Judicial, Juzgados Menores Mixtos, dependencias del Poder Ejecutivo, instancias municipales o universidades. Los servicios de mediación y conciliación proporcionados por instituciones privadas o por personas físicas, serán remunerados en forma convencional, pero en ningún caso el monto de la remuneración excederá del equivalente al 10% del valor del asunto motivo del conflicto mediado, si éste es susceptible de cuantificarse económicamente, salvo pacto expreso en contrario…”26 25 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 26LEY DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/_PDF/18112008_114143.pdf - 106 Por su parte, en los numerales 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13 y 1.14, del Reglamento de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, se establecen los principios que deben ser aplicables en dicha Entidad, al procedimiento de mediación o conciliación, de la forma que se transcribe a continuación: “Artículo 1.9. La mediación y la conciliación se rigen por los principios de voluntariedad, gratuidad, neutralidad, confidencialidad e imparcialidad. Principio de voluntariedad. Artículo 1.10. La mediación y la conciliación son voluntarias por lo que no podrán ser impuestas a persona alguna. Principio de gratuidad. Artículo 1.11. La mediación y la conciliación es un servicio totalmente gratuito por lo que el Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial no cobrará retribución alguna por la prestación de sus servicios. Queda prohibida toda clase de dádiva o gratificación a los empleados del Centro. Principio de neutralidad. Artículo 1.12. Los mediadores-conciliadores no deben hacer alianza con ninguno de los participantes en conflicto. Principio de confidencialidad. Artículo 1.13. No debe divulgarse lo ocurrido dentro de los procesos de mediación o conciliación, excepto con el consentimiento de la totalidad de los participantes involucrados. Principio de imparcialidad. Artículo 1.14. El mediador-conciliador asignado a un determinado asunto, no debe actuar a favor o en contra de alguno de los participantes en conflicto.”27 Sin alejarse de los principios antes mencionados, el artículo 4º de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima, dispone: 27REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 107 “Los medios alternativos de solución de conflictos previstos en este ordenamiento, pretenden fomentar la convivencia armónica e inducir a una cultura de paz social, solucionando los conflictos de naturaleza jurídica que surjan en la sociedad, a través del diálogo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad por lo que son principio rectores de esta Ley la no obligatoriedad, la imparcialidad, la buena fe y la equidad entre las partes.”28 Por su parte en artículo 835 visible en el capítulo segundo del Libro Sexto del Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, prevé los principios que rigen la mediación, y son del siguiente tenor: “La mediación es un procedimiento mediante el cual las personas que tienen un conflicto entre sí, solicitan la intervención de un tercero que facilite la comunicación para que de manera conjunta y pacífica obtengan un acuerdo satisfactorio, evitando el proceso judicial. La mediación se rige bajo los principios siguientes: Voluntariedad.- La participación en el procedimiento de mediación debe ser por propia decisión y no obligatoria. Confidencialidad.- Lo tratado en mediación no podrá ser divulgado por el mediador, a excepción de los casos en los que la información se refiera a un ilícito penal perseguible de oficio. Las actuaciones que se practiquen en este procedimiento, incluyendo los testimonios o confesiones expresadas por las partes no tendrán valor probatorio, ni incidirán en los juicios que se sigan en los Tribunales. Flexibilidad.- En el procedimiento de mediación prescindirá de toda forma, para poder responder a las necesidades de los mediados. Neutralidad.- El mediador debe mantener una postura y mentalidad equilibrada para no ceder a sus inclinaciones o preferencias. 28LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 108 Imparcialidad.- El mediador deberá actuar libre de favoritismos, inclinaciones, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer diferencia alguna. Equidad.- El mediador debe procurar que el acuerdo al que lleguen los mediados, satisfaga sus intereses de manera justa. Legalidad.- Son materia de este procedimiento, los conflictos derivados de los derechos que pueden ser objeto de convenio. Honestidad.- El mediador debe abstenerse de intervenir cuando se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento que para los servidores judiciales establece este Código. Tampoco intervendrá o dará por fracasada la mediación, cuando por su naturaleza o la conducta de los interesados, el asunto no sea mediable.”29 Por lo antes expuesto corroboro que la mediación es un procedimiento voluntario, ya que la participación de los mediados debe ser por decisión propia y no obligatoria; autocompositivo, pues la determinación de los mediados para acudir, permanecer o retirarse de dicho procedimiento es exclusiva de ellos, así como decidir sobre la información que revelan, hasta resolver si llegan a un acuerdo o no, siempre y cuando las decisiones que en su caso tomen sean permitidas por la ley. Siendo pertinente precisar que en algunas legislaciones se regula la mediación como instancia obligatoria, lo que significa que deben asistir a reuniones en búsqueda de una solución a su controversia; no así que sea obligatorio resolver sus diferencias a través de la mediación. En cuanto a las cuestiones ventiladas en el proceso de mediación, no podrán ser divulgadas por el mediador (salvo aquella información que se refiera a un ilícito penal y que la ley correspondiente así lo determine). El mediador debe 29 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA. http://www.caip.org.mx/documentos/CodigoProcedimientosCivilesEstadoPuebla.pdf- 109 informar a las partes sobre la importancia y alcances de la confidencialidad, solicitando su compromiso a fin de encontrar una solución a la problemática que enfrenten. El principio de confidencialidad involucra a todos los participantes, es decir, mediador, mediados, así como a todas las personas vinculadas en dicho procedimiento, tales como testigos, etc.., Con la finalidad que en la mediación se aborden las situaciones más profundas del conflicto, es importante crear un espacio que genere confianza para que los mediados puedan expresar a plenitud todas las cuestiones inherentes al conflicto, para facilitar un intercambio de propuestas directas entre las partes, asegurando con ello, alcanzar un acuerdo satisfactorio y duradero. El procedimiento de mediación debe carecer de formas estrictas a fin de responder a las necesidades particulares de los mediados, pues si bien este procedimiento posee una estructura en las que se consideran distintas etapas y reglas elementales, no debe entenderse como un procedimiento estructurado e inflexible, ya que, en cada caso particular, los mediados convienen la forma en que se desarrollará efectiva y eficazmente dicho procedimiento a efecto de alcanzar acuerdos eficientes y satisfactorios para ambas partes. El mediador no debe limitar la duración de la negociación entre los mediados, excepto cuando con su continuación se atente contra los intereses de alguna de las partes o cuando los recursos para avenir a los mediados se hayan agotado, sin alcanzar acuerdo alguno. El mediador debe mantener una postura y mentalidad firme, debe sustraer sus puntos de vista relacionados con el asunto materia de mediación, a fin de evitar inducir a las partes arribar a la solución que él considere adecuada; debe abstenerse de emitir juicios, opiniones o resoluciones, respetando las decisiones que adopten los mediados, sin olvidar las limitantes impuestas por la legislación aplicable y de las cuales se ha hecho referencia en el presente trabajo de investigación. 110 Además de la neutralidad con la cual debe actuar el mediador, debe asumir una actitud de imparcialidad, libre de favoritismos o prejuicios; tratando a los mediados con absoluta igualdad. No debe haber inclinación por parte del mediador a favor de ninguna de ellas; debe contener sus impulsos naturales de agrado con determinada idea, situaciones o personas que se encuentren involucradas en el procedimiento; lo anterior toda vez que los mediados al sentir el mismo trato, podrán exponer de manera confiada todas las circunstancias que envuelvan el conflicto. Es indispensable que de manera anticipada se puntualice en que casos un mediador estará impedido para atender un asunto, ejemplo de ello, cuando implique para él un conflicto de intereses por existir determinados vínculos entre él y alguno de los mediados, como puede ser parentesco, trabajo, amistad o incluso enemistad. Pero, en circunstancias donde aunque existan vínculos que el mediador considere no afectará el procedimiento desde su punto de vista, deberá hacérselo saber a los mediados para que ellos decidan si es apropiada o no su participación como mediador en su conflicto. El principio de equidad esté encaminado a procurar que el acuerdo al que lleguen los mediados sea comprendido por éstos en todos sus alcances a fin de que sea justo y duradero. Cuando el mediador detecte un desequilibrio en la expresión de la voluntad plasmada, deberá sobre las bases de sus intervenciones, balancear el procedimiento a fin de encontrar un equilibrio, a fin de que el acuerdo obtenido sea mutuamente beneficioso. El procedimiento de mediación sólo puede llevarse a cabo en los conflictos derivados de los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de los mediados, de ahí, el principio de legalidad. Cuando al mediador le genere duda en cuanto a la legalidad o viabilidad de un acuerdo, deberá recomendar a los mediados se alleguen de información de expertos en el campo relacionado con el contenido del acuerdo, antes de finalizarlo, teniendo el debido cuidado para no 111 perjudicar el procedimiento de mediación o a alguno de los mediados con su intervención. Finalmente, lo que se pretende con el procedimiento de mediación es alcanzar la solución de los conflictos que se sometan al mismo, de manera rápida, eficaz y económica. El Código de Ética para Mediadores del Instituto Mexicano de la Mediación, A.C., dispone en su artículo 3º el principio de autodeterminación, al referir: “El mediador reconocerá en todo momento que el proceso de mediación se sustenta en el principio de autodeterminación, es decir, que el proceso de mediación se fundamenta en la libre voluntad y determinación de las partes para alcanzar una solución amigable a los puntos controvertidos materia de la mediación, sin que dicha solución sea coercible. En virtud de lo anterior, el mediador deberá respetar la decisión de cualquiera o de ambas partes en caso de que decidan separarse, temporal o permanentemente, del proceso de mediación.”30 En el diverso numeral 4º establece el principio de imparcialidad en los siguientes términos: “La imparcialidad en el mediador es el punto central del proceso de mediación. El mediador deberá limitarse a participar en aquellos asuntos en los cuales pueda conducirse de manera imparcial. Para efectos de lo anterior, el mediador deberá abstenerse de participar en asuntos en los que tenga algún conflicto de intereses; y en caso de que, una vez iniciado el proceso de mediación, sobrevengan circunstancias que impidan al 30 CÓDIGO DE ÉTICA PARA MEDIADORES DEL INSTITUTO MEXICANO DE LA MEDIACIÓN, A.C. www.imm.org.mx/imm/codigo.htm-21k- 112 mediador mantenerse imparcial frente a las partes en conflicto, éste deberá retirarse del proceso observando en todo momento las reglas que para tal efecto dicte el Instituto.”31 Regulando el principio de confidencialidad en el artículo 5º, así: “El mediador deberá conducir el proceso de mediación con absoluta confidencialidad. Para tal efecto, los términos y condiciones para la recepción, manejo y revelación de información confidencial deberá discutirse entre el mediador y las partes para evitar cualquier revelación no deseada de información, incluso entre las mismas partes en conflicto.”32 Por su parte, los estudiosos en el campo de la mediación señalan una serie de principios que deben tenerse en consideración en el procedimiento de mediación, coincidiendo en su mayoría con aquellos que las legislaciones de nuestro país contemplan, y de los cuales a manera de ejemplo, se ha hecho referencia con antelación, pero también refieren algunos otros que no se encuentran regulados expresamente en la ley, no obstante ello de alguna forma están implícitos en los principios antes mencionados o en su caso son complemento de aquellos. Cecilia Azar Mansur, distingue como rasgos de la mediación además de la voluntariedad, la flexibilidad, la imparcialidad y la confidencialidad, los siguientes: La especialización, refiriendo al respecto: “Los particulares que acuden a la mediación o al arbitraje buscan contar con un tercero que conozca y entienda su conflicto, cuya práctica demuestre experiencia en la materia discutida.”33, y particularmente en la mediación se requiere además del conocimiento en la materia (familiar, comercial, etc…) ciertas cualidades para lograr la avenencia de 31 Idem. 32 Idem. 33 AZAR Mansur, Cecilia. Op. Cit. P.30. 113 los mediados y en ocasiones debe manejar los aspectos emocionales de las partes, señalando que el mediador o conciliador debe desarrollar las siguientes habilidades:  “escuchar a las partes;  facilitar el diálogo y la comunicación entre ellas;  descubrir sus verdaderos intereses que tal vez no coincidan con sus pretensiones o posturas iniciales;  conducir el procedimiento según los momentos emocionales de las partes, la disponibilidad o rechazo al arreglo (optar o no por reuniones separadas, interrumpir alegatos o agresiones entre las partes u optar por permitir su expresión…);  generar un ambiente propicio para la construcción de opciones de solución;  apoyarlos en la redacción y cumplimiento del acuerdo alcanzado.”34 Onerosidad, “Los árbitros y mediadores o conciliadores son personas físicas que perciben honorarios por sus servicios profesionales; su remuneración es comúnmente cubierta por las partes.35 “En algunos programas sistematizados del Poder Judicial, los terceros neutrales que asisten a los particulares reciben un salario como funcionarios del propio Tribunal, sin embargo, ésta es la excepción, en lo general son las partes quienes cubren los honorarios y gastos; ello favorece también el cumplimiento voluntario del resultado del proceso y la participación en el mismo.”36 34 Ibidem, P.31. 35 Ibidem, P. 34. 36 Idem. 114 2.4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA MEDIACIÓN.- La mediación es un mecanismo consensual, estrictamente voluntario, que solamente puede aplicarse ante el consentimiento expresado por las partes involucradas; el tercero neutral (mediador) tiene una función facilitadora del diálogo, de su habilidad y experiencia depende en gran medida que las partes alcancen un arreglo que puedan cumplir. El desarrollo de la mediación en el país, se ha dado en dos niveles que determinan su naturaleza jurídica. A) Mediación Privada.- La naturaleza consensual de la mediación es innegable. Las partes convienen las bases sobre las cuales intentarán resolver su conflicto, en este orden de ideas, una alternativa es llevar la mediación ante un mediador elegido por los mediados y quien conducirá el procedimiento de la forma que considere apropiada y que haya sido acordada con las partes; o en su caso, los involucrados pueden en una cláusula compromisoria o convenio pactar como forma de solución en caso de controversia, someterse a un procedimiento de mediación institucional en el que se aplique un reglamento procesal previamente redactado y en donde normalmente la institución elige al mediador. En ambos casos resulta adecuado determinar un plazo en el cual si no se llega a un acuerdo se entenderá finalizada dicha etapa, dando inicio al siguiente mecanismo convenido o en su caso, el procedimiento ante la instancia judicial. En este tipo de mediación el mediador es una persona física de investidura privada, cuyos honorarios por sus servicios son cubiertos por las partes. b) Mediación en Sede Judicial.- En diversos Estados de la República Mexicana el poder judicial ofrece a los gobernados medios distintos para atender sus demandas a través de los Centros de Justicia Alternativa o de Asistencia Jurídica y comúnmente tienen su sede en el Tribunal Judicial de la Entidad Federativa y forman parte de su estructura orgánica. 115 Este sistema tiene sustento en una ley (Ley de Justicia Alternativa) o en la decisión del Pleno del Tribunal, y no en un reglamento de carácter privado. En algunas reglamentaciones basta con la referencia del juez o el citatorio del director del centro para que las partes se vean ante el compromiso de intentar solucionar su conflicto a través de la mediación; y en otras, únicamente ante la iniciativa de las partes se activa la función del centro de mediación. Los mediadores son funcionarios del Poder Judicial, lo que les otorga una investidura distinta. De lo anterior, se deduce que por su naturaleza la mediación puede ser obligatoria, voluntaria u optativa. • “Obligatoria: cuando existe una disposición legal o normativa que imponga dicha vía a las partes involucradas en el conflicto. • Voluntaria: cuando las partes se someten a la mediación por propia y deliberada decisión, sin que se encuentren compelidas a hacerlo por ninguna disposición legal o normativa. • Optativa: cuando la ley confiere la opción de someterse a ella a una o a la otra parte, pero esa alternativa es vinculante para la otra.”37 2.5. OBJETIVOS DE LA INSTITUCIÓN.- Como se ha señalado de manera reiterada, la mediación es un proceso alternativo de resolución de controversias, cuya finalidad es la búsqueda de soluciones que satisfagan las necesidades de las partes, logrando una 37 DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P.79. 116 comprensión más clara del conflicto al situarse en la postura de su contrario para llegar a un acuerdo. La idea de llegar a una solución en la mediación, es precisamente no imponerla por terceras personas, como en el caso de los jueces o árbitros, sino que es creada por las partes. A diferencia del proceso judicial, en la mediación se trata de establecer un criterio de equidad, donde lo más importante es mantener situaciones duraderas entre individuos y grupos, en lugar de arribar a una solución aislada, con rígidas aplicaciones jurídicas. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación. El gran aporte de la Mediación al conflicto es la sustitución de la concepción tradicional de ganar-perder en las disputas, por ganar-ganar, pues este cambio de concepción no sólo afecta a los resultados, sino también al proceso mismo, ya que modifica la actitud de las partes, de ahí que a la mediación se le pueda identificar como una negociación cooperativa, en la medida que promueve una solución en la que las partes implicadas ganen un beneficio y no sólo una de ellas, es decir, la clásica postura enfrentada del proceso judicial se abandona por una metodología distinta donde el mediador se reúne con las partes, por separado, o con ambas a la vez, para ayudarlos a obtener un acuerdo. La Mediación se basa en la actuación neutral, imparcial y sin ningún poder de decisión del mediador, el cual actúa como canal de comunicación en un proceso de negociación, ayudando a las partes a centrarse preferentemente en el presente, con el objetivo de lograr una solución al problema o disputa existente entre ellas, e intentando que lleguen a un acuerdo válido, satisfactorio y duradero, al ser quienes mejor tienen conocimiento de lo realmente sucedido saben hasta donde pueden ceder sus pretensiones. Para lograr un acuerdo el mediador deber emplear una técnica adecuada de comunicación, en donde las partes en conflicto escuchen sus puntos de vista, y, aún y cuando no estén de acuerdo con los mismos, traten de comprenderlos. 117 “Para ello se requiere que el mediador sea una persona que no solo cuente con los conocimientos de un mediador común, sino que sea indispensable actualizarse y capacitarse constantemente, para que resulte eficaz en la mediación, contando con los conocimientos tanto teóricos como prácticos, por lo que debe ser conocedor de los valores y virtudes humanos, de acuerdo al contexto social en que se ejerce la mediación en un determinado tiempo, cultura y sociedad, y contar necesariamente con tales valores, es decir tener calidad humana y sobre todo profesionalismo y ética que lo avale, para poder transmitir con armonía, paciencia y efectividad la cultura de la paz, lo que llevará a obtener el resultado deseado al ayudar a sus mediados a comunicarse eficazmente, aflorando sentimientos y valores que les permitan encontrar su propia y mejor solución a su problema.”38 A decir de la autora Gladys Stella Álvarez, los objetivos del movimiento Resolución Alternativa de Disputas (RAD) son los siguientes:  “Mitigar la congestión de los tribunales;  Reducir el costo de la resolución de los conflictos;  Reducir la demora en la resolución de los conflictos;  Incrementar la participación de la comunidad en los procesos de solución de conflictos;  Facilitar el acceso a la justicia;  Suministrar a la sociedad formas más efectivas de resolución de disputas. 38 Sin/autor. Ensayos sobre mediación. Presentación Anne Kafzyk. Ed. Porrúa. México. 2006. P.17. 118 En la medida en que estos objetivos se vayan logrando dentro del sistema social estará produciéndose el pasaje de un sistema ineficiente de resolución de conflictos a uno eficiente, si admitimos que un sistema podrá ser calificado de eficiente cuando cuente con numerosas instituciones y procedimientos que permitan prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte, con el menor costo posible y sobre la base de las necesidades e intereses de las partes y cuando, además se cumpla con el principio de subsidiariedad por el cual los conflictos deberán ser tratados primero al más bajo nivel, en la mayor medida posible en forma descentralizada y luego, cuando sea absolutamente necesario, al más alto nivel. Si el sistema es la sociedad en su conjunto, el más alto nivel está en el Poder Judicial. Allí recién debe recibirse el conflicto después de haberse intentado otros métodos de solución, salvo que intereses superiores así no lo aconsejen. La incorporación de la RAD, tanto en el ámbito privado como público, es una condición para que el sistema de justicia funcione adecuadamente.”39 Por su parte, el artículo 9 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, establece como objeto del Centro de Justicia Alternativa: “I.- El desarrollo y la administración eficaz y eficiente de la mediación como método alterno de solución de controversias; II.- La prestación de los servicios de información al público, sobre los métodos alternativos de solución de controversias y en particular, sobre la Mediación; así como de orientación jurídica, psicológica y social a los mediados, durante la substanciación de aquella; 39 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P.24. 119 III.- La capacitación, certificación, selección, registro y monitorio de los medidores para el servicio público y privado; a efecto de garantizar altos índices de competencia profesional; IV.- La difusión y divulgación permanente de los servicios que presta; V.- El fortalecimiento de sus funciones y la ampliación de sus metas, a partir de su experiencia y del intercambio permanente con instituciones públicas, privadas, nacionales y extranjeras; VI.- La supervisión constante de su servicio y su retroalimentación oportuna, para mantenerlo dentro de niveles superiores de calidad; VII.- El apoyo al trabajo jurisdiccional del Tribunal; VIII.- El diseño y actualización de su normatividad interna, que será aprobada por el Pleno del Consejo; IX.- La optimación de sus servicios a través de la aplicación de programas de investigación, planeación y modernización científica y tecnológica; y X.- Cumplir con las disposiciones legales aplicables, así como con las que le atribuya expresamente esta ley, sus disposiciones reglamentarias y los acuerdos que emita el Consejo.”40 De lo expuesto, concluyó que el objetivo primordial de los medios alternativos de solución de controversias (entre ellos la mediación) es brindar a los sujetos de derecho el acceso a la tutela judicial donde impere la cultura del diálogo y el eminente abandono a la cultura del litigio, a fin de obtener una resolución rápida, confidencial, informal o poco formal, flexible, económica, 40 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 120 satisfactoria y justa; sin que pase desapercibido que no todos los conflictos pueden encontrar solución a través de estos métodos dada la naturaleza del conflicto, por que las partes no se interesen en obtener solución a sus conflictos a través de estas vías, por estar comprometido el orden público o porque sea su deseo hacer valer su inalienable derecho a someter su controversia a una resolución judicial. 2.6. ELEMENTOS QUE LA COMPONEN.- De acuerdo a la información obtenida sobre el tema materia de esta investigación, afirmo que en la mediación intervienen elementos materiales y humanos, siendo estos últimos trascendentales para el desarrollo de la misma, con independencia del tipo de mediación elegida por las partes para resolver su controversia; por lo que, para reafirmar tal conclusión se citan los artículos de algunas legislaciones locales en la República Mexicana en los cuales se regula lo relativo a tales elementos. En primer lugar, se expone el artículo 2º de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, el cual establece el significado de los términos que para efectos de la mencionada ley se mencionarán a lo largo de su articulado; especificándose en este apartado aquellos que tienen relación directa con el punto materia de estudio, siendo los previstos en las fracciones III, IV, VI, VII, IX, XI, XII, XIII, XIV y XVI, cuyo contenido es el siguiente: “Artículo 2. Para efectos de esta Ley, se entenderá por: I… II. … III. Centro: Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. IV. Consejo: Consejo de la Judicatura del Distrito Federal. V… 121 VI. Co – mediador: mediador autorizado por el Centro para asistir al mediador asignado a la atención de una determinada controversia, aportando sus experiencias, conocimientos y habilidades. VII. Instituto: Instituto de Estudios Judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. VIII. .. IX. Ley: Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal. X… XI. Mediados: personas físicas o morales que, después de haber establecido una relación de variada naturaleza jurídica, se someten a la mediación, en busca de una solución pacífica a su controversia. XII. Mediador: especialista capacitado y registrado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal para conducir el procedimiento de mediación e intervenir como facilitador de la comunicación y la negociación entre particulares involucrados en una controversia. XIII. Orientador: especialista en mediación, cuya función consiste en informar al público interesado sobre el servicio de mediación, valorar si las controversias que se plantean son susceptibles de ser resueltas mediante este procedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes. XIV. Registros: padrón de mediadores certificados por el Centro de Justicia Alternativa. XV… XVI. Tribunal: Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.”41 Las fracciones IV a IX de la Ley de Medios Alternos de Solución de Conflictos para el Estado de Querétaro, prevén lo siguiente: “Artículo 2.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: I.- … 41 Idem. 122 I.- … II.-… III.-… IV.- Centro Estatal: el Centro Estatal de Medios Alternos de Solución Conflictos. V.- Tribunal: el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Querétaro. VI.- Pleno: pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado. VII.- Director: el servidor público encargado del centro estatal de medios alternos de solución de conflictos. VIII.- Coordinador: el servidor público encargado de la coordinación y supervisión de los Comisionados de medios alternos de solución de conflictos. IX.- Comisionado de Medios Alternos: los servidores públicos dependientes del Poder Judicial o de cualquier otra institución o entidad pública, autorizada y certificada para prestar los servicios de Justicia Alterna y que intervienen directamente con las partes en conflicto para la solución de sus controversias, coadyuvando como facilitador de la comunicación entre las partes en conflicto, pero sin hacer propuestas de arreglo o mediante la recomendación o proposición de posibles soluciones a su problema.”42 Por su parte, el capítulo segundo de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes, denominado “De los Mediadores y Conciliadores” en su artículo 8, dispone: “Los mediadores y conciliadores podrán ser oficiales y privados. Oficiales son aquellos que se encuentren adscritos al Centro de Mediación, Juzgados Menores Mixtos, dependencias del Poder Ejecutivo, instancias municipales o universidades. Privados son las personas físicas que hayan sido autorizadas mediante una certificación y registro del Centro de Mediación para desempeñar 42 LEY DE MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO. 27/09/06.pdf.004.- LEY DE MEDIACIÓN PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLCITOS PARA EL…. www.legislaturaqro.gob.mx/index.php?option=com_jcalpro&Itemid=1&extmode=view&extid=181-67k- 123 estas funciones, las cuales podrán realizar en forma individual o como integrantes de una institución de mediación o conciliación privada.”43 El artículo 18, de la citada ley establece: “El Centro de Mediación del Poder Judicial es un organismo auxiliar de la Presidencia del Supremo Tribunal de Justicia del Estado.”44 El numeral 836 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, regula lo relativo a lo que he identificado como elementos materiales y humanos en el procedimiento de mediación, en los siguientes términos: “El medio alternativo a que se refiere el artículo anterior, queda a cargo del Centro Estatal de Mediación y de sus dependencias regionales, sin perjuicio de que puedan intervenir los siguientes: I.- La Procuraduría del Ciudadano; II.- Los Jueces Municipales del interior del Estado; III.- Los Jueces de Paz; IV.- Los Jueces Indígenas, y V.- Los Notarios del Estado.”45 El contenido del artículo 2º de la Ley de Mediación para el Estado de Oaxaca, es del tenor literal siguiente: “El Estado promoverá la mediación en todos los ámbitos de la vida social mediante el establecimiento de Centros de Mediación públicos y privados. Los Alcaldes o Jueces Municipales conocerán como instancia 43LEY DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/_PDF/18112008_114143.pdf - 44 Idem. 45 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA. http://www.caip.org.mx/documentos/CodigoProcedimientosCivilesEstadoPuebla.pdf- 124 mediadora en los asuntos que se presenten en su comunidad en los términos de la presente Ley.”46 Regulando dicha ley, en las fracciones II, III y VII del artículo 4, el elemento humano de la mediación, de la siguiente manera: “I.-… II.- Mediador: Persona física que interviene en la mediación facilitando la comunicación entre los mediados. Cuando intervenga más de un mediador se les denominará comediadores; III.- Mediados: Personas físicas o morales debidamente representadas que deciden voluntariamente someter el conflicto existente entre de ellas a la mediación. IV.-… V.-… VI.-… VII.- Terceros auxiliares de la mediación: En todos los asuntos y a petición de ambas partes podrá requerirse el apoyo de expertos en la materia objeto de la mediación, cuya elección y honorarios estarán a cargo de los mediados en partes iguales, salvo acuerdo en contrario. Y en las fracciones IV, V, VI, lo relativo a los elementos materiales de la mediación, al disponer: “IV.- Centro de Mediación Judicial: Órgano Auxiliar del Poder Judicial del Estado a que se refiere la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado; V.- Centros de Mediación Públicos: Todas aquellas Instituciones Públicas Estatales y Municipales que presten servicios de mediación, que deberá ser gratuita; VI.- Centros de Mediación Privados: Son todas aquellas personas que presten servicios de mediación con fines altruistas o de lucro…”47 46LEY DE MEDIACIÓN PARA EL ESTADO DE OAXACA. http://www.pgjoaxaca.gob.mx/legislacion/013.pdf- 47 Idem. 125 Siguiendo los mismos lineamientos de las disposiciones antes invocadas, la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua, prevé: “Artículo 5.- Para efectos de la presente Ley se entenderá por: I.-… II.- Mediador: Persona preparada para conducir profesionalmente una mediación. III.- Mediados: Personas que son parte en un conflicto y que acuden a la mediación para tratar de resolverlo de común acuerdo.”48 Finalmente, en lo tocante a este apartado en cuanto a legislación, se trascribe lo conducente al artículo 3 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima, que reza: “I.-… II.- Mediación, el procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en un conflicto, asistidas por un tercero imparcial, llamado mediador, conjuntamente participan en dirimir una controversia y elaboran un acuerdo que le ponga fin, gracias a la comunicación que éste propicia; III.-… IV.- Centro Estatal, Centro Estatal de Justicia Alternativa del Estado de Colima; V.- Centro Regional, Centro Regional de Justicia Alternativa; VI.- Reglamento, Reglamento de la Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Colima; VII.- Tribunal, Supremo Tribunal de Justicia del Estado; VIII.-Pleno, Pleno del Supremo Tribunal de Justicia del Estado; 48LEY DE MEDIACION DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/chihuahua/leyes/Ley%20de%20Mediación%20del%20Esta do520de%Ch...- 126 IX.- Especialistas, los servidores públicos capacitados por el Centro Estatal, así como los profesionistas independientes certificados por el mismo, para la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos previstos en esta Ley; X.-… XI.- Ley Orgánica, la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado; XII.-…” 49 Con independencia de que se ventile un conflicto a mediación de manera privada o en sede judicial, los elementos indispensables en todo tipo de mediación son los mediados y el mediador; es decir, las personas en conflicto y el tercero neutral que intervendrá de acuerdo a las atribuciones que la ley le otorgue para tal efecto. En la mediación la intervención de los mediados es preponderante, al ser quienes deciden o no resolver su conflicto a través de este medio alternativo de solución de controversias, pero es importante destacar la figura del mediador, por ser el conducto a través del cual podrán comunicarse las partes, de ahí la importancia de su intervención en el procedimiento de mediación. El doctrinario Guillermo Pacheco Pulido, conceptualiza al mediador como: “El tercero neutral que facilita la comunicación en el procedimiento de la mediación. Estructura el diálogo entre las partes, para que lleguen a su propio acuerdo. El mediador conduce el procedimiento. Reconoce y comprende las emociones de las partes. Debe ser asertivo, realizar una escucha activa. Debe ganarse la confianza, saber escuchar, ser flexible e imparcial”50 49LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 50 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.18. 127 En resumen las características que como perfil le asigna el citado autor al mediador, son:  “Flexible.- Tener disposición al cambio;  Tolerante ante el cambio y la diversidad;  Responsable y comprometido, con su función;  Empático.- Debe saber identificar con claridad los intereses de las partes;  Creativo.- Para favorecer la visión del futuro;  Asertivo.- Para moderar la forma de expresarse; y  Neutral e imparcial. Además debe tener:  Actitud colaborativa.- Es decir participar activamente; y  Actitud investigadora.- Saber urgar los motivos que generaron el conflicto.”51 El autor Christopher Moore, en su obra El Proceso de Mediación, destaca entre otras características con las que el mediador debe contar: “a) Imparcialidad: significa una opinión no tendenciosa o la falta de preferencia a favor de alguno/s de los negociadores. Neutralidad: alude al comportamiento o la relación entre el mediador y los contendientes. b) El mediador no debe promover actos prejudiciales para los intereses de alguna de las partes. También tiene que ver con este deber que el mediador no espere recoger beneficios o retribuciones especiales de una de las partes como compensación de los favores prestados al encauzar la mediación”52 51 Idem. 52 MOORE, Christopher. El proceso de Mediación. Granica. Buenos Aires. 1995. P.46. citado por DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P. 62. 128 El mediador debe inspirar confianza a los mediados para que éstos últimos sientan la neutralidad de su intervención a fin de que sentimientos como el coraje, la angustia o el miedo no interfieran en el logro de un acuerdo que satisfaga los intereses de ambas partes. Los autores de la obra “Qué es la Mediación”, Wilde, Zulema D. y Luís M. Gaibrois, mencionan que mediante la técnica del interrogatorio a las partes, debe intentarse lograr tres objetivos para considerar que es eficaz la mediación, a saber: “Primer objetivo: modificar la estructura psíquica y social de la disputa. Segundo objetivo: alterar la estructura de análisis de la disputa. Tercer objetivo: actuar de manera tal que se incremente la motivación de las partes para tomar seriamente el conflicto. En caso de que la comunicación entre las partes presente obstáculos casi insalvables (sea muy alto el nivel de hostilidad), el mediador debe utilizar el “caucus” (reunión) con cada una de las partes separadamente. De esa manera podrá restablecer por su intermedio la comunicación entre ellos. Por otra parte, el mediador debe lograr que cada parte se ponga en la posición de la otra persona. En la mediación se emplea mucho tiempo induciendo a la gente a escuchar los argumentos de la otra parte por lo que específicamente en este área (sic) deben estar objetivamente asesorados. A veces será necesario cambiar el punto de partida para que las partes se centralicen en sus intereses en lugar de abocarse en sus posiciones…”53 Considero que el mediador debe actualizarse constantemente en el ámbito de la mediación, el cual incluye conocimientos jurídicos, psicológicos, incluso de valores y ética para desarrollar la función de tercero neutral en un procedimiento de mediación. 53 WILDE, Zulema D., Luís M. Gaibrois. Op. Cit. P. 55. 129 Como deber fundamental su actuar debe ser imparcial, de tal forma que genere confianza a los mediados; la neutralidad, la honestidad, la capacidad de percibir los intereses de cada una de las partes desde sus más íntimas percepciones, un lenguaje claro y positivo así como un adecuado conocimiento del lenguaje verbal y corporal, son pieza clave para que las personas en conflicto, llámese mediados, partes, sujetos de derecho o contendientes, a través de este medio alternativo de solución de conflictos encuentren solución a su problemática. 130 CAPÍTULO III TRAMITACIÓN PROCESAL DE LA MEDIACIÓN 3.1. PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN.- Como ha quedado precisado, una de las características del proceso de mediación es la flexibilidad (con las limitantes que la ley impone), sin embargo, ello no significa que carezca de una estructura básica para que el mediador con sus conocimientos pueda encauzar a los mediados para la obtención de un posible acuerdo a su conflicto. Sin que pase desapercibido que cada caso tiene sus propias particularidades, lo cual no debe considerarse un obstáculo para llegar a un acuerdo bajo el proceso de mediación al que se somete la diferencia habida entre las partes, pues dada la flexibilidad que caracteriza a este método alternativo de solución de controversias, con la habilidad del mediador y la voluntariedad de los mediados se podrá lograr alcanzar el acuerdo. Siguiendo los lineamientos planteados en el presente trabajo de investigación, a continuación haré referencia a los procedimientos establecidos en algunas de las legislaciones del país que en diversos apartados se han invocado. 3.1.1. DISTRITO FEDERAL.- El artículo 30 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, regula las etapas del procedimiento de mediación, y en ese sentido señala que se integra por cuatro etapas: Inicial; análisis del caso y construcción de la agenda; construcción de soluciones; y, etapa final, cada una de las cuales a su vez se integra por diversas fases a saber: 131 I. “Inicial: a) Encuentro entre el mediador y sus mediados; b) Recordatorio y firma de las reglas de mediación y del convenio de confidencialidad; c) Indicación de las formas y supuestos de terminación de la mediación; d) Firma del convenio de confidencialidad; y e) Narración del conflicto. II. Análisis del caso y construcción de la agenda: a) Identificación de los puntos en conflicto; b) Reconocimiento de la corresponsabilidad; c) Identificación de los intereses controvertidos y de las necesidades reales generadoras del conflicto; d) Atención del aspecto emocional de los mediados; e) Listado de los temas materia de la mediación; y f) Atención de los temas de la agenda. III.- Construcción de soluciones: a) Aportaciones de alternativas; b) Evaluación y selección de alternativas de solución; y c) Construcción de acuerdos; IV.- Final: a) Revisión y consenso de acuerdos; y 132 b) Elaboración del convenio y, en su caso, firma del que adopte la forma escrita.”1 3.1.2. QUINTANA ROO.- El en capítulo VII de la Ley de Justicia Alternativa de esta Entidad, se regula lo relativo a los procedimientos alternativos, contemplando la mediación, la conciliación y el arbitraje en los siguientes términos: “ARTÍCULO 16.- En los procedimientos seguidos ante el Centro, se mandará a citar a quien se señala como parte obligada; en caso de no asistir será apercibida con alguno de los medios de apremio a que se refiere el Artículo 13 de esta ley. ARTÍCULO 17.- En caso de inasistencia de la parte citada luego de aplicar los medios de apremio o de negativa a someterse a los procedimientos previstos en la presente ley, se le brindará orientación jurídica a la parte que acudió o que se sometió voluntariamente a los procedimientos del Centro, para ejercer las acciones respectivas ante la autoridad o tribunales competentes, siempre que se trate de personas que carecen de recursos para contratar abogados o defensores particulares. ARTÍCULO 18.- Las controversias de carácter privado que admitan conciliación, iniciadas con la demanda ante el juez competente, podrán ventilarse ante el Centro de Asistencia Jurídica a petición del demandado, en los términos del Título Sexto del Código de Procedimientos Civiles del Estado, antes de vencerse el término de la contestación de la demanda. La intervención del Centro de Asistencia Jurídica suspende el término de la misma. En todos los casos, se tendrá en cuenta lo dispuesto por el Artículo 259 del Código de Procedimientos Civiles. 1 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 133 ARTÍCULO 19.- Compareciendo el citado, el conciliador designado procurará avenir a las partes haciéndoles notar las ventajas que se logran a través de un arreglo convencional o transaccional. ARTÍCULO 20.- Si no se avinieran las partes, el conciliador mediará entre ellos, ofreciendo alternativas de solución viables armonizando sus intereses y explorando fórmulas de arreglo, asistiéndolos para elaborar el documento idóneo que dé una solución adecuada para éstas. ARTÍCULO 21.- En el acta que al efecto se levante, se hará constar las bases del arreglo convencional o transaccional en su caso o la negativa de alguna de las partes para llegar a un arreglo y las razones de esta negativa. La simple negativa para avenirse se tomará en cuenta para condenar en costas a aquélla parte que resulte vencida en juicio. ARTÍCULO 22.- De no llegar a ningún arreglo, se celebrará una audiencia en la que cada parte expondrá lo que a sus derechos convenga y ofrecerá y se desahogarán las pruebas respectivas. El conciliador en la misma audiencia, instruirá a cada parte de las ventajas del procedimiento arbitral, su naturaleza, ya sea de derecho o de conciencia y propondrá el compromiso arbitral. En el caso de ser aceptado, se presentará la lista de los árbitros del Centro de Asistencia Jurídica para el arbitraje jurídico, a fin de que las partes elijan a uno o más árbitros, o se les presentará la lista de árbitros externos para el arbitraje especial y elijan a uno o más árbitros. Si no se pusieren de acuerdo sobre la designación de árbitros, el conciliador, a propuesta de las partes designará el árbitro o árbitros. ARTÍCULO 23.- Elegidos o designados los árbitros, y aceptados los cargos respectivos, dictarán el laudo correspondiente en un término no mayor de quince días hábiles. El procedimiento arbitral y el laudo correspondiente, no deberá contravenir las disposiciones generales que regulan su naturaleza.”2 2 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO. http://www.dzibanche.biblos.uqroo.mx/compilajus/23_Just_Alter.htm-90k- 134 3.1.3. QUERÉTARO.- Se expone el contenido del título cuarto “De los procedimientos de mediación y conciliación” de la Ley de Medios Alternos de Solución de Conflictos para el Estado de Querétaro, el cual se integra por cuatro capítulos denominados: Etapa preliminar al desarrollo de las sesiones, del artículo 38 al 43; Desarrollo de las sesiones, del artículo 44 al 50; Remisión de asuntos por autoridades judiciales, en el artículo 51; y, De los convenios, del artículo 52 al 57. “CAPÍTULO I ETAPA PRELIMINAR AL DESARROLLO DE LAS SESIONES Artículo 38.- La mediación es un procedimiento voluntario, por el cual un tercero neutral e imparcial, sin formular propuestas de arreglo, facilita la comunicación entre las partes para que conjuntamente encuentren una solución al conflicto. Artículo 39.- La conciliación es un procedimiento voluntario, por el cual un tercero neutral e imparcial ayuda a las partes en la búsqueda de soluciones al conflicto, formulando propuestas. Artículo 40.- Los procedimientos de mediación y conciliación podrán iniciarse a solicitud de parte interesada; mediante el acuerdo correspondiente celebrado por éstas, derivado de un procedimiento judicial por la remisión del Juez, en cumplimiento a la Ley de la materia que rija el conflicto. En cualquier etapa de un proceso judicial, cuando la autoridad que conozca del asunto, advierta que el caso puede solucionarse a través de la justicia alternativa, podrá enviar a las partes a que acudan ante los Comisionados a efecto de que sean informados sobre la utilización de los medios alternos de solución de conflictos y manifiesten si es su deseo someterse, o no, a esas formas de solución. En caso negativo, el comisionado lo hará saber a la autoridad para que continúe con el proceso. La actuación del juzgador, en los casos de que hablan los párrafos anteriores de este artículo, en modo alguno podrá entenderse o interpretarse como una conducta parcial adoptada en beneficio de una de las partes. 135 La comparecencia de las partes ante el centro estatal debe ser siempre personal, tratándose de personas físicas, o por conducto de representante o apoderado legal, en el caso de las personas morales. Los menores de edad y las personas en estado de interdicción comparecerán por medio de sus representantes legales, de acuerdo con las normas establecidas en el Código Civil para el Estado. Artículo 41.- Las solicitudes de mediación o conciliación podrán presentarse por comparecencia o por escrito de una o ambas partes, ante el coordinador o ante el propio comisionado en aquellos recintos en donde no exista coordinador. Artículo 42.- Cuando la petición se formule oralmente, el coordinador del centro o de la institución pública autorizada para prestar los servicios de justicia alterna, canalizará al interesado o parte solicitante ante el comisionado, quien levantará constancia, identificando a quien comparezca, haciendo constar el nombre, apellidos y el carácter con el cual comparecen; el domicilio que señale para recibir notificaciones; el nombre, apellidos y domicilio de la otra parte involucrada en el conflicto; una relación de los documentos que exhiba y los datos o antecedentes que sirvan para identificar la situación que origina la controversia. Cuando la petición se formule por escrito, ésta debe ser recibida por el coordinador del centro estatal o de la institución pública correspondiente y contendrá los datos a que se refiere este artículo, canalizándose al comisionado adscrito al centro, a quien por turno le corresponda atender la solicitud; éste, en caso de considerarlo necesario, citará al solicitante del servicio, para que integre correctamente su solicitud y la ratifique. Con la solicitud respectiva y una copia de la documentación que presenten los interesados, se integrará y radicará el expediente, mismo que será debidamente identificado. Artículo 43.- El comisionado calificará el conflicto, para admitirlo o para rechazarlo. Si se decreta el rechazo del asunto, por no corresponder a la competencia de los tribunales del estado o por no ser susceptible de resolverse a través de la mediación o conciliación, se notificará esta resolución a los solicitantes del servicio. 136 En el momento en que se realice la notificación, se le hará saber a la parte interesada la posibilidad de inconformarse. CAPÍTULO II DESARROLLO DE LAS SESIONES Artículo 44.- Admitido el asunto, el comisionado que se ocupe del caso establecerá comunicación con la parte señalada por el solicitante como la persona con quien se debe resolver la controversia, identificada para los efectos del procedimiento, como invitado o parte complementaria, para lo cual señalará día y hora para que tenga verificativo la primera sesión, en la que el Comisionado les explicará a las partes la naturaleza y fines de los procedimientos alternativos, así como las bondades de cada uno de los medios alternos. Para que se efectúen las sesiones de mediación o conciliación, será necesario que estén presentes el comisionado, las Partes o sus representantes o apoderados y sus abogados, si las partes solicitaren expresamente su asistencia. Si el invitado acepta participar en el procedimiento alterno, el comisionado solicitará a las partes indiquen el procedimiento al tenor del cual es su deseo dirimir su problema. Si los interesados optaren por la mediación, el comisionado asignado les asistirá en la elaboración del convenio correspondiente. Si fuere la conciliación el medio elegido por los interesados, el comisionado formulará las propuestas de solución. Si el peticionario del servicio no comparece el día y hora que se fije, o retira su petición, se levantará el acta respectiva y se archivará el expediente. Lo mismo ocurrirá si la otra parte que interviene en el conflicto se niega a someter éste a los medios alternos. Se entiende que hay negativa a someterse a los procedimientos alternos, cuando la parte complementaria no atiende dos citatorios consecutivos para la sesión señalada en el primer párrafo de este artículo. Artículo 45.- En los casos que proceda, el comisionado se encargará de realizar las sesiones necesarias para que las partes puedan construir un acuerdo 137 que ponga fin al conflicto, siguiendo los criterios y métodos aprobados por el Centro Estatal. Las fechas, horarios y duración de las sesiones serán acordadas por las partes, a petición del comisionado, atendiendo a las ocupaciones y posibilidades de éste y los interesados, salvo que exista disposición expresa que disponga otra cosa. Las partes deberán conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante el trámite de las sesiones de mediación y conciliación; en caso contrario, el comisionado podrá dar por terminado el procedimiento. Artículo 46.- Las partes pueden asistir por sí solas a las sesiones de mediación o conciliación, o hacerse acompañar por abogado o persona de su confianza, quienes podrán intervenir en el procedimiento cuando lo soliciten y siempre que lo hagan con el respeto debido. Artículo 47.- En el supuesto de que las partes hubieren elegido el procedimiento de mediación y no se hubiese logrado por este método la solución de la controversia, el comisionado podrá sugerir a las partes que recurran al procedimiento de conciliación y, si éstas están de acuerdo, procurará resolver el conflicto por esta vía. Artículo 48.- Los comisionados podrán solicitar, en cualquier momento, el auxilio del departamento de psicología adscrito al Tribunal, para que atienda el caso, cuando el conflicto emotivo impida llegar a un acuerdo, o para que sirva de especialista adjunto a fin de facilitar la comunicación de las partes. Artículo 49.- Cuando el peticionario o la otra parte involucrada en el conflicto de cualquier índole, que no sea penal, no concurran a una reunión el día y hora señalados, se citará a una segunda sesión y, en caso de que no asistan el uno, el otro o ambos, se levantará acta y se mandará archivar el asunto. De persistir el interés del solicitante, cuando él hubiese faltado a la segunda cita, deberá presentar una nueva petición para iniciar de nuevo el procedimiento. Artículo 50.- Cuando el comisionado advierta la probable afectación de derechos de terceros, suspenderá el procedimiento y lo comunicará al director del centro. Si éste estima que existe esa afectación, exhortará a las partes para que autoricen que se invite al tercero a intervenir en el procedimiento alternativo. En el supuesto de que las partes acepten, se citará al solicitante, a la otra parte involucrada en el conflicto y al tercero, a una nueva audiencia, en la cual el 138 comisionado explicará a este último la naturaleza y fines de los procedimientos alternativos, así como las bondades de solucionar el conflicto por vía de la mediación o conciliación, pidiéndole que suscriba el compromiso de someterse al procedimiento ya iniciado. En caso de que las partes no autoricen que se cite al tercero o éste no comparezca, el director decretará la incompetencia del centro para intervenir en la solución del conflicto. El comisionado deberá dar por concluido el procedimiento si en las sesiones tiene conocimiento de que, con motivo del conflicto que se pretende solucionar, las partes o un tercero han cometido un delito que no sea de los considerados por esta Ley como susceptible de dirimirse a través de los medios alternativos de solución de controversias. CAPÍTULO III REMISIÓN DE ASUNTOS POR AUTORIDADES JUDICIALES Artículo 51.- Cuando los órganos jurisdiccionales remitan al centro estatal algún asunto para que ante ellos se ventile, el comisionado, actuará conforme lo disponga la Legislación de la materia aplicable al caso; para lo cual, el juez del conocimiento citará a los interesados a una primera sesión con el Comisionado designado, para que éste les informe sobre la conveniencia de adoptar alguno de los medios alternos de solución al conflicto; cuando alguna de las partes, o ambas, no acudan a dicha audiencia, el comisionado avisará por escrito dicha circunstancia al juez de la causa, a efecto de que proceda en términos de la Ley aplicable e imponga, en su caso, las sanciones que correspondan. Así también, el comisionado informará a la autoridad jurisdiccional, cuando las partes hayan optado, o no, por alguno de los medios alternos; o cuando el medio alterno haya sido suspendido por falta de interés de las partes o no se haya llegado a ningún acuerdo. 139 CAPÍTULO IV DE LOS CONVENIOS Artículo 52.- Los comisionados deberán hacer constar por escrito los acuerdos, convenios o transacciones que pongan fin a la controversia, así como la negativa de una o ambas partes para continuar con el procedimiento; tal negativa deberá agregarse al expediente para constancia. Si las partes llegaran a un acuerdo y el comisionado advirtiere que lo acordado por las partes es total o parcialmente antijurídico, imposible de cumplir o producto de la violencia ejercida por una de las partes sobre la otra, o por un tercero, deberá hacérselo saber a las partes y les sugerirá opciones para que modifiquen su acuerdo. En caso de que no acepten la sugerencia, dará por concluido el procedimiento. Artículo 53.- Las actuaciones que se practiquen en los procedimientos alternativos de solución de conflictos previstos en esta Ley, incluyendo los testimonios o confesiones hechas por las partes, no tendrán valor probatorio, ni incidirán en los juicios que se sigan ante los tribunales por las mismas causas, de lo cual el Comisionado encargado del asunto, deberá enterar a los interesados en el momento en que se inicie el procedimiento. Artículo 54.- Los comisionados expedirán a las partes que intervinieron en los medios alternos, copia simple o certificada, única y exclusivamente de los convenios que hayan celebrado las partes, bastando con que lo soliciten verbalmente y dejen constancia de su recepción. Artículo 55.- Los convenios, acuerdos y transacciones contendrán: I.- El lugar y la fecha de su celebración; II.- Los nombres, domicilios, edad, estado civil de las partes, quienes deberán identificarse plenamente, quedando constancia de la misma. Tratándose de representación legal de alguna persona física o moral, se harán constar los documentos con los cuales se haya acreditado tal carácter; III.- El nombre del comisionado que intervino en el procedimiento de mediación o conciliación y la institución a la que pertenece; IV.- Un capítulo de declaraciones, si se considera necesario; V.- La descripción de la materia del conflicto; 140 VI.- Una descripción precisa, ordenada y clara de los acuerdos alcanzados por las partes, estableciendo las condiciones, términos, fecha y lugar de cumplimiento; VII.- Si hubiere proceso judicial o administrativo iniciado o pendiente, indicar, expresamente, la institución que lo conoce, el número de expediente y su estado actual, así como la mención de la voluntad de las partes de concluir, parcial o totalmente, este proceso; VIII.- El comisionado deberá hacer constar en el documento que ha informado a las partes de los derechos que se encuentran en juego y les ha advertido que el acuerdo puede no satisfacer todos sus intereses. También deberá hacer constar que ha advertido a las partes sobre el derecho que las asiste de consultar, el contenido del acuerdo, con un abogado antes de firmarlo; IX.- Las firmas o huellas dactilares de quienes los suscriban y, en su caso, el nombre de la persona o personas que hayan firmado a ruego de uno o ambos interesados, cuando éstos no sepan firmar; X.- La indicación de la dirección exacta donde las partes recibirán notificaciones; XI.- La firma del comisionado que intervino. Artículo 56.- Inmediatamente después de que el acuerdo o el convenio haya sido suscrito, previa lectura y explicación del mismo, será ratificado por las partes, quienes manifestarán su consentimiento de suscribirlo ante el propio comisionado, quien tendrá fe pública para ese efecto, procediendo a firmarlo. De toda lectura y comparecencia de que habla el presente artículo, además de hacerse constar por escrito, quedará asentada y respaldada en el medio electrónico que al efecto autorice el Pleno del Tribunal. Artículo 57.- El cumplimiento de los acuerdos o convenios celebrados, debidamente homologados por la autoridad judicial, será obligatorio para las partes.”3 3 LEY DE MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO. 27/09/06.pdf.004.- LEY DE MEDIACIÓN PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLCITOS PARA EL…. www.legislaturaqro.gob.mx/index.php?option=com_jcalpro&Itemid=1&extmode=view&extid=181-67k- 141 3.1.4. AGUASCALIENTES.- Los procedimientos de mediación y conciliación ante el Centro de Mediación del Poder Judicial se regulan en el capítulo cuarto de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes en los términos que a continuación se exponen: “Artículo 22.- La mediación y conciliación ante el Centro de Mediación del Poder Judicial, podrá iniciarse a petición de parte interesada con capacidad para obligarse, mediante solicitud verbal o escrita. En el primer caso, se llenarán los formatos de control interno establecidos para ello. En ambos supuestos, la solicitud deberá contener, por lo menos, los siguientes datos: I. Un resumen de los hechos que constituyen el conflicto que se pretende resolver, señalando expresamente que no existen actos de violencia familiar entre las partes; II. El nombre y domicilio del solicitante y de la persona con la que se tenga la controversia; así como el parentesco o relación existente, y si en algún momento ha existido alguna dinámica de cualquier modalidad o tipo de violencia de los señalados en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; III. La adhesión expresa del solicitante a los principios que rigen la mediación y conciliación acerca de los cuales se le informará al ser presentada su solicitud; y IV. Firma o huella digital del solicitante. Artículo 23.- Una vez presentada la solicitud, se determinará si la naturaleza de la controversia permite su tratamiento en el Centro y se informará de ello, de inmediato, al solicitante. En caso de que no se pueda someter a la mediación y/o conciliación, se dará la orientación suficiente para que el solicitante acuda a la instancia que corresponda. Artículo 24.- Si la controversia es susceptible de mediación y/o conciliación, se invitará a la contraria a la audiencia inicial. Si asiste, se le hará saber en qué consisten dichos procedimientos así como los principios que los rigen, solicitándole su adhesión expresa a los mismos, para constancia de lo cual 142 firmará o imprimirá su huella digital en el formato de control interno correspondiente; en este caso, se continuará con el procedimiento. Artículo 25.- En el supuesto de que la contraria no asista a la primera sesión, habiendo sido notificado debidamente de su celebración, o en ella decida no someterse al procedimiento respectivo, el mediador y/o conciliador levantará constancia de ello, lo comunicará al solicitante y dará por concluido el trámite. Artículo 26.- También se dará por concluido el procedimiento: I. Por solicitud de cualquiera de los mediados; II. Cuando el mediador determine que, habiendo agotado todos los recursos a su alcance, no se logró una solución; III. En caso de comportamiento irrespetuoso o agresivo de alguno de los mediados, ya sea hacia su contraparte o contra el mediador, si no acepta ofrecer disculpas que permitan superar esa situación; IV. Por inasistencia injustificada de uno o ambos mediados a dos sesiones; V. Por impedimento insuperable de cualquiera de los mediados para continuar con el procedimiento; o VI. En el caso de que alguno de los mediados deje de ser titular u obligado con respecto a la materia del conflicto. Artículo 27.- Posteriores a la inicial, se llevarán a cabo las sesiones necesarias, de acuerdo con la naturaleza de la controversia. Los mediados y el mediador determinarán, en cada caso, quienes asistirán a las mismas, así como si optarán por la mediación y la conciliación sucesivamente, o bien, sólo por alguna de ellas. Artículo 28.- Cuando los mediados lleguen a la solución de la controversia, de acuerdo con las características de la misma, podrán optar por un compromiso de cumplir los acuerdos alcanzados, sin sujetarlo a formalidad alguna, o por la elaboración de un convenio escrito. Artículo 29.- El mediador auxiliará a los mediados en la elaboración del convenio al que llegaren, cuidando siempre que no se afecten intereses de orden público y que prevalezca la igualdad sustantiva entre las partes. Entendiéndose por igualdad sustantiva, la existente entre los géneros, que incluyan las acciones afirmativas necesarias para dar derechos a quienes son desiguales para facilitar la igualdad real y de facto. 143 Una vez suscrito el mismo, lo remitirá al Director para los efectos del Artículo 20 de la presente Ley, que sean conducentes.”4 3.1.5. OAXACA.- El trámite de la mediación ante los Centros de Mediación Públicos e Instituciones Privadas, encuentra sustento en el capítulo quinto de la Ley de Mediación para el Estado de Oaxaca, en los artículos 21 al 35 de la citada legislación, a saber: “Artículo 21.- El procedimiento de mediación ante un Centro de Mediación Público o alguna de sus sedes regionales, podrá iniciarse a petición de parte interesada con capacidad para obligarse mediante solicitud verbal en donde expresará la situación que se pretenda resolver, el nombre y domicilio de la persona con la que se tenga el conflicto, a fin de que ésta sea invitada a asistir a una entrevista inicial, en la que se le hará saber en qué consiste el procedimiento de mediación, así como las reglas a observar y se le informará que éste sólo se efectúa con consentimiento de ambas partes, enfatizándole el carácter gratuito, profesional, neutral, confidencial, imparcial, rápido y equitativo de la mediación. Así también, su carácter gratuito tratándose de un centro de mediación público o la forma de fijar los honorarios del mediador si se trata de un centro de mediación privado. Una vez realizada la petición, el área de trabajo social de dicho Centro tomará los datos del solicitante y lo turnará a un mediador de acuerdo al programa de cómputo diseñado para tal fin. La mediación dará inicio una vez que el particular haya firmado la solicitud de servicio del Centro de Mediación Público, manifestando en ésta su conformidad en participar en la misma y de respetar las reglas del procedimiento, con el fin de resolver la situación planteada. Siempre se formará un expediente debidamente identificado al cual se le llamará clave de mediación. 4 LEY DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/_PDF/18112008_114143.pdf - 144 La iniciativa para promover la mediación podrá provenir del Juez, de ambas partes o de una de ellas, antes y durante el procedimiento jurisdiccional, en el entendido que este último caso procederá hasta antes de dictada la sentencia definitiva, sin que esto implique una etapa de dicho procedimiento. Cuando del asunto planteado ya se haya radicado expediente el algún juzgado, solo se podrá llevar a cabo la mediación ante un Centro de Mediación Público o Sede Regional. Artículo 22.- Hecha la solicitud para que el Centro de Mediación Público o Sede Regional preste sus servicios de mediación, se examinará si la situación planteada es o no viable para mediación; en caso de tratarse de un asunto que provenga de una autoridad judicial, se le informará por escrito si el Centro de Mediación o la sede regional acepta intervenir y se invitará a los demás interesados a la entrevista inicial mencionada en el artículo que antecede. Así mismo, el Centro de Mediación Público o la Sede Regional, informará lo anterior al juzgado para los efectos correspondientes. Posteriormente el invitador del Centro de Mediación Público o Sede Regional se constituirá en el domicilio particular o sitio de localización de la parte complementaria, con el único fin de invitarla a asistir a una entrevista inicial, debiéndole hacer entrega formal del original de la invitación en sobre cerrado y asentar la constancia relativa en caso de ser recibida por un familiar, vecino o compañero de trabajo de la persona invitada en su copia al carbón para ser anexada a la clave de mediación correspondiente. Artículo 23.- La invitación a que se refiere el precepto anterior deberá contener los siguientes datos: Nombre y domicilio de la parte complementaria. Número de clave e invitación girada. Lugar y fecha de expedición. Indicación del día, hora y lugar de celebración de la entrevista inicial. Nombre de la persona que solicitó el servicio. Nombre de la persona con la que deberá tener contacto para confirmar su asistencia, o bien, señalar nueva fecha. Nombre y firma del Director del Centro de Mediación público. 145 A petición expresa del solicitante podrán enviarse hasta tres invitaciones al complementario, o bien, solo una si así se pide por la persona que inició el trámite. Artículo 24.- La entrevista inicial a la parte complementaria se llevará a cabo con la sola presencia del invitado, quien podrá asistir acompañado de su asesor jurídico o persona de su confianza. En caso de que no acuda a la primera invitación, se le enviarán dos más, no acudiendo a la tercera se dará por concluido el procedimiento. Artículo 25.- Cuando la parte complementaria del solicitante acepte participar en el procedimiento de mediación, formará el formato respectivo o estampará su huella digital, firmando a su ruego otra persona, o bien, en caso de no querer firmar pero manifiesta su deseo de participar en el procedimiento de mediación, se asentará la razón de que sí participara pero no firma. Hecho lo anterior se señalará fecha y hora para la primer sesión de mediación. Artículo 26.- Cuando alguno de los mediados no acepte participar en la mediación o no exista acuerdo sobre la designación del mediador, los interesados podrán ejercer las acciones legales correspondientes para la solución del conflicto. Artículo 27.- Estando de acuerdo los mediados en la sujeción a la mediación y en el mediador, éste deberá convocarlos a una primera sesión de mediación, la que se desarrollará en los términos siguientes: I.- Presentación del Mediador, en la que acredite lo dispuesto en el Artículo 12 fracción VII de esta Ley; II.- Explicación por parte del mediador, del objeto de la mediación, las reglas, el papel que desempeña éste y los alcances del posible convenio al que lleguen los mediados; III.- Exposición del conflicto, en la que cada uno de los mediados deberá manifestar sus puntos de vista respecto al origen del asunto y sus pretensiones; y IV.- Desahogo de los demás puntos que se estimen convenientes por los mediados o el mediador. Artículo 28.- Si de lo expuesto en la sesión introductoria, el mediador detecta que el asunto no es susceptible de someterse a mediación en los términos de esta Ley, deberá suspender la sesión introductoria, y en caso de tratarse de un 146 asunto enviado por una autoridad le informará por escrito la improcedencia de la mediación y se abstendrá de participar en las sesiones subsecuentes. Con independencia de lo anterior, el mediador está obligado a dar por terminada una mediación al tener conocimiento en cualquier momento, de que se ventila un asunto no susceptible de ser transigido o convenido, expidiendo para este efecto la declaración de improcedencia que corresponda. Artículo 29.- Cuando una sesión no baste para resolver el conflicto, se procurará conservar el ánimo de transigir y se citará a los interesados a otra u otras sesiones de mediación en el plazo más corto posible, tomando en cuenta las actividades del Centro de Mediación Público o de la Sede Regional y las necesidades de los interesados. Todas las sesiones de mediación serán orales y por ende no se levantará constancia de su resultado, ni menos aún de las aseveraciones que los mediados exponen. Artículo 30.- Habiendo establecido la forma a seguir, darán inicio las sesiones de mediación. Estas serán tantas como resulte necesario, pudiendo el mediador darlas por terminadas cuando considere que los mediados no se encuentran dispuestos a llegar a un mutuo acuerdo. El mediador designado en un determinado asunto, podrá auxiliarse de otros expertos en la materia de la controversia, para lograr su solución, contando con la posibilidad de canalizar a instituciones que brinden asesoría jurídica y terapia, con el único objeto de proteger el principio de equidad que rige la mediación, ello independientemente de poder actuar con comediación. Artículo 31.- Los mediados conservarán sus derechos para resolver el conflicto mediante las acciones legales respectivas. El inicio de la mediación interrumpe el término de la prescripción. Cuando se haya llegado a una solución parcial del conflicto quedarán a salvo los derechos que no se hubieran convenido. Artículo 32.- El procedimiento de mediación se tendrá por concluido en los siguientes casos: I.- Por convenio que establezca la solución parcial o total del conflicto; II.- Por decisión del mediador, si a su criterio la mediación se ha dilatado por conducta irresponsable de los mediados; 147 II (sic).- Por decisión del mediador cuando alguno de los mediados incurra reiteradamente en un comportamiento irrespetuoso o agresivo; IV.- Por decisión del mediador cuando tenga conocimiento de un hecho o acto ilícito que derive del conflicto que se pretende someter a la mediación; V.- Por decisión de alguno de los mediados o por ambos; VI.- Por inasistencia de los mediados o de sus representantes a más de dos sesiones sin causa justificada; VII.- Por negativa de los mediados para la suscripción del convenio que contenga la solución parcial o total del conflicto; VIII.- Por que se hayan girado tres invitaciones a la parte complementaria y no se haya logrado su asistencia al Centro de Mediación Público o Sede Regional; y IX.- Por que se haya dictado sentencia ejecutoriada en el conflicto respectivo. Artículo 33.- El convenio resultante de la mediación deberá cumplir con los requisitos establecidos en la legislación que regule la materia del conflicto y con los siguientes: I.- Constar por escrito; II.- Señalar hora, lugar y fecha de su celebración; III.- Señalar el nombre o denominación y los generales de los mediados, así como el documento oficial con el que se identifiquen. Cuando en la mediación hayan intervenido representantes deberá hacerse constar el documento con el que acreditaron dicho carácter y anexar copia certificada del mismo; IV.- Describir el conflicto y demás antecedentes que resulten pertinentes; V.- Especificar los acuerdos a que hubieren llegado los mediados, es decir, hacer una relación de las obligaciones de dar, hacer o tolerar, así como las morales convenidas por los interesados. Las obligaciones de contenido ético o moral podrán constar en este documento, mas no serán susceptibles de ejecución coactiva; y VI.- Contener la firma de quienes lo suscriben; en caso de que no sepa o no pueda firmar alguno de los mediados o ambos, estamparán sus huellas dactilares, firmando otra persona en su nombre y a su ruego, dejándose constancia de ello. El convenio se levantará por triplicado entregándose un ejemplar a cada una de las partes y conservándose uno en los archivos del Centro de Mediación. 148 Artículo 34.- En el caso de convenios firmados ante Centros de Mediación Privados corresponderá a los mediadores privados promover su reconocimiento ante las autoridades competentes. Artículo 35.- Los mediadores adscritos a instituciones privadas legalmente autorizadas por autoridades de otros Estados que realicen actos de mediación en el Estado de Oaxaca, deberán registrar sus acreditaciones ante el Centro de Mediación Judicial y asentar en los convenios que se celebren ante ellos, el número de registro que en tal virtud se les haya concedido.”5 3.1.6. ESTADO DE MÉXICO.- El Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, dispone lo relativo a la apertura, trámite y conclusión de la mediación o conciliación en los artículos 6.1 al 6.14, contenidos en el capítulo sexto, en los siguientes términos: “Trámite. Artículo 6.1. Todo asunto sometido al conocimiento del Centro de Mediación y Conciliación, deberá seguir en su totalidad el trámite que establece este reglamento, por lo que sólo podrán autorizarse los convenios que fueren resultado de las sesiones de mediación y conciliación que se celebren en el Centro. Inicio del trámite. Artículo 6.2. La apertura del trámite de la mediación o conciliación, será dispuesta por el Director del Centro de Mediación y Conciliación a solicitud de parte interesada, la cual deberá usar el formulario que se le proporcionará para ese efecto. Invitación a la sesión inicial. Artículo 6.3. Abierto el trámite de la mediación o conciliación, un trabajador social del Centro de Mediación se constituirá en el domicilio de la parte 5LEY DE MEDIACIÓN PARA EL ESTADO DE OAXACA. http://www.pgjoaxaca.gob.mx/legislacion/013.pdf- 149 complementaria del solicitante, en el lugar donde trabaje o pudiere localizarla, para invitarla a asistir a una sesión inicial, debiendo asentar la constancia relativa. Elementos de la invitación. Artículo 6.4. La invitación deberá contener los siguientes elementos: a) Nombre y domicilio del destinatario; b) Nombre del solicitante; c) Fecha de la solicitud; d) Indicación del día, hora y lugar de celebración de la sesión inicial; e) Nombre del mediador-conciliador. f) Síntesis de los hechos que motivan la solicitud. g) Nombre y firma del Director del Centro de Mediación y Conciliación; y h) Fecha de la invitación. Explicación de los principios, medios y fines. Artículo 6.5. En la sesión inicial el mediador-conciliador informará y explicará a los interesados los principios, medios y fines de la mediación o conciliación. Nueva invitación. Artículo 6.6. Si la primera sesión no pudiere celebrarse por motivos justificados, a petición verbal o por escrito de los solicitantes, el mediador- conciliador deberá convocar a otra. Celebración de cuantas sesiones sean necesarias. Artículo 6.7. Durante el trámite, el mediador-conciliador podrá convocar a los participantes a cuantas sesiones sean necesarias para el cumplimiento de los fines previstos en este reglamento. Sesiones orales. Artículo 6.8. Las sesiones de mediación o conciliación serán orales; sólo deberá dejarse constancia escrita de su realización, precisando hora, lugar, participantes y fecha de la próxima reunión, la que será firmada únicamente por el mediador-conciliador. Auxiliares. Artículo 6.9. El mediador-conciliador podrá auxiliarse de expertos en la materia de la controversia, para lograr su solución. También podrá hacerse uso de 150 psicólogos que proporcionen terapias a los participantes, con la finalidad de lograr un equilibrio en su estado emocional que les permita iniciar o continuar el procedimiento de mediación o conciliación. Co-mediación. Artículo 6.10. El mediador-conciliador designado en un determinado asunto, podrá auxiliarse de otro u otros mediadores-conciliadores o del Director del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado, con el objeto de garantizar la pronta, pacífica y eficaz solución de las controversias. Conclusión de la mediación o conciliación. Artículo 6.11. El trámite de mediación o conciliación se tendrá por concluido en los siguientes casos: a) Por convenio o acuerdo final; b) Por decisión de los interesados o alguno de ellos; c) Por inasistencia de los interesados a dos o más sesiones sin motivo justificado; d) Por negativa de los interesados o alguno de ellos a suscribir el convenio final. Requisitos del convenio. Artículo 6.12. El mediador-conciliador deberá vigilar que el convenio satisfaga los siguientes requisitos: a) Constar por escrito, indicando lugar y fecha de celebración; b) Nombre, edad, nacionalidad, estado civil profesión u ocupación y domicilio de los interesados; c) Describir el documento con el que el apoderado o representante de los interesados acredita su carácter, debiendo agregar copia certificada del mismo; d) Declaraciones: Las que contendrán una breve relación de los antecedentes que motivaron el trámite; e) Cláusulas: Las que contendrán las obligaciones de dar, hacer o tolerar, así como las obligaciones morales convenidas por los interesados; f) El juez competente para el caso de incumplimiento; g) Firma y huella digital de los participantes o sus representantes; en caso de que alguno de ellos no supiere firmar, otra persona lo hará a su ruego; 151 h) El nombre y firma del mediador-conciliador; y i) La certificación del Director del Centro de Mediación y Conciliación de haber revisado el convenio, y en su caso, la certificación de haber sido él quien función como mediador conciliador. Autorización del Convenio. Artículo 6.13. Los convenios sólo serán autorizados en caso de que no contravengan la moral o disposiciones de orden público. El Director del Centro deberá de asegurarse que los convenios no adolezcan de vicios del consentimiento por lo que no podrán autorizarse convenios que no fuesen resultado de las sesiones de mediación o conciliación desarrolladas en el centro. Efectos de cosa juzgada. Artículo 6.14. Una vez autorizado el convenio final por el Director del Centro, tendrá respecto de los interesados el carácter de sentencia ejecutoriada con efectos de cosa juzgada. Incumplimiento del convenio. Artículo 6.15. Cuando se incumpla el convenio se procederá a su ejecución en la vía de apremio ante el Juez competente, conforme al Código de Procedimientos Civiles. Las obligaciones de contenido ético o moral no serán susceptibles de ejecución coactiva. Juez competente. Artículo 6.16. Es juez competente para la ejecución del convenio el que inicialmente haya conocido de la controversia en sede judicial, en su defecto, el señalado en el convenio y a la falta de señalamiento expreso, el del lugar del convenio.”6 6 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 152 3.1.7. CHIHUAHUA.- Siendo regulada en el capítulo séptimo de la Ley de Mediación de esta Entidad, la tramitación procesal de la mediación en los siguientes términos: “Desarrollo de las Actuaciones de Mediación Artículo 28.- La mediación podrá iniciarse: I.- Antes del comienzo de un juicio, a instancia de cualquiera de los que tuvieren interés jurídico en el mismo, acudiendo ante el Centro Estatal o a los Centros Regionales de Mediación, para que se cite a quien tenga un interés contrario a sus pretensiones. II.- En el caso de juicios civiles, mercantiles o familiares ya iniciados: a) De oficio, una vez fijada la litis, proponiendo el juez la apertura del procedimiento de mediación, corriendo traslado a las partes por el término de tres días, a fin de que, de no existir algún rechazo, se proceda a dar tramite al mismo. b) A petición expresa de una de las partes, realizada ante el juez, en cualquier etapa del juicio, siempre y cuando la contraparte este de acuerdo y la sentencia que ponga fin al proceso no haya causado ejecutoria. III.- En el caso de probables delitos que aun no han sido consignados ante la autoridad jurisdiccional: Iniciada la averiguación por delito que solo se persiga a instancia del ofendido y una vez que hubiere comparecido el presunto responsable, el funcionario a cargo de la misma, sin suspender el procedimiento, encomendara a un mediador la avenencia entre el inculpado y el querellante. En los mismos términos se procederá cuando a juicio del funcionario a cargo de la averiguación, el hecho delictivo, aun cuando fuere perseguible por denuncia, careciere de trascendencia social. Lograda la avenencia entre el imputado y la persona que hubiere sufrido daño con motivo del delito, no se ejercerá acción penal. IV.- En el caso de juicios penales ya iniciados: a).- De oficio, al dictarse auto de formal prisión o de sujeción a proceso, el juez propondrá la apertura del procedimiento mediatorio al inculpado y al ofendido, ordenando la notificación personal de su planteamiento a las partes. Si en el término de tres días, contados a partir de la notificación, no hubiere oposición de 153 uno o de otro, proveerá lo necesario para la apertura del trámite correspondiente, ordenando la suspensión del proceso penal. Lo anterior, sin perjuicio de que el inculpado sea puesto en libertad caucional o de que se resuelva el recurso de apelación en contra del auto que hubiere definido la situación jurídica del inculpado. b).- Si no se hubiese aceptado la mediación en los términos planteados en el inciso anterior, podrá darse trámite a dicho procedimiento en cualquier etapa el juicio si así lo solicitaren el inculpado y el ofendido, siempre y cuando no se haya dictado sentencia ejecutoria. En materia penal, en cualquier caso deberá ser oído el Ministerio Público. Artículo 29.- El mediador será designado de común acuerdo por las partes de entre los inscritos en el registro de medidores proporcionado por el Centro Estatal de Mediación. De no ser así, el Centro podrá designar al mediador que se encargue de dirigir el procedimiento. En todo caso, deberá informárseles a los interesados si se trata de un mediador adscrito al Centro, o si es particular. Artículo 30.- El mediador deberá citar a las partes a una primera reunión, en la cual les explicará las características del procedimiento y lo que comprende la mediación. La entrevista podrá ser solo con alguna o con todas las partes y el mediador. Lo anterior quedará a criterio del mediador. En la medida de lo posible, se deberá identificar el objeto de la mediación. En esta etapa, el mediador determinará si la mediación es el procedimiento adecuado para resolver la disputa; de no ser así, remitirá a las partes en conflicto a la autoridad que deba conocer del asunto. Artículo 31.- De la reunión inicial de mediación se levantara un acta circunstanciada, en la que se expresará la fecha, la voluntariedad de la participación de las partes, la aceptación de las reglas de este proceso y, de ser posible, el número de sesiones previstas. El acta se firmará por triplicado, entregándose un ejemplar a cada una de las partes y otro al mediador. Artículo 32.- Las sesiones de mediación serán orales y se efectuarán las que resulten necesarias. 154 Los mediados podrán dar por terminado el proceso en cualquier etapa del mismo. El mediador, lo hará en los términos del artículo siguiente. Artículo 33.- La mediación se tendrá por concluida en los siguientes supuestos: I.- Por convenio que establezcan la consecución de acuerdos parciales o totales; II.- Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, sobre todo en el objeto de la mediación; III.- Por decisión del mediador ante la falta de disposición para colaborar de alguna de las partes; IV.- Por decisión del mediador o de los mediados, ante el incumplimiento de los principios de la mediación por cualquiera de los participantes; V.- Por decisión del mediador, cuando alguno de los participantes incurra en un comportamiento irrespetuoso o agresivo; o, VI.- Por inasistencia de los mediados, sin causa justificada, a más de tres sesiones. Artículo 34.- De la sesión final de la mediación se levantará un acta, en la cual se asentaran las circunstancias siguientes: I.- La imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre todo en el objeto de la mediación; o, II.- Los acuerdos totales o parciales conseguidos. El acta deberá ser firmada por las partes y por el mediador o mediadores que hubiesen participado. Artículo 35.- El convenio resultante de la mediación deberá cumplir con los siguientes requisitos: I.- Constar por escrito; II.- Señalar lugar y fecha de la celebración; III.- Señalar el nombre o denominación y los generales de los mediados. Cuando en la mediación hayan intervenido representantes, deberá hacerse constar el documento con el que acreditaron dicho carácter; IV.- Describir el conflicto y demás antecedentes que resulten pertinentes; V.- Especificar los acuerdos a que hubieren llegado los mediados; 155 VI.- Contener la firma de quienes lo suscriben. En caso de que alguno de los mediados no supiere o no pudiere firmar, pondrá sus huellas dactilares, haciéndose constar esta circunstancia. VII.- Contener la firma del mediador o mediadores que intervinieron en la mediación. Artículo 36.- Los convenios celebrados ante un mediador privado, cuando no se hayan iniciado juicio, serán ratificados ante cualquier mediador del Centro Estatal de Mediación, Notario Público o Autoridad Judicial, quienes en su caso lo sancionarán y aprobarán. Los convenios celebrados ante un mediador oficial se ratificarán ante este o ante Notario Público cuando no exista juicio. El acuerdo obtenido a través del procedimiento de mediación, cuando exista proceso judicial, deberá incorporarse a este y se ratificará ante el tribunal o notarialmente. Los convenios obtenidos en la mediación tendrán los efectos de una transacción y serán sancionados y aprobados, en los términos de la Ley de la materia. Cuando alguna de las partes en conflicto se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 13 del Código Civil, necesariamente deberá someterse el convenio a la sanción y aprobación de la autoridad judicial. Artículo 37.- El mediador deberá comunicar por escrito a la autoridad competente el resultado de la mediación, en un plazo máximo de diez días contados a partir de la terminación de esta. Artículo 38.- La intervención del Centro Estatal de Mediación suspenderá la prescripción de las acciones de los asuntos que se sometan a su consideración. Si no se llegará a un arreglo ante el Centro, continuará corriendo el término de la prescripción de las acciones que correspondan, a partir de que se declare agotado el procedimiento. En el reglamento que se expida para tal efecto, se dictarán las normas relativas a la organización, funcionamiento y publicidad del registro de mediadores, a su capacitación, régimen de vigilancia y sanción de los mismos y a aquellas normas 156 de desarrollo y de procedimiento que sean necesarias para el cumplimento de sus objetivos.”7 3.1.8. COLIMA.- Finalmente, se hace referencia al procedimiento regulado en la Ley de Justicia Alternativa de dicha localidad, en cuyo capítulo sexto se prevé lo conducente a los procedimientos de mediación o conciliación, como se desprende de la trascripción de los numerales que lo integran. “Artículo 43.- Los procedimientos de mediación y conciliación podrán iniciarse a solicitud de parte interesada o mediante el acuerdo correspondiente celebrado por éstas ante el Juez que conozca del proceso. La comparecencia de las partes ante el Centro Estatal o los Centro Regionales, debe ser siempre personal, tratándose de personas físicas, o por conducto de representante o apoderado legal, en el caso de las personas morales. Los menores de edad y las personas en estado de interdicción comparecerán por medio de sus representantes legales, de acuerdo con las normas establecidas en el Código Civil para el Estado. Artículo 44.- Las solicitudes de mediación o conciliación podrán presentarse por comparecencia o por escrito de una o ambas de las partes, ante el Director del Centro Estatal o del Centro Regional de que se trate. Artículo 45.- Cuando la petición se formule oralmente, se levantará acta, identificando al o los comparecientes, haciendo constar sus nombres y apellidos y el carácter con el cual comparecen; el domicilio que señalen para recibir notificaciones; el nombre, apellidos y domicilio de la otra parte involucrada en el conflicto; una relación de los documentos que exhiban y los datos o antecedentes que sirvan para identificar la situación que origina la controversia. 7LEY DE MEDIACION DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/chihuahua/leyes/Ley%20de%20Mediación%20del%20Esta do520de%Ch...- 157 Cuando los peticionarios exhiban alguna documentación, el Centro Estatal o Regional deberá retener una copia simple de la misma y devolver los originales a los interesados. Cuando la petición se formule por escrito, ésta debe ser recibida por el Centro Estatal o el Centro Regional respectivo y contener los datos a que se refiere este artículo. En caso contrario se citará al solicitante del servicio, para que integre correctamente su solicitud y la ratifique. Con la solicitud o el acta respectiva y una copia de la documentación que presenten los interesados, se integrará y radicará el expediente, que será debidamente identificado. Artículo 46.- Una vez radicado el expediente, se turnará al Director General del Centro Estatal o Director del Centro Regional respectivo, para que califique el conflicto y admita o niegue, en su caso, la intervención de los especialistas. Si el Director decreta el rechazo del asunto, por no corresponder a la competencia de los tribunales del Estado o por no se susceptible de resolverse a través de la mediación o conciliación; se notificará esta resolución al solicitante del servicio, exhortándolo a la solución del conflicto. Artículo 47.- Admitido el asunto, el Director procederá a designar a uno de los especialistas del Centro Estatal o del Centro Regional correspondiente, para que se ocupe del caso, ordenando que se invite al compareciente y a la otra parte involucrada en el conflicto a una sesión, en la que dicho especialista les explicará partes la naturaleza y fines de los procedimientos alternativos, así como las bondades de solucionar el conflicto por vía de la mediación o conciliación. Si el invitado acepta participar en los procedimientos alternativos, ambas partes designarán el procedimiento y suscribirán el compromiso de someterse a dicho método. Si el peticionario del servicio no comparece el día y hora que se fije o retira su petición, se levantará el acta respectiva y se archivará el expediente. Lo mismo ocurrirá si la otra parte que interviene en el conflicto se niega a someter éste a los medios alternativos. Se entiende que hay negativa a someterse a los procedimientos de la justicia alternativa, cuando la parte contraria al peticionario del servicio, no atiende dos 158 citatorios consecutivos para la sesión señalada en el primer párrafo de este artículo. Artículo 48.- En los casos que procedan, el especialista se encargará de realizar las sesiones necesarias para que las partes puedan construir un acuerdo que ponga fin al conflicto, siguiendo los criterios y métodos aprobados por el Centro Estatal. Las fechas, horarios y duración de las sesiones serán acordadas por las partes a petición del especialista, atendiendo a las ocupaciones y posibilidades de éste y los interesados. Las partes deberán conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante el trámite de las sesiones de mediación y conciliación. Artículo 49.- Cuando los órganos jurisdiccionales remitan al Director General del Centro Estatal o al Director del Centro Regional correspondiente, copia certificada del acuerdo en que las partes que intervienen en un proceso, aceptan someterse a uno los procedimientos alternativos para resolver la controversia, así como de la demanda y contestación, se citará a los interesados a una primera sesión con el especialista designado, para iniciar el procedimiento de solución del conflicto. Artículo 50.- Las partes pueden asistir por sí solas a las sesiones de mediación o conciliación, o hacerse acompañar por abogado o persona de su confianza, quienes podrán intervenir en el procedimiento cuando lo soliciten y siempre que lo hagan con el respeto debido. Artículo 51.- En el supuesto de que las partes hubieren elegido el procedimiento de mediación y no se hubiese logrado por este método la solución de la controversia, el especialista podrá sugerir a las partes que recurran al procedimiento de conciliación y, si éstas están de acuerdo, procurará resolver el conflicto por esta vía y, si tampoco la conciliación pone fin a la disputa, podrá sugerirles, cuando lo juzgue procedente, que acudan al arbitraje, informándoles sobre la naturaleza, características y alcances legales de ese medio de solución. Artículo 52.- Los especialistas podrán solicitar, en cualquier momento, el auxilio de un asesor en psicología para que atienda el caso, cuando el conflicto emotivo impida llegar a un acuerdo, o para que sirva de especialista adjunto a fin de facilitar la comunicación de las partes. 159 Artículo 53.- Cuando el peticionario o la otra parte involucrada en el conflicto no concurran a una reunión el día y hora señalados, se citará a una segunda sesión y, en caso de que no asistan el uno, el otro o ambos, se levantará acta y se mandará archivar el asunto. De persistir el interés del solicitante, cuando él hubiese faltado a la segunda cita, deberá presentar una nueva petición para iniciar de nuevo el procedimiento. Artículo 54.- Cuando el especialista advierta la probable afectación de derechos de terceros, suspenderá el procedimiento y lo comunicará al Director del Centro. Si éste estima que existe esa afectación, exhortará a las partes para que autoricen que se invite al tercero a intervenir en el procedimiento alternativo. En el supuesto de que las partes acepten, se citará al solicitante, a la otra parte involucrada en el conflicto y al tercero, a una nueva audiencia, en la cual el especialista explicará a este último la naturaleza y fines de los procedimientos alternativos, así como las bondades de solucionar el conflicto por vía de la mediación o conciliación, pidiéndole que suscriba el compromiso de someterse al procedimiento ya iniciado. En caso de que las partes no autoricen que se cite al tercero o éste no comparezca, el Director decretará la incompetencia del Centro para intervenir en la solución del conflicto. El especialista deberá dar por concluido el procedimiento si en las sesiones tiene conocimiento de que, con motivo del conflicto que se pretende solucionar, las partes o un tercero han cometido un delito que no sea de los considerados por esta Ley como susceptible de dirimirse a través de los medios alternativos de solución de controversias. Artículo 55.- El Centro Estatal y los Centros Regionales, en su caso, están obligados a expedir a las partes copia simple o certificada de los documentos que obren en el expediente, siempre que no se trate de información confidencial, bastando con que lo soliciten verbalmente y dejen constancia de su recepción. Artículo 56.- El especialista deberá hacer constar por escrito los acuerdos, convenios o transacciones que pongan fin a la controversia, así como la negativa de una o ambas de las partes para continuar con el procedimiento, misma que deberá agregarse al expediente para constancia. 160 Si las partes llegaran a un acuerdo y el especialista advirtiere que lo acordado por las partes es total o parcialmente antijurídico, imposible de cumplir o producto de la violencia ejercida por una de las partes sobre la otra, o por un tercero, deberá hacérselo saber a las partes y les sugerirá opciones para que modifiquen su acuerdo. Artículo 57.- Las actuaciones que se practiquen en los procedimientos alternativos de solución de conflictos previstos en esta Ley, incluyendo los testimonios o confesiones hechas por las partes, no tendrán valor probatorio, ni incidirán en los juicios que se sigan ante los tribunales por las mismas causas. Artículo 58.- Los convenios, acuerdo y transacciones contendrán: I. El lugar y la fecha de su celebración; II. Los nombres y generales de las partes. Tratándose de representación legal de alguna persona física o moral, se harán constar los documentos con los cuales se haya acreditado tal carácter; III. El nombre del especialista que intervino en el procedimiento de mediación o conciliación; IV. Un capítulo de declaraciones, si se considera necesario V. La descripción de la materia del conflicto; VI. Una descripción precisa, ordenada y clara de los acuerdos alcanzados por las partes, estableciendo las condiciones, términos, fecha y lugar de cumplimiento; VII. Las firmas o huellas dactilares de quienes los suscriban y, en su caso, el nombre de la persona o personas que hayan firmado a ruego de uno o ambos interesados, cuando éstos no sepan firmar, y VIII. La firma del especialista que intervino Artículo 59.- Inmediatamente después de que se haya suscrito el acuerdo o convenio, las partes y el especialista que intervino en el caso, comparecerán ante el Director General del Centro Estatal o el Director del Centro Regional, en su caso, para que en su presencia se ratifique su contenido y se reconozcan las firmas, levantando constancia de dicha comparecencia. Si el conflicto fue planteado directamente por los interesados, el convenio certificado por el Director General del Centro Estatal o el Director del Centro Regional, tendrá el carácter de documental pública. 161 Artículo 60.- El cumplimiento de los acuerdos o convenios celebrados por las partes ante el Centro o los Centros Regionales será obligatorio para éstas. Artículo 61.- Las partes que, en los términos de esta Ley, hubieren solucionado una controversia a través de la mediación o la conciliación, podrán solicitar al Juez de Primera Instancia competente, por conducto del Director General del Centro Estatal o del Director del Centro Regional que haya atendido su petición, que, apruebe el acuerdo o convenio que celebraron, obligándolas a estar y pasar por él y lo eleve a la categoría de sentencia ejecutoria, para que surta así los efectos de cosa juzgada. A la solicitud deberá acompañarse copia certificada del acta en que conste el acuerdo, convenio o transacción que hubieren celebrado y los documentos que acrediten su personalidad e interés jurídico. El juez examinará si el acuerdo o convenio se apega a derecho y si está acreditado el interés jurídico de las partes. En caso de que sea procedente, lo aprobará y lo elevará a la categoría de sentencia ejecutoria. Si alguna de las partes incumple las obligaciones que contrajo en el acuerdo o convenio aprobado judicialmente, procederá la vía de apremio y serán aplicables las reglas para la ejecución de sentencias previstas en la legislación de la materia de que se trate. La ejecución de los acuerdos o convenios aprobados judicialmente se hará ante el juez de primera instancia designado por las partes o en su defecto, por el juez del lugar en que se llevó a cabo el procedimiento y si hubiere varios, el de número menor. El Juez no podrá aprobar parcialmente el acuerdo o convenio, por lo que sólo será procedente su autorización total. Si el Juez niega la aprobación del acuerdo o convenio, a solicitud de las partes podrá reenviar el asunto al Centro que originalmente intervino en la solución del conflicto, para que aquéllas se sometan de nuevo a alguno de los procedimientos alternativos previstos en esta Ley. Cuando la controversia haya sido remitida por la autoridad judicial, se le informará del resultado del procedimiento alternativo acompañando copia certificada de los documentos relativos. 162 El cumplimiento de las transacciones puede ser exigible en la vía de apremio, en virtud de la calidad de cosa juzgada que les concede el Código Civil para el Estado. El juez sólo podrá negarse a ejecutarlas cuando no se ajusten a derecho. Los convenios celebrados en materia penal, producirán efectos de perdón del ofendido, pero en los que respecta a la reparación del daño, tendrán efectos de cosa juzgada. Artículo 62.- Procede el recurso de apelación en contra de la resolución en la cual un órgano jurisdiccional se niegue a aprobar un convenio o acuerdo celebrado ante el Centro o el Centro Regional respectivo. Artículo 63.- El procedimiento ante los especialistas independientes, se ajustará en lo conducente a lo dispuesto en la presente Ley. Los convenios o acuerdos derivados de procedimientos de mediación o conciliación realizados por especialistas independientes, deberán ser ratificados ante notario público o ante el órgano jurisdiccional, y deberán ser aprobados judicialmente para su ejecución, conforme a lo previsto en este capítulo.8 De lo trascrito en este apartado, resalto que, los procesos de mediación permiten la posibilidad de resolver de manera pronta el conflicto planteado, derivada desde luego, de la disposición de las partes, considerando que la capacidad de ponerse de acuerdo en este tipo de procesos se forja a través de la comunicación incitada por el mediador, bajo la tesitura de que las partes en conflicto se hagan responsables de evaluar sus propias acciones, para arribar a una solución bajo la formula ganar-ganar, lo anterior, ante la presencia de valores tales como la cooperación, la equidad y la armonía. 3.2 PRINCIPIOS PROCESALES APLICABLES A LA MEDIACIÓN.- En primer término es de mencionarse el concepto de principios procesales, y a decir de Fonseca-Herrero Raimundo José Ignacio y María de Jesús Iglesias Sánchez, son: 8LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 163 “Reglas generales que constituyen los postulados básicos del sistema procesal y procedimental y que determinan la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, así como el comportamiento de los sujetos procesales en la introducción, prueba y valoración de los hechos. Se refieren a la estructura del proceso (el principio de contradicción y el de igualdad de partes); al objeto procesal y a la titularidad de la pretensión (el principio dispositivo, que se traduce en el poder de disposición de las partes sobre el derecho defendido, el poder de disposición sobre la pretensión y la vinculación del Juez a las pretensiones de las partes, y el principio de impulso de parte, según el cual son éstas las que han de preocuparse de que el proceso siga su curso y que cada vez es más sustituido por el impulso de oficio); se refieren a la formación del material factico el principio de aportación de parte o el de investigación de oficio; en cuanto a la valoración de la prueba existen dos principios, el de prueba libre y prueba tasada. Se habla de principios del procedimiento para hacer referencia a los que rigen la forma de actuación procesal, como el principio de oralidad o escritura en cuanto a la forma de los actos procesales; los referentes a la relación entre el tribunal y el material factico (inmediación-mediación); los principios de concentración, preclusión y publicidad que tratan de que el procedimiento cumpla con celeridad la función de dar satisfacción a las pretensiones de las partes…”9 Los principios procesales son criterios que regulan las actuaciones que integran el procedimiento, es decir, la manera en que debe tramitarse, interpretarse y aplicarse las normas procesales; tales principios tiene relación directa con el momento histórico y sistema político de cada país, de ahí que, como a continuación se expondrá, en el procedimiento de mediación los principios procesales aplicables al mismo tienen una interpretación muy particular, incluso en algunos de ellos se aleja en un grado máximo de la interpretación y aplicación que tradicionalmente se les ha dado a los mismos en nuestro país. 9 FONSECA-HERRERO, Raimundo José Ignacio, María de Jesús Iglesias Sánchez. Diccionario Jurídico. 2ª edición. Ed. Colex. Madrid. 2003. P. 322 y 323. 164 En ese orden de ideas, para conocer los principios procesales aplicables al proceso de mediación, es indispensable retomar algunas de las definiciones que sobre tal figura se han señalado en el presente trabajo, y que son las siguientes: “Es un procedimiento en el cual dos o más personas que tienen un problema en común, solicitan el apoyo de un tercero que facilita la comunicación entre ellos, para que de manera pacífica y equitativa, lleguen a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. El mediador conduce a las partes a que de ellas surja la decisión”. 10 “Es un proceso de resolución de disputas en el cual una o más terceras partes imparciales, intervienen en un conflicto con el consentimiento de los disputantes y los asiste para que negocien un convenio satisfactorio para las partes.” 11 “La mediación es un procedimiento no adversarial, pacífico y cooperativo de resolución de conflictos. Su propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dinero y esfuerzo que llevaría un proceso judicial. Es una instancia voluntaria a la que se puede acudir solo o con sus abogados.” 12 “La mediación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual un tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas en un conflicto para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino 10 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.3. 11 PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Op. Cit. P.14. 12 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P. 85. 165 en el cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes en la controversia.”13 Derivado de las definiciones antes mencionadas asevero que los principios procesales aplicables a la mediación son: Principio de igualdad de las partes, de economía procesal, de buena fe o lealtad procesal y el de inmediatez; cuyo concepto tradicional se reseñará en primer término y posteriormente su aplicabilidad en la mediación. 1) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES.- Fernando Flores García en su obra Teoría General de la Composición del Litigio, refiere en relación a tal principio: “los sujetos activo y pasivo del proceso, deben estar en situación idéntica frente al Juez; no debe haber ventajas o privilegios a favor de una, ni hostilidad en perjuicio de la otra. Debe evitarse la desigualdad para hacer valer derechos de ataque y de defensa.”14 Por su parte, el jurista Jaime Daniel Cervantes Martínez, en relación al principio procesal antes mencionado, afirma: “Según este principio, las partes deben tener en el proceso un mismo trato, es decir, se les deben dar las mismas oportunidades para hacer valer sus derechos y ejercitar sus defensas, siempre dentro de la inevitable desigualdad que produce la condición de actor y demandado.”15 En el Diccionario Jurídico Espasa se define este principio de la siguiente manera: “Principio jurídico natural del proceso según el cual sus distintos sujetos principales –el que solicita una tutela jurisdiccional y aquel frente al cual esa tutela se solicita– debe disponer de iguales medios para defender en el proceso sus 13 http://paguzmancortes.googlepages.com/m.a.s.c. 14 FLORES García, Fernando. Teoría General de la Composición del Litigio. Editorial Porrúa. México. 2003. P. 631. 15 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Op. Cit. P. 254. 166 respectivas posiciones, esto es, deben ser titulares de derechos procesales semejantes, de posibilidades parejas para sostener y fundar lo que a cada cual convenga. Esta igualdad no debe entenderse en el sentido de que las partes procesales sean iguales, pues obviamente existe una desigualdad intrínseca entre actor y demandante, que voluntariamente incoa el proceso, y demandado, que, por voluntad de otro, se ve inmerso en el proceso. Debe entenderse la igualdad en el sentido de que las normas procesales han de prever, por cada acto de alegación o prueba de una parte, un acto paralelo de la parte opuesta o contraria”16 En el proceso de mediación dicha igualdad debe interpretarse en el sentido que a las partes en conflicto se les debe dar las mismas oportunidades de participación y consideración, siendo la intervención del mediador indispensable para alcanzar dicho objetivo, como es de verse en la fracción V del artículo 6º de la Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora, que prevé: “Son principios rectores de los mecanismos alternativos,…V.- Imparcialidad, que consiste en que el especialista actúe libre de favoritismos y prejuicios, en su relación con las personas y los resultados del conflicto, tratándolas con absoluta objetividad y sin hacer diferencia alguna;…”17 Por otra parte, la fracción I del artículo 15 del reglamento del Centro de Mediación del Poder Judicial del Estado de Querétaro Arteaga, establece como garantía de la mediación, la neutralidad, que concibe como: “La actitud que el mediador debe asumir para no involucrarse con alguno de los mediados, tratarlos con objetividad, sin diferencias, inclinación o alianza; 16 Diccionario Jurídico Espasa. Editorial Espasa Calpe. S.A. Madrid. 1999. P. 792. 17 LEY DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PARA EL ESTADO DE SONORA. La Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora. Artículo 3… http://transparencia.esonora.gob.mx/NR/rdonlyres/13D5293F-7BED-481A-8E98- 55E7AEC25874/.../LeydeMecanismosAlterantivos.pdf - 167 así también es de destacarse lo dispuesto en la fracción V, que reza: “El mediador debe dar las mismas oportunidades de participación a cada uno de los mediados, manteniendo disposición y calidad en su escucha;…”18 Se considera oportuno en este espacio transcribir lo prescrito en los artículos 1.12 y 1.14, del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, los cuales respectivamente tratan lo relativo al principio de neutralidad y del imparcialidad en los siguientes términos: “Los mediadores-conciliadores no deben hacer alianza con ninguno de los participantes en conflicto.” “El mediador-conciliador asignado a un determinado asunto, no debe actuar a favor o en contra de alguno de los participantes en conflicto.”19 En la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, de igual manera se instituyen los principios rectores del principio de mediación, entre ellos, el de imparcialidad, que conceptualiza en los siguientes términos: “Los mediadores que conduzcan la mediación deberán mantener a ésta libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias personales, que impliquen la concesión de ventajas a alguno de los mediados;…”20 Finalmente, en relación a este principio, resulta pertinente precisar el concepto que sobre el principio de imparcialidad establece el Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de Puebla, en su numeral 835, y que considero en la presente investigación que en esencia se refiere al 18 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO ARTEAGA. http://www.tribunalqro.gon.mx/biblio/leeDoc.php?cual=30430- 19 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 20 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 168 principio de igualdad de las partes, al establecer: “El mediador deberá actuar libre de favoritismos, inclinaciones, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer diferencia alguna”.21 2) PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL.- El jurista Fernando Flores García, refiere en relación a este principio: “En la marcha del proceso, debe mediar el mayor ahorro de tiempo, energía y de costo, de acuerdo con las circunstancias del caso. El desarrollo del procedimiento, así como la actividad jurisdiccional, deben alcanzarse con el menor gasto y en el menor tiempo posible, en beneficio de los litigantes y en general, de la administración de justicia…”22 En este orden de ideas, Cervantes Martínez, en su obra Mediación, Amigable Composición y Conciliación en Materia Concursal, en relación al presente principio aporta dos consideraciones a saber: “…el proceso debe desarrollarse con la mayor economía de tiempo, de energías, y de costo, de acuerdo con las circunstancias de cada caso” 23 y que tal principio busca que los procesos se realicen en un mínimo de tiempo, con una economía de energías humanas y de costos, con la finalidad de conceder al pueblo la justicia que necesita, recordando que la justicia debe darse con toda oportunidad, ya que en caso de retraso o de largos procedimientos se convierte en injusticia.”24 21 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE PUEBLA. http://www.caip.org.mx/documentos/CodigoProcedimientosCivilesEstadoPuebla.pdf- 22 FLORES García, Fernando. Op. Cit. P. 631. 23 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Op. Cit. P.253. 24 Ibidem, P.254. 169 Este principio procesal en la mediación podemos entenderlo como la obtención del máximo resultado posible con un mínimo esfuerzo, es decir, que el desarrollo del proceso se lleve a cabo de la forma más sencilla posible de acuerdo a las circunstancias de cada caso, evitando dilaciones innecesarias. Lo anterior, se ve reflejado en las legislaciones que a lo largo de esta investigación se ha hecho referencia y que a modo de ejemplo citó las siguientes: El artículo 1.11 del Reglamento del Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial del Estado de México, dispone: La mediación y la conciliación es un servicio totalmente gratuito por lo que el Centro de Mediación y Conciliación del Poder Judicial no cobrará retribución alguna por la prestación de sus servicios. Queda prohibida toda clase de dádiva o gratificación a los empleados del Centro.”25 En la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, se regula lo relativo a tal principio en la fracción VIII del artículo 8º, a saber: “El procedimiento deberá implicar el mínimo de gastos, tiempo y desgaste personal.”26 3) PRINCIPIO DE LA BUENA FE O LEALTAD PROCESAL (PROBIDAD).- El autor Fernando Flores García, afirma: “El proceso es una institución de buena fe, que no debe ser utilizado por las partes con fines fraudulentos. El juez 25 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE MEXICO. http://www.edomexico,gob.mx/legistel/cnt/Rglest_190303.htm-190k- 26 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 170 está obligado a dictar las medidas necesarias para evitar que los litigantes conviertan el proceso en un instrumento al servicio de las intensiones contrarias al funcionamiento expedito de la administración de justicia.”27 La finalidad de este principio en la mediación, es que las partes al someterse a este procedimiento alternativo para solucionar sus controversias, se conduzcan con verdad en relación a los hechos origen de su conflicto y que tengan disposición, para que de llegar a un convenio, éste se encuentre ajustado a la realidad. Sobre el particular, la Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora, dispone respectivamente en las fracciones III y VI del artículo 6º, como diversos principios rectores de la mediación, los siguientes: “Buena fe y Veracidad, que consiste en conducirse con buena fe en cuanto a que debe existir una absoluta disposición para alcanzar acuerdos y con congruencia entre lo que se piensa y se expresa.” “Equidad, el cual significa que el especialista debe procurar que el acuerdo al que lleguen las personas para solucionar su controversia, sea comprendido por las mismas y que lo perciban como justo;…”28 4) PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN.- El jurista Jaime Daniel Cervantes Martínez, refiere en relación a este principio: “el juez debe estar en contacto personal con las partes, recibiendo las pruebas, escuchando sus alegatos, interrogando a las partes y testigos, etc… ya 27 FLORES García, Fernando. Op. Cit. P. 631. 28 LEY DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PARA EL ESTADO DE SONORA. La Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora. Artículo 3… http://transparencia.esonora.gob.mx/NR/rdonlyres/13D5293F-7BED-481A-8E98- 55E7AEC25874/.../LeydeMecanismosAlterantivos.pdf - 171 que de otra manera se pondría en peligro el procedimiento, al dejar a las partes después de la práctica de la prueba, el tiempo necesario para confeccionar un escrito de conclusión de las mismas.”29 “Principio del procedimiento que implica la presencia constante del “Órgano jurisdiccional que conoce del proceso en todas las fases del mismo, con el fin de que la resolución judicial se funde exclusivamente en lo visto y oído por él.”30 En tratándose de la mediación podemos entender el citado principio en el sentido que el mediador debe tener una amplia comunicación con las partes en conflicto con la finalidad de alcanzar una solución a su controversia, como se observa de la redacción del artículo 15, fracciones III y VIII del Reglamento del Centro de Mediación del Poder Judicial del Estado de Querétaro Arteaga, en el sentido que: “El mediador debe estimular la colaboración de los mediados en la búsqueda y construcción de las opciones posibles para la solución de los problemas planteados;…” y “La participación del mediador es propiciar la comunicación entre los mediados en la búsqueda de una solución al conflicto planteado y conductor del proceso.”31 5) PRINCIPIO DE INMEDIATEZ.- Continuando con el autor Jaime Daniel Cervantes Martínez, en relación a este principio refiere: “Se pretende que en los juicios todas y cada una de las etapas procesales como son los planteamientos de la litis, la fase probatoria, y los alegatos, se realicen ante el juez teniendo un contacto directo con las partes 29 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Op. Cit. P.255. 30 FONSECA-HERRERO, Raimundo José Ignacio, María de Jesús Iglesias Sánchez. Op. Cit. P. 321. 31 REGLAMENTO DEL CENTRO DE MEDIACIÓN DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO DE QUERÉTARO ARTEAGA. http://www.tribunalqro.gon.mx/biblio/leeDoc.php?cual=30430- 172 litigantes y testigos a fin de lograr un mejor conocimiento del negocio y una sentencia definitiva justa y equitativa.”32 En materia de mediación este principio se puede traducir como la rapidez en tal proceso, para que en su caso, si las partes deciden llegar a un arreglo, el mismo se materialice de manera pronta, como se puede inferir del primer párrafo del artículo 8º de la Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora, que hace referencia a dos principios procesales, entre ellos el que es materia del presente espacio, al disponer: “Los mecanismos alternativos serán conforme al menor costo para las partes, se realizarán con rapidez y podrán aplicarse simultáneamente en un conflicto cuando así se requiera…”33 Ahora bien, la Ley de Mediación del Estado de Chihuahua, establece en el artículo 16, entre otros, lo relativo a las características y principios de la mediación en dicha Entidad, en el siguiente sentido: “El procedimiento de mediación posee una estructura a la que se le atribuyen reglas mínimas, por lo que no debe interponerse como un procedimiento rígido, sino flexible. Durante el procedimiento el mediador y los mediados pueden obviar etapas y convenir la forma en que se desarrollará más efectiva y eficazmente la comunicación entre los mediados.”34 32 CERVANTES Martínez, Jaime Daniel. Op. Cit. P.255. 33 LEY DE MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PARA EL ESTADO DE SONORA. La Ley de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias para el Estado de Sonora. Artículo 3… http://transparencia.esonora.gob.mx/NR/rdonlyres/13D5293F-7BED-481A-8E98- 55E7AEC25874/.../LeydeMecanismosAlterantivos.pdf - 34 LEY DE MEDIACION DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. http://www.cem.itesm.mx/derecho/nlegislacion/chihuahua/leyes/Ley%20de%20Mediación%20del%20Esta do520de%Ch...- 173 Por su parte, el artículo 3º de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, reza: “La mediación tiene como objetivo fomentar una convivencia social armónica, a través del diálogo y la tolerancia, mediante procedimientos basados en la prontitud, la economía y la satisfacción de las partes.”35 En ese orden de ideas, el artículo 29 de la Ley de Mediación para el Estado de Oaxaca, dispone: “Cuando una sesión no baste para resolver el conflicto, se procurará conservar el ánimo de transigir y se citará a los interesados a otra u otras sesiones de mediación en el plazo más corto posible, tomando en cuenta las actividades del Centro de Mediación Público o de la Sede Regional y las necesidades de los interesados. “36 Finalmente, se hace mención en relación a este principio procesal aplicable a la mediación, a lo previsto por el artículo 14 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato, a saber: “Cuando una sesión no baste para obtener la mediación o la conciliación, se procurará conservar el ánimo de transigir y se citará a los interesados a otra u otras sesiones de mediación o conciliación en el plazo más corto posible, tomando en cuenta las actividades del Centro Estatal de Justicia Alternativa o de la sede regional y las necesidades de los interesados.”37 35 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA PARA EL DISTRITO FEDERAL. http://www.cgservicios.df.gob.mx/prontuario/vigente/1715.htm-13k- 36LEY DE MEDIACIÓN PARA EL ESTADO DE OAXACA. http://www.pgjoaxaca.gob.mx/legislacion/013.pdf- 37 LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO. http://www.juridicas.unam.mx/publica/libre/refjud/con/6/doc14.pdf - 174 Siendo pertinente resaltar que algunas legislaciones que prevén lo relativo a la mediación, hacen referencia a los principios procesales aplicables a la misma, de manera genérica, considerando que es de claro entendimiento los principios que se indican, como ejemplo de ello, tenemos lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Colima, que se transcribe a continuación: “Los medios alternativos de solución de conflictos previstos en este ordenamiento, pretenden fomentar la convivencia armónica e inducir a una cultura de paz social, solucionando los conflictos de naturaleza jurídica que surjan en la sociedad, a través del diálogo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad por lo que son principio rectores de esta Ley la no obligatoriedad, la imparcialidad, la buena fe y la equidad entre las partes.”38 Otro ejemplo de ello es lo previsto por el artículo 5º de la Ley de Mediación y Conciliación del Estado de Aguascalientes, al disponer: “Los procedimientos de mediación y conciliación se sujetarán a los principios de rapidez, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y equidad; serán proporcionados por personas aptas y capacitadas para tal efecto, quienes acreditarán contar con las actitudes idóneas desde la perspectiva de género, para substanciar dichos procedimientos, libres de estereotipos, prejuicios o conceptos de subordinación de un género hacia otro. Además, serán gratuitos cuando se impartan por el Centro de Mediación del Poder Judicial, Juzgados Menores Mixtos, dependencias del Poder Ejecutivo, instancias municipales o universidades….” 39 38LEY DE JUSTICIA ALTERNATIVA DEL ESTADO DE COLIMA. http://www.ordenjuridico.gob.mx/Estatal/COLIMA/Leyes/COLLEY021.pdf 39LEY DE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES. http://www.aguascalientes.gob.mx/gobierno/leyes/_PDF/18112008_114143.pdf - 175 Por último, hago referencia en este rubro a lo previsto por el artículo 5º de la Ley de Medios Alternos de Solución de Conflictos para el Estado de Querétaro, a saber: “Los medios alternos de solución de conflictos estarán protegidos por los principios de confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, honestidad, conciencia de servicio público, buena fe, equidad entre las partes y calidad en el servicio.”40 3.3. LOS CAMINOS DE LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.- En primer término es menester referir el concepto de conflicto, que el Diccionario Enciclopédico Larousse conceptúa como: “Choque, combate, lucha.”41 Para Lewis Coser, “El conflicto es una lucha sobre valores, estatus, poder y recursos en la cual la intensión de los oponentes es neutralizar, herir o eliminar a sus rivales”. “Según este mismo autor: - El conflicto sirve para el mantenimiento de la identidad de sociedades y grupos - Los conflictos no siempre son disfuncionales, en ocasiones poseen la función de estímulo en el interior de las relaciones - El antagonismo forma parte de las relaciones íntimas - Los conflictos entre grupos estimulan a estos a la movilización de energías y de la cohesión - Los grupos en lucha o tensión constante con el exterior acaban resultando intolerantes en sus relaciones internas:” 42 40 LEY DE MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO.27/09/06.pdf.004.- LEY DE MEDIACIÓN PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS PARA EL…http://wwwlegislaturaqro.gob.mx/index.php?option=com_jcalpro&Itemid=1&extmode=view&extid=18 1 – 67k - 41 Diccionario Enciclopédico Larousse. Op. Cit. P. 276. 176 Boardman y Horowitz, nos dicen: “definimos el conflicto como una incompatibilidad de conductas, cogniciones (incluyendo las metas) y/o afectos entre individuos o grupos que pueden o no conducir a una expresión agresiva de su incompatibilidad social. Nuestra definición específicamente incorpora conducta, cogniciones y afectos porque todos estos factores son importantes en el conflicto, por ejemplo: las escaladas (o desescaladas) de un conflicto entre una díada, es al fin de cuentas una función directa de la conducta, las personas reaccionan a las conductas. Sin embargo la conducta es usualmente una función directa de las cogniciones y afectos, aunque algunas veces este lazo no es conciente.”43 Ahora bien, atendiendo al tema central de la presente investigación, es de destacarse la definición de conflicto que en relación a la mediación refiere Marines Suárez, en su obra Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técnicas, a saber: “-Un proceso interaccional, que como tal nace, crece, se desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse, y otras veces permanecer relativamente estacionario. –Que se da entre dos o más partes, entendiéndose por partes a personas, grupos pequeños, grandes grupos; la interacción puede darse entre dos personas, entre dos grupos, entre una persona y un grupo, etcétera. –En el que predominan las interacciones antagónicas sobre las interacciones atrayentes o atractoras. –Interacciones en las cuales las personas que intervienen lo hacen como seres totales con sus acciones, sus pensamientos, sus afectos y sus discursos. –Que algunas veces, pero no necesariamente, pueden ser procesos conflictivos agresivos. –Que se caracteriza por ser un proceso co-construido por las partes. –Y que puede ser conducido por ellas o por un tercero.”44 42 ALZATE Saez de Heredia, Ramón. Análisis y resolución de conflictos. Una perspectiva psicológica. Universidad del País Vasco. 1998. Pp 15-18 citado por PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Op.Cit. P.23. 43 Boardman, Susan K. y otra: “Constructive Conflict Management and Social Problems”, Nueva Cork, Journal of Social Issues, nº 50, vol. 1 1994, pág. 4 citado por Suárez, Marinés. Op Cit. P.73. 44 Ibidem. P.78. 177 El conflicto es innato al hombre, de ahí que, dada su naturaleza de inevitable, se han desarrollado diversos dispositivos de resolución de conflictos tendientes a encontrar soluciones que satisfagan las necesidades o intereses de los que viven el fenómeno conflictual, es decir, no se busca eliminarlo o evitarlo, más bien, las formas de abordarlo, gestionarlo y resolverlo . “Según Fisher y Ury, cualquier método de negociación debe juzgarse conforme a tres criterios: a) debe conducir a un acuerdo sensato; b) ser eficiente; y c) debe mejorar, o por lo menos no deteriorar la relación de las partes.”45 Ahora bien, ante la presencia del conflicto, la solución al mismo puede ser alcanzada por las partes (negociación); impuesta por un tercero, denominado juez en el caso de la sentencia, ó árbitro si se trata de un laudo, o de manera intermedia entre estas, se encuentra la mediación, en caso de que en la solución acordada entre las partes intervenga un tercero cuyo rol es de facilitador. 1) NEGOCIACIÓN DIRECTA.- Es un proceso en el cual las partes mantienen una comunicación “cara a cara”, generalmente surge como un acto reflejo en el cual cada una de ellas expone sus puntos de vista, los analizan y en su caso, resuelven su problema de manera directa, sin la intervención de un tercero. Las reglas para conducirse frente a las disputas, son flexibles, pues van variando según el momento vital de cada uno de los integrantes del conflicto, siendo necesario tener presente que para poder negociar deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero también discrepantes, para que en dicho proceso, puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo. La negociación en estos contextos generalmente no es onerosa. 45 ÁLVAREZ, G. S. – HIGHTON, E.I., Mediación para Resolver Conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, Pág. 65 y nota 20 citado por DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P. 35. 178 Este tipo de negociación es común cuando las partes que negocian se conocen por ser familiares, integrantes de un grupo de trabajo, de un equipo deportivo, incluso de una misma comunidad, lo cual permite que puedan continuar las relaciones cordiales entre ellas, tanto en el proceso de negociación como una vez concluido éste. De lo expuesto, se pueden señalar como elementos de la negociación: a) La existencia de dos o más partes. b) La existencia de intereses comunes e intereses opuestos. c) Las partes buscan directamente una solución a sus problemas. d) No intervienen terceros. A efecto de alcanzar un acuerdo a través de este método de solución de conflictos es menester: a) Que impere un clima de confianza, reciprocidad, credibilidad mutua y alta cooperación. b) Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la otra parte, incluso eventualmente la modificación de los objetivos particulares, para orientarlos hacia objetivos de interés común. c) Disposición a ser flexibles. Por el tipo de acuerdo obtenido, se dice que la negociación es: a) Distributiva o convergente, en la medida en que las partes procuran encontrar un punto medio. b) Integrativa o de ganancia mutua, se pretende que ambas partes ganen. c) La negociación es un proceso colaborativo a través del cual las partes pueden examinar provechosamente sus diferencias e intereses en forma directa para lograr una solución que genere mutua satisfacción de intereses. 179 2) PROCESO JUDICIAL (JUICIO).- El procedimiento legal es el método tradicional de dirimir conflictos, es adversarial, impera la confrontación absoluta, es rígido al no poderse incorporar nuevos hechos en cualquier momento del mismo. La función judicial es ejercida a través de los jueces, quienes dirimen las controversias con imperio para hacer cumplir sus determinaciones. La solución judicial concluye con un fallo definitivo, que se pronuncia tomando en consideración las pretensiones y defensas expuestas así como las pruebas ofrecidas, atendiendo al principio de congruencia, es decir, en atención a los elementos de prueba que se le presenta (integración de la litis), el Juzgador dicta sentencia individualizando el conflicto en cuanto a personas y problema, encuadrándolo a la norma general al aplicar la solución normativa prevista para tal controversia. Dado que en este tipo de procedimientos hay un enfrentamiento, en el que cada uno de ellos expone sus mejores argumentos con el fin de salir triunfador de dicha contienda, se pretende no ceder posiciones, convirtiéndose en una lucha sin cuartel con un enorme desgaste físico y económico. 3) NEGOCIACIÓN ASISTIDA (MEDIACIÓN).- Es el procedimiento perfecto para el tipo de conflicto en el que las partes enfrentadas deban o desean continuar la relación, es una vía no contenciosa y voluntaria, basada en la actuación neutral, imparcial y en la cual si bien, interviene un tercero denominado mediador, su papel se encauza únicamente como puente de comunicación en el proceso, ayuda a las partes a centrarse preferentemente en el presente, a fin de lograr una solución al problema sujeto a ese procedimiento, intentando que ellos mismos lleguen a un acuerdo válido, satisfactorio y duradero, bajo la formula ganar-ganar. La finalidad primaria de la Mediación es solucionar los conflictos en forma armoniosa, eficiente, efectiva, eficaz y duradera; se aplica cuando las partes han 180 agotado sus posibilidades de negociación directa, recurriendo a un tercero neutral para que les facilite el proceso; por lo que también se le puede identificar como negociación cooperativa, en la medida que ambas partes ganen no sólo una de ellas, como normalmente ocurre en el proceso judicial. De lo narrado, se señala en relación a la mediación, lo siguiente: a) Es un procedimiento no adversarial. b) Voluntario. c) Se centra en la satisfacción de las necesidades, intereses y objetivos de las partes en conflicto. d) Al ser cooperativo, se lograr un ahorro de tiempo, dinero y esfuerzo. e) Se pueden alcanzar soluciones prontas a los conflictos planteados. Ahora bien, en cuanto a lo expuesto en relación a la mediación a lo largo del presente trabajo, además afirmo: a) La mediación es una técnica de solución de conflictos. b) El respecto, la confianza, la solidaridad, son valores característicos de la mediación. c) Como principios fundamentales resaltan la igualdad de las partes, la equidad y la economía procesal. d) No es substituta de la justicia ordinaria ni de otros métodos alternativos de solución de controversias. 181 e) Es flexible en cuando a su procedimiento, contenido y alcances. f) Es informal, privada, voluntaria, y gratuita. g) La decisión es tomada por las partes no por un tercero como en el caso del proceso judicial. h) Fortalece relaciones sociales, y, i) No es definitiva la solución acordada, ya que puede modificarse. 3.4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA MEDIACIÓN.- El proceso judicial tiene como finalidad resolver las controversias que se le presentan, con lo que no siempre se soluciona la controversia, menos aún en forma rápida y económica, lo cual sería primordial para el hombre común o de negocios, que desea continuar con su vida normal y más aún si el conflicto es con alguien con quien deben seguir teniendo trato o por que les conviene seguir manteniendo relaciones interpersonales. En la mayoría de los casos, las controversias que se someten a decisión judicial, se resuelven en plazos largos a los que debe sumarse otro más para la ejecución de la sentencia, sin que pase desapercibido que el costo de litigar es alto tanto en el aspecto económico, como en el de espera e incertidumbre, aunado a que una cantidad considerable de juicios se resuelven por el triunfo del más poderoso. Por lo anterior, aseguro que un sistema de resolución de controversias es eficaz si cuenta con instituciones y procedimientos adecuados que prevengan conflictos y en su caso, que su resolución sea posible en el menor costo posible teniendo siempre presente las necesidades e intereses de las partes; pues los Tribunales no deben ser el recinto donde la resolución de controversias comience, siendo lo ideal que primeramente se hayan intentado otros métodos de resolución, sin perder de vista que cierto tipo de controversias dada su naturaleza, deberán someterse indiscutiblemente al proceso judicial para su resolución. 182 El proceso de mediación es ideal para resolver controversias cuya naturaleza lo permita y que puede ser de carácter comunitario, familiar, escolar, civil, comercial, penal, siempre y cuando no se afecte el interés público, cuando se trate de leyes prohibitivas y de leyes de orden público, ya que permite examinar las relaciones entre las partes de manera exhaustiva, sin desgaste económico y emotivo con el objetivo de hallar una solución en la que todas las partes ganen, para ello, los mediados deben partir de la premisa que existen entre ellas intereses integrales, considerándose para tal efecto como un aspecto fundamental la comunicación. A decir de la autora Marinés Suárez: “la mayor ventaja individual que produce la mediación es un sensible aumento del protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de éstas.”46 El jurista Luís Miguel Díaz, en su obra Moralejas para mediar y negociar, en cuanto al tema central de estudio de la presente investigación, afirma: “La mediación presupone un conflicto en el cual las partes quieren llegar a un arreglo. Es apropiada la mediación si las partes: a) Tienen unas percepciones tales de su problema, que no paran de discutir. b) Tienen la creencia de que la única solución es su posición. c) Tienen presiones de tiempo y plazos para llegar a un arreglo. d) Reconocer su interdependencia. e) Desean confidencialidad y no quieren hacer público sus desacuerdos. f) Reconocer la conveniencia de un neutral. g) Quieren llegar a un arreglo, pero necesitan a alguien experto en la materia. 46 SUÁREZ, Marinés. Op Cit. P. 53. 183 h) Quieren seguir cuidando su relación futura.”47 Por otra parte, a decir de Guillermo Pacheco Pulido, hay controversias que particularmente son aptas para mediar, y para tal efecto deberán considerarse una serie de factores que favorecen la mediación, pero al mismo tiempo refiere que hay otros que inciden en contra de la misma, encuadrando en el primer supuesto los siguientes: “_ Deseo de evitar un precedente adverso; _ Falta de necesidad de establecer un precedente; _ Necesidad de evitar la publicidad (necesidad de confidencialidad o privacidad); _ Deseo de lograr una rápida solución (necesidad de evitar demoras); _ Necesidad de preservar la continuidad de una relación; _ Reconocimiento de que las emociones u hostilidades pueden entorpecer el acuerdo; _ Deseo de minimizar el riesgo de un resultado impuesto; _ Necesidad de reducir los altos costos para el pleito; _ Falta de un recurso legal adecuado; _ Existencia de aspectos colaterales que pueden favorecer la resolución en un foro de mediación; _ No son limitativos estos factores.” 48 Señalando el mismo autor como factores que inciden en contra de la mediación, los que a continuación se enlistan: “_ Necesidad de establecer un precedente legal; _ Ausencia de una discusión de buena fe cuando la posición de la contraria es infundada; 47 DÍAZ, Luís Miguel. Moralejas para mediar y negociar. Colección Nuevo Siglo. 2ª edición. Ed. Themis. México. 2004. P.16. 48 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.34 184 _ Necesidad de que pase cierto tiempo para poder evaluar las posibilidades del acuerdo; _ Las otras partes no están al tanto de la disputa, o no han sido identificadas y necesitan ser incluidas para resolver apropiadamente el conflicto; _ La persona autorizada para tomar decisiones no está disponible; _ Las limitaciones de presupuesto existentes impiden efectuar negociaciones serias para llegar a un acuerdo; _ Un acuerdo al que se llegó en el pasado fue incumplido por una de las partes; _ Las partes no quieren llegar a un acuerdo (por ejemplo existe la posibilidad de que el Juez otorgue una cuantiosa indemnización); _ Necesidad de una indemnización en equidad inmediata.”49 En este orden de ideas, y siendo que la mediación es una opción pacífica y colaborativa para que las personas inmersas en un conflicto puedan resolver sus diferencias a través de la comunicación, con la intervención de un tercero “mediador”, en base a la buena fe, la equidad y mutuo acuerdo, es por ello que en la medida en que se tenga conocimiento de las ventajas que tiene dicha opción, puede alcanzarse una solución de manera ágil y económica, evitando con ello, la frustración de las personas que acuden ante la autoridad judicial en busca de una resolución a sus controversias de manera ágil, económica, y justa, encontrando contrario a ello, la sujeción a normas preestablecidas que conlleva a formalidades tardadas, un mayor gasto de recurso económicos, inversión de mucho tiempo y desgaste innecesario para los participantes. Atendiendo a las consideraciones que sobre el proceso de mediación he señalado de manera reiterada a lo largo del presente, concluyo que las ventajas que ofrece este medio de solución alternativa de resolución de controversias son las siguientes: 49 Ibidem. P.35. 185 1. Permite que a través del diálogo como instrumento de paz, los individuos desarrollen sus capacidades para solucionar conflictos, ya que no se enfrentan tratando de imponer cada una su postura por encima de la de su contraparte, sino que, preservando su capacidad de auto-determinación, el mediador facilita la comunicación entre ellas para que generen soluciones con las cuales puedan en el futuro manejar de la mejor forma posible sus relaciones interpersonales sean de carácter familiar, vecinal, laboral, comercial o amistosas. 2. Se genera un cambio cultural en cuanto a la forma de solucionar conflictos, pues al solucionar el primero, se produce un autoaprendizaje que permite que las personas adquieran la capacidad de remediar conflictos en lo futuro sean de la misma naturaleza o en áreas diferentes. 3. La intervención del medidor da la oportunidad a las partes de que puedan dialogar de igual a igual, estableciéndose entre ellas un equilibrio que les genere respeto y confianza, y de esa manera poder clarificar e identificar sus intereses a fin de corregir las percepciones falsas que pudieran tener en relación al conflicto y que les impide vislumbrar una solución. 4. Permite que las partes logren acuerdos satisfactorios basados en el sentido común, creándoles conciencia a través del respeto y la tolerancia, siendo consecuencia de ello, que se minimice la cultura litigiosa. 5. El proceso tiene sustento en la comunicación directa de los implicados, quienes analizan la disfunción que tienen y en atención a ello propongan acuerdos que los dejen con una satisfacción real de que alcanzaron sus objetivos, y por tanto, que resolvieron su conflicto. 6. Por ser confidencial la información proporcionada por las partes al mediador, no podrá ser revelada por éste último, si no hay autorización expresa para ello. 186 7. Las partes participan de manera activa en el proceso, son protagonistas de las decisiones, por lo que, al tener el dominio de llegar a un buen entendimiento, el acuerdo se asienta sobre bases más firmes, pues está demostrado que lo libremente aceptado se cumple más fácilmente que cuando lo impone un tercero. 8. Los acuerdos alcanzados mediante este proceso tiene mayor probabilidad de preservar las relaciones entre los participantes que en los combates judiciales, donde muchas veces las partes terminan con peores relaciones que antes del proceso judicial. 9. Se pone énfasis en el futuro, pues más que juzgar culpas del pasado, se trata de encontrar una solución al problema que sea satisfactoria para todos, procurando en la mayoría de los casos preservar las relaciones entre las partes. 10. Siendo un proceso voluntario, el avance que se tenga en el mismo depende de la disposición que presenten las personas en conflicto, así como también impera su voluntad para retirarse del proceso antes de alcanzar el acuerdo. 11. Es menos costosa que los procesos judiciales, pues de alcanzar un acuerdo, se logra en mucho menor tiempo que el que llevaría una resolución litigiosa. 12. Al centrarse en la realidad de las partes y no en reglas dictaminadas de manera generalizada, establece credibilidad en la impartición de justicia. 13. Al ser un proceso flexible, es aplicable a una amplia gama de conflictos, de modo que se adecua a las personas y circunstancias en particular, produciendo acuerdos creativos y realistas en la medida que no hay limite externo, siempre y cuando no este en contra de lo establecido por la ley. 14. Se cambia el prototipo de competencia de ganar-perder a ganar- ganar. 15. Descongestiona el aparato judicial, generando un ahorro de recursos, evitando con ello perjudicar a otros juicios que 187 necesariamente por su naturaleza deben someterse a decisión judicial. 16. No debe basarse en leyes previas ni sentar precedentes para otros casos. 17. Genera ahorro de tiempo en la conducción del conflicto, pues irónicamente en la medida que avanza tecnológicamente el mundo, la impartición de justicia es cada vez más lenta. Ahora bien, las desventajas del sometimiento de las partes a la mediación, como solución alternativa de resolución son: 1. No hay precedentes ni normatividad específica. 2. Pueden exponerse ciertas debilidades. 3. Es indispensable convencer a la contraparte de participar en el proceso (mediante cláusula contractual o al generarse la controversia). 4. En relación al sistema judicial, que al alejarse las personas del proceso judicial, la justicia no se retroalimenta por la cotidianidad, ocasionándose con ello que no se dicten leyes acordes con la problemática que impere en ese momento en la comunidad. De lo expuesto, concluyo que la mediación como medio alternativo de resolución de controversias, tiene las suficientes ventajas como para que las personas que tengan un conflicto de aquellos cuya naturaleza pueda ser materia de este proceso, sometan su solución al mismo. 188 CAPITULO IV MEDIACIÓN EN MATERIA MERCANTIL 4.1. CONCEPTO.- Previo a señalar el concepto de mediación mercantil a la cual también para efectos de esta investigación se identificara como mediación comercial, es necesario referir nuevamente el concepto de mediación, que a decir de Juan Carlos G. Dupuis, “es un procedimiento de negociación asistida, por el cual las partes involucradas en un conflicto pretenden encontrarle una solución que satisfaga a ambas, para lo cual recurren a la colaboración de un tercero neutral, que carece de poder de decisión y cuya función será la de ayudarlas en esa búsqueda.” 1 “Se trata de una negociación entre las partes adversas en presencia de una tercera parte, neutral, cuyo papel consiste en facilitar la búsqueda de una solución para el conflicto. El mediador no tiene ningún poder para imponer una solución a los protagonistas. No es más que un catalizador. Frecuentemente son las partes adversas las que resuelven recurrir a un mediador, por encontrarse la negociación en un callejón sin salida…”2 “La mediación es un procedimiento voluntario, confidencial y flexible, para ayudar a que dos o más personas o instituciones, encuentren la solución a un conflicto en forma no adversarial, regido por principios de equidad y honestidad, en el que interviene un tercero imparcial y neutral llamado mediador. El mediador no toma decisiones por los mediados, sino que les ayuda a facilitar su comunicación a través de un procedimiento metodológico tomando en cuenta sus 1 DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P. 41. 2 TOUZARD, Hubert. La mediación y la solución de los conflictos (Estudio psicológico). 1981. P. 80. 189 emociones o sentimientos, centrándose en las necesidades e intereses de los mediados, para que pongan fin a su controversia en forma pacífica, satisfactoria y duradera.”3  Siendo también de consideración previa al concepto de mediación mercantil o comercial señalar que, desde la relación entre los usuarios con los prestadores de servicios (reparación de aparatos electrodomésticos o eléctricos, plomeros, albañiles, servicio de televisión de paga, etc…) hasta los contratos celebrados entre empresas trasnacionales es susceptible de generar conflictos, mismos que son posibles de resolver a través de la mediación comercial pues muchas veces es conveniente preservar tales relaciones. Hechas las precisiones antes mencionadas, expongo el siguiente concepto de mediación: La mediación mercantil es un proceso en el cual los involucrados en un conflicto de naturaleza comercial con asistencia de un tercero llamado mediador, buscan soluciones satisfactorias para resolver sus diferencias a través de una negociación de colaboración que permita resolver el conflicto presente y generar opciones para centrarse en posibles relaciones comerciales futuras, siendo requisito esencial la voluntad real y el deseo indiscutible y auténtico para resolver la controversia de manera ágil, libre y favorable, en donde impere la armonía, con la limitante que no se merme la seguridad jurídica que es la base de cualquier relación interpersonal. El proceso de mediación, es un método de resolución de conflictos en el cual a diferencia del judicial, se consideran las emociones, creencias, intereses y de manera específica en el campo del comercio también las expectativas para el futuro, por tanto, se convierte en una herramienta eficaz para solucionar un problema comercial de manera satisfactoria para todos los involucrados, 3 LA MEDIACIÓN EN EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BAJA CALIFORNIA SUR. dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=951910-10k- 190 considerando como se ha mencionado con anterioridad, que muchas veces resulta beneficioso preservar ese tipo de relaciones comerciales, a más de que nada se pierde con intentar encontrar una solución a través de la mediación, pues lo que en su caso podría acontecer, es que, de no llegar a un acuerdo, queda a disposición de los interesados iniciar un proceso judicial o continuarlo, en caso de que ya se hubiere interpuesto una demanda. Como se ha señalado, un conflicto comercial resulta apropiado para la mediación cuando las partes desean un resultado negociado, debido a la conveniencia o necesidad de la continuación de las relaciones entre ellas, tales como las que existen entre las empresas y sus clientes, proveedores y abastecedores, entre empresas con intereses y fines comunes, entre departamentos de la misma empresa o entre empresas pertenecientes a un mismo ramo, además es adecuado, si los involucrados quieren resolver el conflicto en forma confidencial, de manera rápida y a bajo costo; para tal efecto, una o ambas partes pueden voluntariamente someter a mediación un conflicto presente o futuro, mediante la incursión en un contrato comercial de una cláusula compromisoria (en la cual se defina el camino a seguir en caso de conflicto), pero si el contrato no existe en el momento del surgimiento del conflicto, esto no es obstáculo para llevar a cabo la mediación, ya que el hecho fundamental es que las partes deseen someterse a la mediación para resolver sus diferencias. En la mediación mercantil, donde estén inmersas personas morales, sería adecuada la participación activa de sus representantes o de aquellas que tienen poder de decisión, ya que además de proponer alternativas, evaluar opciones y negociar acuerdos, también pueden expresar cuáles son sus prioridades comerciales, reiterando que cuando la relación mercantil es fundamental para las partes en conflicto, se debe en la mayor medida posible evitar recurrir a métodos de enfrentamiento, como lo es el proceso judicial; sin que lo anterior minimice la función de los abogados en cuanto a velar por los derechos de sus representados, pues es a su cargo orientarlos debidamente en cuanto a los alcances del convenio que en su caso se llegue a celebrar. 191 Como consecuencia práctica de una mediación comercial exitosa, habrá de considerarse el restablecimiento de las relaciones comerciales entre las partes, pues al mantenerse al margen los procesos judiciales, obteniendo un acuerdo mutuamente satisfactorio bajo la fórmula ganar-ganar, el resultado inmediato sería la reconciliación de los comerciantes, quien dejando atrás sus diferencias están dispuestas a concentrarse en sus verdaderos intereses y continuar con una relación comercial mutuamente productiva, pues independientemente de la naturaleza del asunto o del tamaño de las empresas involucradas, más allá de las cifras, los balances o las estipulaciones contractuales, en toda operación comercial hay cuando menos dos personas con valores y principios. De ahí que aunado a las ventajas de la mediación que han sido señaladas en el capítulo que antecede al presente, en la mediación mercantil, además se protegen las relaciones comerciales a futuro. Sin embargo, también puede hablarse de desventajas en la mediación mercantil, tales como: 1) Afectación de la solución por diferencia de poder entre partes desiguales. 2) Dificultad para que las partes modifiquen sus posiciones económicas en corto plazo. No obstante ello, se reitera que la mediación comercial tiene demasiadas ventajas para solucionar a través de la misma, controversias de carácter mercantil. A manera de ejemplo se mencionan algunos actos comerciales que de ser sometidos a mediación comercial, tomando en cuenta los elementos del concepto 192 que sobre el particular se ha mencionado con antelación, se pueden obtener resultados satisfactorios: A. Transacciones comerciales, financieras e inmobiliarias. B. Construcción. C. Franquicia. D. Cobertura de seguros. E. Responsabilidad del fabricante. F. Títulos valores. G. Marcas registradas y competencia desleal. H. Productos defectuosos. I. Procedencia o no de determinadas deudas. J. Problemas con la calidad de un determinado producto. 4.2.- MODELOS DE MEDIACIÓN.- Previamente a la exposición de los Modelos de Mediación se puntualiza que la mediación como tal, se ha analizado desde cuatro enfoques discrepantes, a saber: Historia de la Satisfacción, Historia de la Justicia Social, Historia de la Transformación e Historia de la Opresión, cada uno de los cuales y de acuerdo a sus objetivos, relata lo que podría señalarse como la Historia de la Mediación. A decir de Baruch Bush, Robert A. y Folger Joseph P., la diversidad de historias indica que aún y cuando se conceptualiza de manera genérica a la mediación, “como un recurso para alcanzar metas sociales importantes, no hay unanimidad respecto de cuál es la meta más importante”4, en virtud que cada tendencia resalta diferentes objetivos. La Historia de la Satisfacción, considera que el proceso de mediación es apto para satisfacer las necesidades humanas auténticas de las partes en 4 BARUCH Bush, Robert A., Folger Joseph P. La promesa de la Mediación (Cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento). Traduc. Aníbal Leal, [s.l.], ed. Granica. [s.f]. P. 40. 193 conflicto, pues atendiendo a las características de flexibilidad, informalidad y consensualidad, se pueden desplegar todas las dimensiones del problema que las partes enfrentan, lo que contribuye a reformular una disputa contenciosa como un problema mutuo (integración), y con las habilidades del mediador se puede facilitar su resolución, logrando acuerdos creativos bajo el binomio “ganar- ganar”, evitando de esa manera los costos económicos, emocionales y de tiempo, los cuales siempre van de la mano con los conflictos. La Historia de la Justicia Social, considera a la mediación como una forma idónea de organizar a las personas en base a intereses comunes, creando con ello estructuras comunitarias sólidas, pues el aislamiento permite la exploración en tanto que la organización comunitaria genera Justicia Social, así mismo sustenta que en base a la autodeterminación las personas se constituyen en protagonistas de sus propios conflictos evitando la explotación y robusteciendo la comunidad. En atención a los fundamentos en que descansa la Historia de la Transformación, es de referirse que el objetivo primordial de la mediación es transformar el carácter de los contrincantes individuales y como consecuencia de ello, de la sociedad en general, apoyando a través de la mediación el ejercicio de la autodeterminación, ayudando a las partes a activar sus propios recursos para abordar sus problemas y lograr sus metas, así también para que las partes en conflicto aumenten su capacidad para afrontar las circunstancias adversas del problema presente y sienten las bases de una modalidad aplicable a situaciones futuras. Contempla una dimensión revalorizante en el proceso mediador, es decir, que las partes afirmen sus fuerzas y confianza en sí mismos, para transformarse de temerosos, egocéntricos y a la defensiva, a individuos dotados de seguridad y consideración. Finalmente, la Historia de la Opresión más que ver cualidades a la mediación, se refiere a la inconveniencia de la misma, al sostener que en virtud de la falta de normas procesales, se agravan los desequilibrios de poder, produciendo resultados injustos, desproporcionados y que favorecen a los más 194 fuertes, así también que ante la privatización de los problemas, las partes más débiles se imposibilitan de hacer causa común. De lo expuesto, aseguro que es a cargo de las personas que actúan en el campo de la mediación compartir la opinión que consideren adecuada, en atención a su propia experiencia con tal Medio Alternativo de Solución de Controversias; es decir, que la conciban como una forma de solución de problemas que satisface a todas las partes inmersas en el conflicto; como medio para organizar coaliciones y engrandecer su poder; como el factor que genera el crecimiento moral de las personas para mayor comprensión del conflicto humano, o como la forma de agravar las condiciones de injusticia para los más débiles. Ahora bien, retomando el punto materia del presente espacio en esta investigación, se precisa que en la actualidad destacan tres modelos de mediación, a saber: 1) El de Harvard, 2) El narrativo, y, 3) El transformativo. Cada uno de ellos con valores teóricos y características propias que lo distinguen de los demás, y si bien convergen en cuanto a que la mediación es un procedimiento voluntario, difieren en cuanto a la metodología en su aplicación así como a sus objetivos. 4.2.1. TRADICIONAL LINEAL (HARVARD).- La jurista Ma. Guadalupe Márquez Algara, afirma que el modelo de referencia, “Define la mediación como una negociación colaborativa, asistida por un tercero, proponiendo que las partes deben trabajar para resolver el conflicto de manera colaborativa; este modelo se centra en el acuerdo y está orientado a la satisfacción de los intereses.”5 5 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.93 195 Por su parte, Othón Pérez Fernández del Castillo, señala: “Sus autores Fisher y Ury, la califican como un modelo de negociación colaborativa, asistida por un tercero y su enfoque teórico se ubica en la corriente denominada de resolución de problemas.”6 Este modelo está centrado en lograr un acuerdo que resuelva el conflicto, procurando el mayor grado de satisfacción de los intereses y necesidades de las partes, y para ello, las encauza para que trabajen en colaboración a fin de encontrar los modos de satisfacerlos; lo anterior, sin que se tomen en cuenta las relaciones habidas entre los involucrados, siendo su única fundamentación la comunicación entendida en sentido lineal, es decir, cada uno expresa su contenido y el otro lo escucha. Ahora bien, a decir de la jurista Gladys Stella Álvarez, los intereses son: “…todos aquellos aspectos que les importan e involucran, no sólo cuantitativos, monetarios, materiales y prácticos, sino también cuestiones de imagen, prestigio, temores, expectativas, seguridad, valores, creencias, tradiciones, reconocimiento, pertenencia, bienestar y control, entre otros, y que subyacen, generalmente debajo de las posturas o posiciones de cada parte.”7 Por lo que, una vez identificados los intereses de cada uno de los implicados, el mediador como facilitador de la comunicación, intentará que aquellos vean el problema de manera objetiva, que entiendan y evalúen correctamente los intereses de la contraria, a fin de que se conviertan en negociadores reflexivos y razonables. Siendo pieza clave para lograr tal objetivo, la actuación del mediador, en la que debe imperar la neutralidad, la imparcialidad (ausencia de perjuicios, valoraciones y creencias) y la abstención de realizar alianza con alguna de las partes. 6 PÉREZ Fernández del Castillo, Othón y Bertha Mary Rodríguez Villa. Op. Cit. P.98. 7 STELLA Álvarez, Gladys. Op. Cit. P. 129. 196 4.2.2. CIRCULAR-NARRATIVO (SARA COB).- La autora de la obra Mediación y Administración de Justicia. Hacia la consolidación de una justicia participativa, refiere en cuanto a este modelo de mediación: “Se orienta a la utilización de la narración de las personas en la mediación, tiene como objetivo llegar a un acuerdo mediante la comunicación e interacción de las partes.”8 Este modelo tiene su fundamento en la “causalidad circular” es decir, que los conflictos tienen varias causas generadoras que se retroalimentan continuamente, también entiende a la comunicación en forma circular, o sea, que para que las partes puedan llegar a un acuerdo deben transformar sus historias conflictivas por otras alternativas que les permitan salir de sus posiciones. Pone especial énfasis en la comunicación, sin desatender la búsqueda del acuerdo aunque este último no es su objetivo primordial. Considera que si las personas llegan a la mediación en una situación de orden, la posición adoptada se mantendrá rígida, lo que le impedirá encontrar alternativas, por lo que, al introducirse caos (entendido como aumento de diferencias) en ese orden, pueden surgir estructuras diversas, que impliquen la posibilidad de alternativas que posiblemente no hubieran podido ni siquiera ser previstas antes del caos y a partir de éstas sí se podrá lograr un nuevo orden. Partiendo de la base que en un conflicto todos quieren tener la razón, al considerar que su historia es la historia verdadera, el trabajo fundamental del mediador es construir una historia alternativa, que permita ver el problema por todos los involucrados desde otra perspectiva, es decir, fomentarles la reflexión; para ello el experto deberá conocer determinadas herramientas comunicacionales (preguntas abiertas, recontextualizar, insinuación) y efectuar primeramente sesiones privadas con cada parte, antes de abrir la mediación en una sesión conjunta, para obtener una historia de cada una de ellas “narración de 8 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.93 197 historias conflictivas” sin el peligro de que el primer relato domine a los siguientes, al encontrarse directamente unos frente a otros, es decir, transformar la historia que traen a la sesión, y en función de ello poder llegar a un acuerdo. 4.2.3. TRANSFORMATIVO (BUSH Y FOLGER).- “Se orienta a la comunicación y las relaciones interpersonales de las partes. Se enfoca en lograr que las relaciones humanas fomenten el crecimiento moral, promoviendo la revalorización y reconocimiento de cada persona”9 Este modelo sugiere que para estar en aptitud de llegar a un acuerdo, en primer término deberá cambiarse la forma en que las personas manejan y visualizan el conflicto; de ahí que, la meta de la mediación transformadora es que las individuos cambien para mejorar, lo que concibe a través del proceso de dar poder (empowerment) y reconocimiento; es decir devolver a las personas el sentido de su propio valor y fortaleza así como la capacidad para manejar los problemas de su vida y simultáneamente una toma de conciencia por los problemas de los demás y el aumento de la empatía por la situación del otro. Esta teoría asume al conflicto como una oportunidad para el desarrollo moral, por lo cual la mediación es utilizada para transformar a las personas, ayudándolas a luchar con las circunstancias difíciles y a establecer un puente entre las diferencias humanas durante las disputas, es decir, la meta es la transformación relacional más que llegar a un acuerdo. Es la antítesis del Modelo de Harvard. Aquí la actividad del mediador se encuentra más cercana al arte que a la técnica, al centrarse en las personas, verdaderos líderes de la situación que se disponen a explorar. En el proceso cobran tanta importancia los puntos 9 Idem. 198 coincidentes como los discordantes, pues se reitera, que se persigue la mejora personal en base a la revalorización y al reconocimiento. A decir de Boqué Torremorell, María Carme, los rasgos distintivos de la práctica transformativa serían: a) Describir el papel y los objetivos del mediador en términos de empowerment y de reconocimiento. b) No sentirse responsable por los resultados de la mediación. c) Negarse conscientemente a emitir juicio sobre las opiniones de las partes. d) Adoptar una visión optimista de la capacidad y las motivaciones de las partes. e) Focalizar el aquí y ahora en la intervención en torno al conflicto. f) Ser sensible a las formulaciones de las partes sobre los hechos del pasado. g) Considerar la intervención como un punto en una secuencia más amplia de la interacción de conflictos. h) Experimentar una sensación de éxito así que se aprecia un mínimo grado de recuperación de poder y reconocimiento.”10 Quedando a cargo de los mediadores, como expertos en el proceso de mediación, apoyarse en el modelo de mediación que consideren más oportuno en atención al conflicto planteado, pues sería negativo para el proceso mismo, que consideraran un solo modelo para toda la gama de conflictos que puedan requerir su intervención como tercero neutral. 10 BOQUÉ Torremorell, María Carme. Cultura de mediación y cambio social. Ed. Gedisa. Barcelona. P.74. 199 4.3.- LA MEDIACIÓN PROCESAL ORDINARIA.- Para la jurista Ma. Guadalupe Márquez Algara, las etapas que integran el proceso de mediación son las siguientes: I. Premediación. II. Reunión inicial. III. Explicación del conflicto. IV. Encuadre o delimitación del conflicto. V. Generación de alternativas de solución. VI. Formalización del acuerdo. Afirmando la citada autora que: “la clave de la resolución satisfactoria del proceso de mediación consistirá en utilizar la técnica adecuada en cada momento…”11, lo cual representa a través del mapa del proceso, al cual le asigna la siguiente estructura: “Premediación: En esta fase el mediador deberá ser capaz o tener habilidad para: A) Orientar a las partes. Durante el primer contacto con cada una de las partes el mediador debe: a) Lograr una síntesis del problema y de los hechos que llevaron a solicitar el servicio de mediación. aa) Hacer en ese momento una descripción simple y breve de lo que es la mediación, qué hace el mediador, por qué funciona la mediación y qué honorarios deberán pagarse. aaa) Conseguir que las partes asistan a una primera sesión de mediación fijando un momento y un lugar que sea aceptable para las dos partes. Técnicas utilizadas para orientar a las partes: * Contactar con las distintas partes sin crear desequilibrios. * Convocar a las distintas partes. * Tratar la información confidencial de cada parte. 11 MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.116. 200 * Tratar el uso inadecuado de la mediación. Preparar el contexto de actuación. El lugar donde se realice la mediación debe estar preparado de modo que las partes puedan presentar sus intereses y puntos de vista, escuchar los intereses del otro bando y hacerlo de tal manera que las partes comiencen a trabajar, cooperando entre sí para crear soluciones mutuamente aceptables. Deberán tenerse en cuenta las siguientes cuestiones: * Neutralidad del lugar de encuentro. * Espacio ideal. * Privacidad. * Posibilidad de realizar comunicaciones con el exterior. * Muebles y asientos distribuidos de forma que faciliten el trabajo cooperativo. B) Reunión inicial. Habilidades del mediador: b) Construir credibilidad. bb) Conferir a los clientes confianza y autoestima. bbb) Trabajar con abogados y otros profesionales. Técnicas utilizadas: * Confirmación de datos. * Cesión de la palabra. * Intervención para aliviar la tensión. * Generar credibilidad. * Normalizar. C) Explicación del conflicto. Habilidades del mediador: * Identificar y analizar los conflictos. * Afrontar la cólera de los participantes. * Equilibrar el poder. * Facilitar e intercambiar información. * Neutralizar los comportamientos negativos. Técnicas utilizadas: * Escucha activa. 201 * Preguntar. * Reconocer los sentimientos. * Parafrasear. * Equilibrar el poder. * Hablar en primera persona. D) Encuadre o delimitación del conflicto. Habilidades del mediador: * Identificar y ordenar los temas en disputa. * Distinguir y clarificar los temas no mediables. * Crear consenso, planificar y elaborar la lista de temas. Técnicas utilizadas: * Crear definición común del conflicto. * Separar el problema de las personas. * Enfocar. * Orientación futura positiva. * Reuniones individuales. E) Generación de alternativas de solución. Habilidades del mediador: * Inventariar las opciones. * Reencuadrar temas. * Superar puntos muertos. * Centrarse en el futuro y no en el pasado. * Examinar los puntos fuertes y débiles de las opciones. * Examinar las consecuencias de las distintas opciones. Técnicas utilizadas: * Brainstorming. * Dividir el problema. * Valorar. * Superar puntos muertos. * Periodo de prueba. * Agente de realidad.”12 12 Ibidem. P.117. 202 F) “Formalización del Acuerdo Habilidades del mediador: * Clarificar lo que se ha acordado. * Escribir los acuerdos sin ambigüedades y con lenguaje neutral. * Planificar de qué forma se llevaran a la práctica los acuerdos. Técnicas utilizadas: * Sintetizar. * Reconocer * Celebrar.”13 Por otra parte, Juan Carlos G. Dupuis, refiere como pasos de la mediación, los siguientes: I. “Sesión conjunta inicial: Discurso de apertura. 1. Presentación del mediador y de las partes; 2. Explicación de los objetivos de la mediación, de la función del mediador y de las pautas de trabajo; II. Relato de antecedentes y posiciones de las partes: 1. Información de antecedentes y fijación de las posiciones de las partes; 2. Recopilación de antecedentes; 3. Preguntas y “parafraseos”; III. Generación de opciones: 1. Reformulación; 2. Escucha activa; IV. Búsqueda de la solución: 1. Sesiones conjuntas; 2. Sesiones privadas; V. Solución definitiva al problema. Sesión conjunta final: 1. Acuerdos; 2. Desacuerdos.”14 Ahora bien, a decir del jurista Guillermo Pacheco Pulido, la mediación consta de las siguientes etapas: “Introducción Comentarios introductorios del Mediador 13 BUTTS Griggs, Thelma. Notini, Jesica. Manual de Mediación. Curso de Formación de Mediadores, E.U., 1999. citado por MÁRQUEZ Algara, Ma. Guadalupe. Op. Cit. P.119. 14 DUPUIS, Juan Carlos G. Op. Cit. P.49. 203 • Saludar y dar la bienvenida a las partes. • Presentarse y dejar en claro los nombres de las partes. • Se informa a las partes sobre el proceso de mediación y su propósito (confidencial, flexible, no jurisdiccional etc). • Describir el papel del mediador. 1. neutral 2. facilitador 3. conduce a las partes 4. ayuda a las partes a comunicarse eficazmente 5. imparcial • Se establecen reglas de respeto (de tiempo al hablar, de horario de sesión, de vocabulario, de costumbres etc.) • Se informa a las partes de las sesiones individuales (estableciendo que se realizará en iguales circunstancias de tiempo y aclarando que también son confidenciales y sólo se podrá decir lo que se autorice. • Dejar claro los puntos anteriores por parte del mediador a los mediados. Comentarios iniciales de las partes. • Las partes comparten sus puntos de vista con el mediador y sus dudas. Exploración • El mediador da el uso de la palabra a la persona que e estime conveniente para la exploración del conflicto. • El mediador hace preguntas para ayudar a las partes a comprenderse mejor, rescatando valores positivos para hacerlos ver desde otra posición del asunto. 204 Identificación de puntos e intereses • Las partes aclaran los temas de discusión durante la mediación (utilizando las herramientas de la mediación). • El mediador ayuda a las partes a entender la importancia de sus respectivas preocupaciones. Agenda Se agendan puntos específicos del conflicto. • El mediador agenda puntos concretos que estime conveniente de la historia del conflicto, y los expresará en forma positiva parafraseando. • Una vez aceptada la agenda por parte de los mediados se: Generan opciones: • Las partes identifican tantas soluciones como sean posibles. Valorar las opciones: • Las partes consideran la viabilidad de las distintas opciones. • El mediador ayuda a las partes a negociar. Acuerdo o cierre Seleccionar opciones. • Las partes llegan a un callejón sin salida. • Las partes alcanzan un acuerdo. • Las partes no alcanzan un acuerdo. Acuerdos escritos/pasos siguientes: • Se describen datos generales de las partes. • Antecedentes. • Los detalles de los puntos de acuerdo. 205 • Firman el documento.”15 De lo expuesto, considero que los expertos de la materia coinciden en que el proceso de mediación tiene una estructura básica, que se integra de diversos pasos o etapas tendientes a promover la comunicación y el entendimiento entre las partes en conflicto, con la intervención del mediador, con la finalidad de resolver su conflicto, y si bien, cada uno de los juristas antes referidos, precisan algunas particularidades, ello no significa la introducción de elementos nuevos, pues lo que hacen únicamente es exaltar alguna de las fases del proceso. Sin el afán de minimizar o excluir alguno de los elementos de las fases del proceso de mediación que refieren los juristas antes mencionados, expongo la estructura del proceso de mediación ordinaria en los siguientes términos: 1.- Premediación.- Fase previa a la mediación propiamente dicha, en la cual deben crearse condiciones tendientes a facilitar el acceso a la mediación. Comienza con la presentación del mediador, quien habla con las partes por separado para que ventilen el conflicto según su versión y así pueda comprobar la voluntar y disponibilidad de colaboración de los intervenientes. El mediador establecerá con las partes las reglas del procedimiento así mismo les hará ver la importancia de su cooperación. Hecho lo anterior, determinará sí: • La mediación es la vía adecuada para resolver su conflicto. • Se requiere nuevas entrevistas por separado. • Debe contactarse con otras personas relacionadas con la controversia. • Las partes están dispuestas a continuar con el procedimiento. • El tiempo y espacio son propicios para la mediación. 15 PACHECO Pulido, Guillermo. Op. Cit. P.112. 206 De establecerse la conveniencia de la mediación, se concierta una próxima reunión en conjunto. 2.- Presentación y reglas del proceso.- En esta fase el mediador deberá realizar su presentación al igual que las partes; debe explicar a éstas que el proceso es voluntario, confidencial y colaborador así como las reglas del mismo (trato respetuoso, no descalificación de su contrario, ni muestras de agresión en ninguna de sus manifestaciones), el mediador deberá precisar que su intervención es para supervisar el proceso, no para forzar acuerdos. 3.- Ilustración del conflicto.- En esta fase el mediador deberá animar a los involucrados a exponer su versión del conflicto, los sentimientos que éste les genera así como la forma en que ha alterado su relación entre ellas, para lo cual, el tercero facilitador debe: • Mostrar interés y neutralidad. • Crear un ambiente positivo. • Controlar el intercambio de mensajes. • Apoyar el diálogo entre los involucrados. • Evitar emitir consejos o valoraciones. • Animar a los involucrados a que cuenten más detalles del conflicto evitando tengan la sensación de un interrogatorio. • Reconocer sentimientos y respetar silencios. • Ayudar a clarificar los temas importantes del conflicto. • Escuchar los sentimientos y preocupaciones de las partes aplicando técnicas de la escucha activa. Precisando que las técnicas de la escucha activa, son el esfuerzo por percibir de la manera más sucinta lo que las personas están diciendo y que esto sea evidente para ellas, lo que puede acontecer a través de su muestra de interés (que las intervenciones efectuadas por la persona que escucha se orienten a establecer una relación cordial), clarificar (que las intervenciones realizadas por la persona que escucha permitan precisar que se dijo, cómo 207 aconteció, etc…), parafrasear (repetir en palabras propias las ideas principales expresadas por la persona que habla), reflejar (preguntar sobre los sentimientos que han afectado a la persona que se escucha), o resumir (sintetizar la información proporcionada por la persona que está hablando, tanto en relación a sentimientos como a hechos). Como ha quedado precisado, en esta fase el objetivo primordial es que el mediador escuche a ambas partes al momento de exponer su perspectiva del conflicto, creando un ambiente adecuado (de interés y neutralidad) para que las personas puedan ahondar en su exposición. Es trascendental que se les dé el tiempo suficiente para que expliquen en presencia de la otra parte su visión del conflicto. En caso de tratarse de un problema complejo, con diversas relaciones, pudieran aportarse una serie de elementos mezclados así como acusaciones, a lo cual el mediador debe controlar ese intercambio de mensajes. Así también, el mediador debe estar atento tanto al contenido, es decir, a los datos concretos que se tocan al relatar el problema, como a la relación, en virtud que el contenido se usa como forma de expresar lo que falta en la relación, de ahí que se pueda afirmar que siempre habrá interrelación Contenido-Relación. 4.- Identificación del conflicto.- En esta fase se debe tratar de establecer una plataforma común sobre los temas más importantes que han de ser solucionados para avanzar hacía una solución o transformación positiva del conflicto, deberán aceptarse los puntos de coincidencia y discrepancia del mismo, para ello el mediador deberá: • Conseguir una versión consensuada del conflicto. • Concretar puntos que liberen el problema. • Tratar en primer término temas de fácil arreglo para mantener el interés de las partes. • Explorar los intereses profundos y dirigir el diálogo en términos de intereses. • Hacer un resumen con las posturas de las partes. 208 Es decir, en esta fase se pretende clarificar en que consiste el problema, pasar del “yo/tu” al nosotros, de “tu eres el problema” a “compartimos un problema”, es decir, llegar a un entendimiento común del conflicto. 5.- Proponer soluciones.- En esta fase se debe buscar posibles vías de arreglo al conflicto, se debe cuestionar a las partes sobre el modo en que se podría encontrar una solución, discutiendo y valorando todas las propuestas ofrecidas así como la medida en que resultarían justas para los involucrados, correspondiendo al mediador: • Facilitar la espontaneidad y creatividad en la búsqueda de ideas o soluciones (lluvia de ideas o brainstorming). • Indagar lo que cada uno de los integrantes está dispuesto a hacer y lo que él pide a si contraparte. • Resaltar los comentarios positivos. • Precisar que los acuerdos deben ser equilibrados, realistas, específicos, concretos y posibles en su cumplimiento. En este espacio es menester precisar que la lluvia de ideas, es un proceso interactivo en el que los participantes aportan las ideas que se les van ocurriendo en relación a un tema o problema en específico; posteriormente se realiza un resumen de aquellas que resulten más adecuadas en atención al tema central, para su evaluación. Esto, en el proceso de mediación, ayuda a encontrar otras maneras de entender el problema. 6.- Alcanzar un acuerdo.- En esta fase se deben evaluar las propuestas, ventajas e inconvenientes de cada una para llegar a un acuerdo, si logran definir claramente el acuerdo, éste debe escribirse y firmarse por las partes, quedando un ejemplar en poder de cada una de ellas y otro en su caso, en el Centro de mediación para constancia, siendo vital se estipule un plazo para determinar si se 209 cumplió el acuerdo. Hecho lo anterior el mediador debe felicitar a las partes por su colaboración. En esta fase también es importante tomar en cuenta la posibilidad de que se incumpla lo acordado, para lo cual es conveniente establecer un procedimiento de revisión y seguimiento del mismo, por lo cual se reitera la conveniencia de que los acuerdos sean claros y sin manipulaciones. A manera de síntesis, a fin de que el proceso de mediación sea adecuado, el mediador debe tener siempre presente las siguientes consideraciones: • Evitar realizar demasiadas preguntas, siendo más conveniente la práctica de la escucha activa y dar a las partes la libertad de expresarse. • Mantener la neutralidad, es decir, abstenerse de influir, discutir o hacer alianza con alguna de las partes. • Supervisar el proceso, no emitir juicios. • No forzar la reconciliación, si no se logra se debe respetar esa postura. • No imponer la mediación, ya que el único acuerdo válido es el elegido de manera libre y voluntaria por las partes. • Mantener siempre un clima de diálogo y respetar las decisiones de las partes aún cuando ello implique suspender el proceso de mediación de manera temporal o en definitiva. 4.4.- LA MEDIACIÓN EN TRATÁNDOSE DE DOCUMENTOS EJECUTIVOS.- A efecto de emitir opinión en relación a los documentos ejecutivos en el campo de la mediación, previamente es necesario señalar lo previsto por el artículo 1391 del Código de Comercio, el cual es del tenor literal siguiente: 210 “Artículo 1391.- El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecución. Traen aparejada ejecución: I. La sentencia ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada y la arbitral que sea inapelable, conforme al artículo 1346, observándose lo dispuesto en el 1348; II. Los instrumentos públicos, así como los testimonios y copias certificadas que de los mismos expidan los fedatarios públicos; III. La confesión judicial del deudor, según el artículo 1288; IV. Los títulos de crédito; V. Las pólizas de seguro conforme a la ley de la materia; VI. La decisión de los peritos designados en los seguros para fijar el importe del siniestro observándose lo prescrito en la ley de la materia; VII. Las facturas, cuentas corrientes y cualesquiera otros contratos de comercio firmados y reconocidos judicialmente por el deudor, y VIII. Los demás documentos que por disposición de la ley tienen el carácter de ejecutivos o que por sus características traen aparejada ejecución.”16 Es decir, la procedencia del juicio ejecutivo mercantil tiene como sustento el hecho de que el actor disponga de un documento que traiga aparejada ejecución, el cual además de la fuerza ejecutiva que inviste, tiene el carácter de prueba preconstituida, es decir, que el crédito consignado sea cierto (que revista una de las formas señaladas por la ley como ejecutivas), líquido (determinado en una cifra numérica de moneda) y exigible (de plazo vencido, no sujeto a término o condición). Ahora bien, el procedimiento ejecutivo encuentra su regulación en los numerales 1392 a 1413 del ordenamiento legal antes invocado, y que a manera de síntesis se expone a continuación: 16 Código de Comercio. Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Ley General de Sociedades Mercantiles y su Interpretación Jurisprudencial del Poder Judicial de la Federación. Ediciones Gallardo. México. 2008. P. 310. 211 Se inicia con la presentación de la demanda a la cual se deberá acompañar el título ejecutivo base de la acción, y si del examen del mismo el Juez concluye que tiene el carácter de ejecutivo (reúna las características de certeza, liquidez y exigibilidad) y se satisfagan los presupuestos procesales para admitirla a trámite (competencia, personalidad, vía, legitimación), dicta auto de ejecución (exequendo) con efectos de mandamiento en forma, el cual contiene la orden de dar cumplimiento a tres actos procesales distintos (requerimiento de pago, embargo de bienes y emplazamiento); ahora bien, puede darse el supuesto que en la primera búsqueda no se encuentre al demandado, en este caso, previo cercioramiento de que está constituido en el domicilio de éste último, el Ejecutor le dejará citatorio para que lo espere para la práctica de una diligencia de carácter judicial, indicándose la fecha en que habrá de practicarse, dentro de un lapso comprendido dentro de seis y setenta y dos horas siguientes; en caso de no aguardar, se practicará la diligencia de embargo con parientes, empleados o domésticos del demandado o cualquier otra persona que viva en el domicilio; ahora bien, sea que lo encuentre en la primera búsqueda, espere al actuario en la fecha y hora señalada en el citatorio, o en caso de no esperar; la diligencia se entenderá con cualquiera de las personas antes mencionadas. En primer término se requerirá el pago de lo reclamado y de no pagarse el adeudo, el actuario procederá a trabar embargo sobre bienes de su propiedad (señalados por él o en su caso por el actor). La diligencia de embargo no se suspenderá por ningún motivo y se llevará adelante hasta su conclusión, dejando los derechos del deudor a salvo para que los haga valer en el juicio como a su derecho convenga. Se debe levantar acta de la diligencia y dejarle copia al demandado juntamente con la cédula de notificación que contenga la orden de embargo decretada en su contra. Hecho lo anterior, se procede a su emplazamiento, entregándole además las copias de traslado respectivas, teniendo el término de OCHO DÍAS para contestar la demanda en la cual deberá referirse de manera concreta a cada hecho, oponer las excepciones que conforme a la ley procedan y ofrecer pruebas que habrá de relacionar con los hechos que se pretendan probar; proporcionará los nombres y domicilios de sus testigos, en caso de ofrecer prueba pericial, además de su nombre y domicilio deberá señalar la clase de pericial de que se trata y el cuestionario al tenor del cual habrá de desahogarse la misma; con las 212 excepciones y defensas opuestas, se dará vista al actor, y una vez desahogada o transcurrido el plazo para ello, el Juez admitirá y mandará preparar las pruebas que procedan conforme a la legislación aplicable y abrirá el juicio a desahogo de prueba por el término de QUINCE DÍAS, dentro de los cuales habrán de realizarse las diligencias que sean necesarias para su desahogo y en caso que no logren desahogarse en tal plazo en Juez mandará concluirlas en una audiencia indiferible que deberá celebrarse dentro del término de diez días. Pudiendo acontecer que el demandado se allane a las pretensiones del actor y solicitar un término de gracia para el pago de lo reclamado, en tal caso, el Juzgador deberá dar vista al actor para que dentro del término de tres días realice manifestaciones en relación a lo solicitado, hecho lo cual resolverá lo que corresponda atenta lo vertido por las partes. Concluido el término probatorio o su prórroga (si la hubo), se pasa al periodo de alegatos que será de dos días comunes para las partes, transcurridos los cuales, se citará a las partes para oír sentencia. Si el fallo definitivo declara ha lugar hacer trance y remate de los bienes embargados y pago al acreedor, se procederá a la venta de los bienes embargados, previo avalúo por dos corredores o peritos (nombrados por las partes) y un tercero en caso de discordia (nombrado por el Juez). Presentado el avalúo e impuestas las partes del mismo, se anunciará la venta atenta la naturaleza de los bienes embargados (muebles, por tres veces dentro de tres días o inmuebles, por tres veces dentro de nueve días) rematándose en pública almoneda y al mejor postor, en caso de no comparecer postores y si el monto líquido de la condena es superior al valor de los bienes embargados y no se desprende diverso acreedor del certificado de gravámenes, el ejecutante (actor) podrá optar por la adjudicación directa al valor fijado en el avalúo. Si el remate y adjudicación verso sobre bienes inmuebles, el Juez y adjudicatario, sin más trámite otorgaran la escritura respectiva ante Fedatario Público. De la síntesis antes expuesta, en un primer momento se podría afirmar que el juicio ejecutivo es de tramitación rápida en atención a los términos previstos y las etapas de su desarrollo, máxime si se formula comparación con los plazos señalados en la misma legislación en relación al juicio Ordinario Mercantil, por ejemplo, para este último se prevé el término de QUINCE DÍAS para contestar la 213 demanda y CUARENTA DÍAS para ofrecimiento y desahogo de pruebas (artículos 1378 y 1383 del Código de Comercio, respectivamente). Sin embargo, en la práctica judicial la realidad es otra, ya que los juicios ejecutivos mercantiles tardan años en resolverse, por diversas causas, entre otras: • Carga excesiva de trabajo de los Órganos Jurisdiccionales, debido a que la cultura litigiosa que impera en la actualidad ocasiona abuso de los recursos que la ley prevé para los procesos judiciales. • Desconocimiento del derecho y sus procedimientos. • Falta de profesionalismo de algunos “abogados”. • Que por naturaleza humana los bienes se defienden “a capa y espada”. Las cuales se mencionan a manera de ejemplo, al no ser objeto central de esta investigación, el conocimiento de las causas en la demora en la resolución de los juicios ejecutivos mercantiles, sino el resaltar las bondades del proceso de mediación como forma alternativa de resolución de conflictos, el cual es apto para resolver controversias derivadas de documentos ejecutivos, por ser un procedimiento flexible, voluntario, rápido, que produce acuerdos creativos, maneja lenguaje sencillo, permite encontrar soluciones de “sentido común”, eficaz en función de gastos y mantiene las relaciones; atendiendo a que la demora en la resolución de un proceso judicial, siempre será en perjuicio único y exclusivamente de las partes en conflicto y que va desde el desgaste emocional hasta el económico e incluso por la tardanza en su resolución, éste último llega a ser mayor que aquel por el cual se inicio el juicio. 4.5.- PROPUESTA DE REGULACIÓN.- Con motivo de las reformas a la ley fundamental publicadas en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de julio de dos mil ocho, fueron elevados a rango constitucional los mecanismos alternativos de solución de controversias, esto fue materializado con la adición del párrafo tercero al artículo 17, que establece: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de 214 controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.”. Dicha adición fue precedida por diversas reformas realizadas a nivel local, a través de las que fueron instituidos diversos mecanismos que permitieran a sus habitantes tener acceso a una justicia alternativa a la tradicionalmente establecida (proceso judicial), las cuales obedecieron a una doble finalidad, por un lado, el descongestionamiento de la carga excesiva de trabajo de los Órganos Jurisdiccionales y por otro, lograr una agilización en la solución de conflictos interpersonales. No obstante lo anterior, tal modificación constitucional resulta insuficiente tomando en consideración que el sometimiento a tales mecanismos alternativos, no es obligatorio, por consiguiente las partes podrían omitir el sometimiento de su controversia a los mismos y acudir directamente a los Órganos Judiciales, lo cual haría nugatoria la finalidad para la que ha sido instituida la Justicia Alternativa, es decir, la resolución de controversias de manera satisfactoria, económica y ágil. Tales finalidades se vuelven ilusorias en los juicios mercantiles, ello, ante la omisión de una etapa procesal específica que permita avenir a las partes para poner fin a la controversia como un acto previo obligatorio a la iniciación del proceso como tal, evitando de ésta manera, el desgaste innecesario de la maquinaria judicial. Considero que la implementación de la mediación como una etapa más en los juicios mercantiles, no se agota con las adiciones que se hagan a la Ley Fundamental o a las leyes secundarias, sino que tales actos legislativos deben estar secundados con la implementación de institutos de formación que capaciten a las personas que desempañarán la función de mediadores, así como por campañas de difusión que den a conocer a la comunidad las bondades que trae aparejada la justicia alternativa, sin embargo, creo que el cambio principal y del cual depende en gran medida el éxito del proyecto que propongo, radica en el 215 cambio cultural que debe tener la población, desarraigar la tradición conflictiva que yace en la idiosincrasia mexicana, pero sobre todo en los profesionistas dedicados a la abogacía, pues en más de una ocasión los conflictos llevados a instancias judiciales no terminan de manera pacífica por la injerencia –perniciosa desde luego- de los abogados hacia sus clientes, por qué no pensar en introducir a los planes de estudio de las universidades materias que inculquen en los estudiantes de derecho el diálogo en vez de la indiferencia, la conciliación en lugar de la discordia, velar por los intereses generales y no por el beneficio propio, tal vez con la convergencia de los factores previamente señalados se logre en México un cambio radical y benéfico, en donde la solución de conflictos a través de la mediación sea la regla general y no un caso aislado en un mar de conflictos que a diario se ventilan en los tribunales de nuestro país. En el contexto anterior propongo adicionar con un segundo párrafo el artículo 1062 del Código de Comercio, mismo que sería del tenor literal siguiente: “Artículo 1062.- Los juicios mercantiles se substanciarán de acuerdo a los procedimientos aplicables conforme éste Código, las leyes especiales en materia de comercio y en su defecto por el Código Federal de Procedimientos Civiles y en último término por el Código de Procedimientos Civiles local. En todos los juicios a que hace referencia el párrafo anterior, se establece con carácter obligatorio una audiencia de mediación, misma que se llevará a cabo dentro de los cinco días siguientes de contestada la demanda y en su caso, la reconvención, a efecto de que mediante la comunicación directa entre las partes y con la intervención de un tercero neutral denominado mediador, en su caso, se logre la solución de la controversia. Si bien es cierto que de la redacción propuesta se puede advertir que la mediación tendría un carácter obligatorio en los juicios mercantiles no debe pensarse que se pretende desnaturalizar su carácter voluntario, sino que dicha obligatoriedad debe entenderse a la luz de la mediación como una etapa procesal en los aludidos juicios, permaneciendo subyacente la voluntad de las partes para 216 culminar en dicha etapa su conflicto con la celebración de un convenio, en el cual deberá preverse una fase de ejecución para el caso de incumplimiento al acuerdo de voluntades alcanzado, la cual en concordancia con las características de economía y agilidad, propias de la mediación, deberá considerar la actuación del juez en forma clara, precisa, congruente y en forma expedita; reiterándose con ello, las ventajas de la misma. Finalmente, debe considerarse que si el beneficio es para las partes, no hay motivo para cuestionar las bondades de la mediación, aún cuando se imponga como una etapa previa. 217 CONCLUSIONES PRIMERA.- Desde el surgimiento del hombre como tal, surge la necesidad de resolver los conflictos interpersonales a través de una conciliación de intereses, tal es el caso de las distintas etapas por la que ha atravesado en su evolución, pues a lo largo de la historia en base a sus tradiciones, creencias y valores, fueron constituyéndose diversas prácticas culturales encaminadas a la subsistencia y defensa de los derechos fundamentales, ejemplo de ello, es en la Antigua China donde trataban de resolver todas sus discrepancias a través de la persuasión moral y el acuerdo, así como en Japón donde de manera pacífica se han venido resolviendo las controversias a través del líder de la población. SEGUNDA.- Los Medios Alternativos de Solución de Controversias son una opción eficiente para resolver conflictos, por su bajo costo, rapidez en su solución, atención a los intereses de las partes y manejo adecuado de las relaciones interpersonales. TERCERA.- La resolución alternativa de conflictos no debe considerarse la panacea para solucionar los crecientes problemas que agudizan la administración de justicia, ya que hay ciertas controversias que por su naturaleza no pueden ser objeto de un proceso de resolución alternativa. CUARTA.- La mediación implica la existencia de una opción para la resolución de conflictos susceptibles para ello, por lo que no es sustituta del proceso judicial, pero su aplicación permite descongestionar la carga de trabajo de las dependencias judiciales, y como consecuencia de ello, la demora en la administración de justicia. QUINTA.- Es necesario efectuar una mayor difusión de las ventajas de la mediación como Medio Alternativo de Resolución de Controversias, en escuelas, organizaciones públicas y privadas, en general en toda la población, a fin de crear una nueva cultura en las relaciones 218 interpersonales, basadas en principios de colaboración, participación y entendimiento, llevando a cabo un cambio respecto a la cultura de litigiosidad por una cultura de paz. SEXTA.- En México, ha tenido gran ingerencia la mediación como Medio Alternativo de Solución de Controversias, ya que cada vez más Estados acogen esta figura dentro de sus legislaciones locales, siendo el primero de ellos Quintana Roo. SÉPTIMA.- Dentro del derecho comparado, países como Argentina, Bolivia, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Estados Unidos, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay, Venezuela, Alemania, España, Francia, Gran Bretaña, Inglaterra, Italia, Rusia, Suecia, Suiza, China, Japón, Singapur, las Comunidades Africanas, Nigeria, Australia y Nueva Zelandia, han adoptado los Medios Alternativos de Solución de Controversias, entre ellos, la mediación, como mecanismos alternos a la justicia tradicional, para resolver controversias. OCTAVA.- La adición del tercer párrafo del artículo 17 Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 2008, en la cual se establece que las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias, resulta insuficiente, dado que el sometimiento a tales mecanismos alternativos no es obligatorio, por lo que las partes podrían someter su controversia a los mismos y acudir a los Órganos Judiciales, por lo que su finalidad de solución de controversias de manera satisfactoria, económica y ágil sería nugatoria. NOVENA.- En los juicios mercantiles, no existe una etapa previa y obligatoria dentro del proceso que permita avenir a las partes poniendo fin a la controversia, por lo que se hace fundamental adicionar al artículo 1062 del Código de Comercio con carácter obligatorio para las partes la 219 mediación, llevada a cabo entre éstos y con la intervención de un tercero neutral denominado mediador. DÉCIMA.- La mediación como etapa del procedimiento mercantil, no violenta la voluntariedad que la caracteriza, sino que debe considerarse como una posibilidad de que una vez iniciado el procedimiento judicial, e informadas las partes sobre su naturaleza y ventajas, puedan de manera libre y voluntaria decidir si resuelven su controversia en esa etapa o a través del procedimiento judicial. 220 BIBLIOGRAFÍA 1. AIELLO de Almeida, María Alba. Mediación: Formación y algunos aspectos claves. Ed. Porrúa, México, 2001, 196 pp. 2. AZAR Mansur, Cecilia. Breviarios jurídicos. Mediación y Conciliación en México: dos vías alternativas de solución de conflictos a considerar. Ed. Porrúa, México, 2003, 96 pp. 3. AZULA Camacho, Jaime. La audiencia preliminar y de conciliación. Monografías Jurídicas, Ed. Temis, S.A., Santa Fe de Bogota - Colombia, 1999. 133 pp. 4. BARONA Vilar, Silvia. Solución extrajurisdiccional de conflicto. Alternative dispute resolution (ADR) y Derecho Procesal. Ed. 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