HERRENDORF,
Daniel E.
La Teoría Egológica del Derecho
En El Estado Actual de la Teoría General del Derecho
Cárdenas Editor
México, 1990
pp. 11-12
LA
TEORÍA EGOLÓGICA DEL
DERECHO
PARTE I
Reseña
elaborada por Javier Romo Michaud, a partir del texto de Daniel E. Herrendorf, El Estado Actual de la Teoría General del
Derecho. Capítulos I, II y III.
I. CONTEXTO EN EL QUE DANIEL
ESTEBAN HERRENDORF DESARROLLA SU OBRA
Hemos
elegido el tema de la Teoría Egológica, ya que se trata de una de las
corrientes más sobresalientes en el pensamiento iusfilosófico contemporáneo,
por lo cual encuadra perfectamente en la temática de nuestra asignatura.
Aunque
la paternidad de esta Teoría corresponde al jurista tucumano Carlos Cossio,
fundador de la Escuela Argentina de
la Filosofía Jurídica, decidimos presentar un texto de Daniel Esteban
Herrendorf, uno de sus más destacados alumnos, debido a que estimamos que el pensamiento
cossiano se encuentra mejor sistematizado, de manera sintética y más clara en
su obra, que en la del propio Cossio. Lo anterior se debe quizá, a que durante
los años en que Cossio vivió y expuso su Teoría, se vio forzado a presentar más
que una propuesta, una proclama de ataque y en cierta forma de defensa, a sus
ideas frente a la teoría de Kelsen, que por esos días gozaba de casi unánime
aceptación. En otras palabras, Cossio pretendió exponer la propuesta de un
modelo epistemológico nuevo, distinto al de Kelsen, pero nunca fuera de él, lo
que le generó severas críticas a las que tuvo que ir respondiendo a través de
sus obras. La Teoría Egológica tiene ciertamente como punto de partida a
Kelsen, pretende superarlo, pero se le considera como neokelseniana.
El
autor del texto estudiado, Daniel Esteban Herrendorf nació en Buenos Aires el
18 de junio 1965, es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de la Plata, con estudios de posgrado en Filosofía del
Derecho, bajo la tutoría directa de Carlos Cossio de quien fue discípulo
predilecto. Vivió por muchos años en Argentina. En fechas recientes vivió en
México por algunos años; trabajó con el Dr. Jorge Carpizo en la Comisión
Nacional de Derechos Humanos; impartió cátedra en la Facultad de Derecho de la
UNAM (1989-1991) y tiempo después regresó a su tierra natal en donde se sigue
dedicando a las actividades académicas.
II. NOTA PRELIMINAR SOBRE LA
VIDA DE CARLOS COSSIO, AUTOR DE LA TEORÍA EGOLÓGICA
Carlos
Cossio fue un filósofo del Derecho, nacido en Tucumán, Argentina, en 1903. Fue
Catedrático de la Universidad de la Plata desde 1934. Pasó en 1947 a presidir
la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de Buenos Aires. En 1949
Cossio se encontró con Kelsen en Buenos Aires y llevaron a cabo una intensa
discusión académica, que habían iniciado por correo varios años antes. Fue
privado de su Cátedra en 1956 por el Gobierno Militar. Es el creador de la
Teoría Egológica del Derecho y se le considera como Jefe de la “Escuela Argentina”.
Principales
obras:
El Concepto Puro de la
Revolución; El Fundamento Filosófico de los Métodos Interpretativos; La Teoría
Egológica; El Derecho en el Derecho Judicial; Teoría de la Verdad Jurídica; La
Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho; La Causa y la Comprensión en el
Derecho; Radiografía de la Teoría Egológica del Derecho; La Coordinación de las
Normas Jurídicas.
iii. La
Teoría Egológica
La
palabra “egología” no debe entenderse en el sentido que se desprende de su
etimología, según la cual sería el estudio del yo. Más propiamente se refiere a
una propuesta de estudio del derecho, entendiéndolo como “experiencia”, o
“experiencia jurídica” llevada a cabo necesariamente por “alguien”. En este
sentido la egología estudia la ontología del cuidam según su conciencia, es decir, tiene como objeto de estudio
al sujeto que realiza una conducta jurídica.
Debido
a que el objeto de conocimiento jurídico es también un sujeto, dicho objeto
puede recibir la denominación de egológico, considerando siempre que el prefijo
“ego” se relaciona con el yo de la actuación jurídica.
Esta
teoría se funda teniendo como punto de partida la corriente positivista que
surge desde Savigny, quien con el advenimiento del Estado-Nación como forma de
organización política, busca encontrar el sustrato filosófico del derecho en la
verdad empírica, con un enfoque historicista. En otras palabras, el sustento de
esta propuesta está en delimitar la ontología del derecho en el derecho
positivo.
El
jurista es el hombre de ciencia que tiene como objeto de análisis al derecho
(como género), y que se manifiesta en diversas especies, entre las cuales,
Cossio considera de manera sobresaliente a la sentencia.
Uno
de los puntos más importantes de esta teoría, es la distinción tajante que hace
entre norma jurídica y derecho. La norma jurídica no es el derecho, sino
simplemente un concepto (como medio) que sirve para enunciar la conducta
hipotética, cuya realización es en sí el objeto de conocimiento real del
derecho, y que es propiamente la experiencia jurídica.
Otro
aspecto relevante es la propuesta que hace para unir a la filosofía con la
jurisprudencia (entendida como estudio del derecho), ya que con el positivismo
se dio un efecto de ruptura entre ambas disciplinas. En vez del estudio
meramente científico del derecho producto del formalismo jurídico, sugiere un
estudio filosófico de la Ciencia del Derecho. Para el autor, el Derecho es una
Ciencia Dogmática a la que denomina precisamente Ciencia Dogmática del Derecho.
La palabra dogmática la emplea como lo opuesto a lo fáctico, es decir, como
sinónimo de teórico.
Cossio
otorga excesiva importancia a la figura del juez y a su función hermenéutica, a
la que considera como eje central de todo el derecho.
IV. RESEÑA DE LA OBRA (parte
conducente)
A) Capítulo
primero
La Teoría Egológica del Derecho. El
Derecho como coactuación.
1.
Los actuales problemas de la Ciencia
Jurídica.
2.
La Teoría Egológica del Derecho.
3.
La conducta como actuación existencial.
4.
La conducta como objeto egológico.
5.
La intuición intelectual.
B)
Capítulo segundo
La Teoría Pura enjuiciada por la
Filosofía Jurídica.
2. Cossio contra Kelsen.
C) Capítulo
tercero
1.
La justicia como valor situacional.
La
Crisis del pensamiento Kelseniano.
1. Kelsen contra Kelsen.
El
libro que se analiza, expone una interpretación sobre el estado actual que
presenta la Teoría de Kelsen, a la luz de la Teoría Egológica, resaltando las
antinomias entre ambas, con un ánimus
de crítica académica y rectificación.
La
obra comienza por reconocer que cada vez existen más teorías jurídicas que
explican al derecho con métodos y
enfoques diferentes. Todas las propuestas sin embargo, coinciden en admitir
como punto fundamental a la lógica del derecho.
La
Filosofía Jurídica pasó muchos siglos de estática bajo una óptica
iusnaturalista, con una sola variante, la de cambiar la idea de “Dios”
(iusnaturalismo teológico) por la de “razón” (iusnaturalismo secular o
racional), como producto del fuerte movimiento antropocentrista característico
de la Ilustración. Hasta este siglo, Hans Kelsen vino a revolucionar la manera
de estudiar y concebir al derecho. Puede afirmarse que la Filosofía del Derecho
es una antes de Kelsen y otra después de él, ya que es referencia obligada para
todos los autores.
Nos
parece demasiado ambiciosa la afirmación en el sentido de que “la única crítica
que ha ahondado muy seriamente en problemas más contundentes (sobre Kelsen) ha
sido a nuestro juicio, la efectuada por la Teoría Egológica del Derecho y por
su fundador, el profesor Carlos Cossio”, ya que desconoce a una enorme cantidad
de pensadores de gran prestigio y relevancia.
Consideramos
que es un exceso también la idea que en reiteradas ocasiones sostiene en cuanto
a que la Teoría de Cossio ha “autenticado” (corregido o subsanado) las deficiencias
de la expuesta por el Maestro de la Escuela Vienesa. Es muy difícil demostrar
que Kelsen haya redefinido su pensamiento a partir de su encuentro y
correspondencia con Cossio.
No
obstante que Cossio parte de las ideas de Kelsen, muy lejos de sentirse su
discípulo, se arroga en ocasiones el papel de su corrector. En este sentido, el
intérprete egológico señala que: “La Teoría de Cossio ha podido llegar más
lejos que Kelsen sin abandonarlo nunca...Cossio parte de Kelsen, empieza con
él; sólo gracias a la Teoría Pura de la Ciencia del Derecho fue posible como
ciencia a partir del segundo tercio del siglo XX ”.
El
tema de la concepción del derecho es parte medular y punto de inicio en esta
Teoría. Es notable la claridad que logra el autor en su expresión en esta
parte, cuando señala que para Cossio el derecho no es la voluntad de Dios, ni
la voluntad del pueblo, ni la norma dictada por el Estado, sino la conducta de
la gente, la experiencia jurídica real. Ontológicamente el derecho es la
conducta desplegada por un sujeto cuando ésta interfiere con la de otro. A la
intersección o cruce de conductas le denomina conducta en interferencia
intersubjetiva, es decir, conducta que se cruza entre sujetos; por lo anterior,
el derecho radica en ese acto.
Otra
crítica que el autor hace a Kelsen, es el concepto de persona jurídica que
propone. Recordemos que para el autor de la pirámide jurídica, la persona es el
centro de imputación de la norma, condición que consiste en un atributo que la
ley le asigna al hombre necesariamente para poder ser titular de derechos y
obligaciones. Según Herrendorf la persona lo es porque en ella radica de manera
exclusiva la personalidad, y la ley lo
que hace es sólo una reiteración de ese hecho.
Sabemos
que existen múltiples teorías sobre la personalidad, pero estimamos que la
crítica carece de sustento, en cuanto a que el autor se olvida de que no
obstante que la naturaleza ontológica del hombre siempre ha sido la misma, su
reconocimiento como persona para efectos jurídicos ha estado a través de la
historia, supeditado a un acuerdo social según el paradigma de valores de cada
tiempo y lugar. Como ejemplo basta recordar el admirado Derecho Romano, en
donde ser humano y persona no eran sinónimos, ya que para llegar a tener esta
condición jurídica según las leges
romanae, se debía contar con tres requisitos: ser hombre libre, ciudadano y sui iuris (status libertatis, civitatis y
familiaris).
Podemos
estar de acuerdo con la idea de que en la esencia del hombre radica la
personalidad intrínseca, pero el reconocimiento legal de persona como status jurídico, es otra cosa distinta.
Por
otra parte, Herrendorf estudia el tema del “deber ser” y el derecho. Para ello,
rechaza que el hombre viva según la norma como un deber ser, sino que vive según
su “deber ser existencial” que se explica a continuación. Primero plantea una
apología de la filosofía de Heidegger y una severa crítica en contra del
posmodernismo. Explica que el hombre vive proyectando hacia el futuro, y que al
tener conciencia de su propia existencia. Su presente es un “deber ser
existencial”, que se compone no sólo del instante del momento, sino del pasado
inmediato que ha generado la situación actual y su prolongación hacia el futuro
según las expectativas o posibilidades que éste le ofrece. En este sentido, el
hombre es persona debido a que tiene una vida biográfica, está consciente de
ella y la programa; esto lo diferencia de los demás seres del reino animal, que
sólo tienen una vida biológica.
La
vida biográfica de los hombres se encuentran unidas y conforman una
historicidad. Ese vínculo produce que el “deber ser existencial” de todos,
genere anhelos hacia el futuro. Así entonces, el hombre no sólo vive conforme
al deber ser de la norma, sino conforme a su “deber ser existencial”.
El
hombre actúa en su vida jurídica con plena conciencia y desde ella misma, es
decir, desde su ego. Por ello la conducta humana no es simplemente una conducta
animal, sino una conducta egológica. Esa conducta responde a la lógica del ego,
ya que esa lógica es un “deber ser existencial”, (recordemos que tiene, un
pasado y un futuro).
En
su vida biográfica (tengamos presente la diferencia con la vida simplemente
biológica), el hombre despliega conductas conscientes de manera egológica, las
cuales atienden a ciertos valores, según el “deber ser existencial” de cada
persona. En este sentido, el primer valor para el hombre es: la libertad, ya
que puede elegir entre varias posibilidades la conducta que ha de seguir.
Pero
el hombre no sólo existe, sino que coexiste con sus semejantes, con quienes no
sólo vive, sino que convive. Por ello, la conducta egológica es existencial y
societaria, es decir, es coexistencial. Así, el derecho es una manifestación de
coexistencia de conductas compartidas.
Herrendorf
distingue cuatro tipos de modos de ser de los objetos según su onticidad, a los
que denomina regiones ónticas.
Primero.- objetos
naturales: Están en la experiencia sensible, pues tienen existencia. Carecen de
valor. Se conocen por el método empírico-inductivo (V.gr. piedras, árboles,
etc.).
Segundo.-
objetos ideales: No tienen existencia. No están en la experiencia. Son neutros
al valor. Se conocen por el método racional deductivo (V.gr. los números).
Tercero.-
objetos metafísicos: Son intrascendentes para esta investigación. Según los
filósofos tienen existencia, aunque improbable. No están en la experiencia. Son
valiosos (V.gr. Dios).
Cuarto.-
objetos culturales: Tienen existencia. Están en la experiencia. Son valiosos
con signo positivo o negativo. Se conocen por el método empírico-dialéctico
(V.gr. un cuadro, una balada, la conducta).
Este
último tipo de objetos es el que es importante para el autor, ya que entre
ellos se encuentra el derecho como conducta. Estos objetos que son producto de
la cultura y que realizan valores sociales, son en su existencia simples
objetos, sin embargo, reconocemos en ellos algo más que eso, y es precisamente
su valor, el cual se logra por medio de la conducta de quien lo ha realizado.
El
valor no está en el objeto en sí, de lo contrario todos lo percibirían de igual
manera. Tampoco está en el sujeto que lo percibe, pues de ser así, todo le
parecería de cierta manera. El valor está en la relación dialéctica entre el
objeto cultural y el sujeto que lo aprecia.
La
conducta egológica es en este orden de ideas, el principal objeto cultural, ya
que todo objeto cultural se realiza mediante una conducta. Así entonces, la
vida humana es un objeto cultural, pero
cabe diferenciar entre dos clases de vida humana:
A)
Vida humana objetivada.- como forma de vida humana que se convierte en un
objeto (cosa), V.gr. una obra de arte que es resultado de la conducta
desplegada por el artista.
B)
Vida humana viviente.- Esa la conducta que es, sin convertirse en una cosa
objetivada, sino simplemente existiendo como conducta valiosa.
Este
objeto que es la conducta humana viviente es lo que se denomina objeto
egológico, por el despliegue consciente del ego.
Así
el autor llega a ubicar al derecho dentro de la conducta egológica, es decir,
dentro del cuarto tipo de región óntica como objeto cultural y como especie de
vida humana viviente. El método para su estudio es el empírico-dialéctico y se
conoce mediante la intuición intelectual (como camino gnoseológico).
El
autor distingue entre intuición sensible, como la percepción de objetos por
medio de los sentidos, y la intuición intelectual, como la comprensión de una
verdad, con una mínima actividad mental, sin necesidad de un elevado ejercicio
racional, ya que es evidente.
Esta
intuición intelectual es la vía por la que el jurista busca la verdad jurídica,
y en general es utilizada siempre que se estudia un objeto cultural.
LA TEORÍA
EGOLÓGICA DEL DERECHO
PARTE II
V. Cossio contra Kelsen
Herrendorf
señala en esta obra, que es generalmente aceptado que la Teoría Pura del
Derecho de Hans Kelsen es la base de la ciencia jurídica moderna y que, en su
opinión, la única crítica que ha resaltado problemas más contundentes ha sido
la efectuada por la Teoría Egológica del Derecho y por su fundador, Carlos
Cossio.
Nosotros
manifestamos estar de acuerdo con la primera afirmación, sin embargo,
consideramos que se han elaborado diversas críticas serias a la Teoría Pura del
derecho de Kelsen, de ahí la diversidad de escuelas que actualmente han
desarrollado estudios sobre la Teoría del derecho como lo reconoce el propio
Herrendorf.
Para
introducirnos a este capítulo, Herrendorf plantea la siguiente pregunta ¿ Que
conoce el jurista según la Teoría Pura original, el jurista conoce normas; es
decir idealidades semánticas, que dicen algo de alguna realidad, de alguna
conducta, reduciéndose por tanto al aspecto meramente formalista.
Por
otra parte, para la Teoría Egológica lo que el jurista conoce es la conducta
única resultante coactuada (inferencia de conductas) por dos o más personas, es
decir que el jurista conocería siempre una realidad biográfica. La realidad
biográfica, como se vio en el capítulo anterior, corresponde a las vidas
biográficas de quienes participan en la relación intersubjetiva. En palabras de
Herrendorf, la realidad biográfica es el poder ser una posibilidad siendo la
posibilidad que llega a ser cuya estructura obligada es la vida biográfica.
Para
evidenciar esta afirmación, Herrendorf recurre al ejemplo del concepto de
persona como sujeto del derecho tanto en Kelsen como Cossio, de la siguiente
manera:
1)
Kelsen.
Para
referirse a la persona, Kelsen distingue dos tipos de imputaciones: i) una
imputación periférica, en las que se tienen dos hechos, uno imputado al otro
(V.g. dada ña transgresión debe ser la sanción) que se podría esquematizar con
la forma:
Sí
es “A” entonces “B”
y;
ii) una imputación central, compuesta de un número indeterminado de
imputaciones periféricas, todas ellas imputadas sobre un mismo centro ideal.
Dicha imputación podría ser esquematizada como los rayos que convergen en el
centro de una rueda.
Esta
imputación central sería para Kelsen la personalidad jurídica de un sujeto de
derecho. Kelsen, para referirse a la personalidad, no distingue entre personas
físicas y personas morales, dice que ambas son el resultado de la imputación
que las normas, Kelsen dice que en ninguna de las dos existe persona alguna,
sólo habría una personificación imaginaria, como se ejemplifica con su teoría
de las imputaciones. Afirma que en el caso de la persona física ese individuo
es un ente biológico del ser y el Derecho, siendo un deber ser, es cosa ajena a
los dominios del ser.
2)
Cossio.
Cossio
defiende un posición contraria a la de Kelsen, para Cossio las personas físicas
son personas por que en ellas radica la personalidad, no es ninguna imputación
o personificación que otorgan las normas. Señala que los hombres siendo
hombres, son también personas pudiendo prescindir de que las normas le den esa
cualidad.
Siendo
esto así, no pueden ser personas otros entes. Cossio rechaza que el ser humano
como persona natural sea un ente biológico del ser, pues la realidad de la
persona es de carácter biográfico y no biológico, aunque sea éste su principal
atributo.
Así,
Cossio rechaza totalmente la tesis Kelseniana de la personalidad por lo que
toca a las personas físicas y, por lo que se refiere a las personas morales, se
adhiere parcialmente a la tesis de Kelsen, pero agrega que la personalidad
humana puede ser individual o colectiva, por que la existencia humana es a su
vez coexistencia y no la personalidad colectiva es meramente imputación, como
afirma Kelsen. De una u otra manera, la personalidad jurídica exhibe esa
dimensión humana que resulta ser la esencia a la luz de la Teoría Egológica.
Cossio
identifica en las personas morales una realidad biográfica única, es decir, las
personas que la integran tienen un pasado, presente y futuro común en cuento al
fin que persiguen tienen los mismos anhelos.
En
este sentido, la crítica a Kelsen por parte de Cossio se centra, según
Herrendorf, en que Kelsen no advierte que una cosa es la significación de un
concepto y otra muy diferente es el objeto significado por esa significación,
en lo particular no estamos de acuerdo con esa afirmación, en nuestra opinión
Kelsen intencionalmente decidió prescindir de todo lo que no fuera la norma
para elaborar su teoría pura.
En
conclusión, Kelsen señala que el derecho es ese conjunto de idealidades
semánticas que las normas positivas expresan verbalmente, es decir, que el
derecho son las normas, por que éstas son lo que ellas dicen. Contrariamente,
la Teoría Egológica de Cossio sostiene que el derecho es el conjunto de
realidades biográficas que las normas positivas pueden mantener
significativamente pero no crear como realidad.
LA TEORÍA
EGOLÓGICA DEL DERECHO
PARTE III
Carlos
Cossio aborda en su teoría el concepto de justicia. Para él, se trata de un
valor en esencia, pero no un valor determinado o más propiamente,
predeterminado ni absoluto, sino de un valor situacional, esto es, un producto
de la conducta que es calificado como relevante según la situación específica
de un tiempo y lugar.
Para
ilustrar la idea, Herrendorf pone como ejemplo una partida de ajedrez. Estando
a medio juego, notamos que cada ajedrecista tiene muchas opciones posibles para
tirar; entre ellas debe elegir sólo una; si analizamos las posibles jugadas,
opina que podremos ubicar una sola que es “objetivamente” la mejor, según
nuestra estrategia de juego. Así mismo, encontraremos una que es
“objetivamente” la peor. De la misma manera, pero con muchas más variantes, la
vida ofrece al hombre la posibilidad de elegir entre las opciones de su vida
conforme a sus metas vitales. Según el autor, se puede escoger objetivamente la
mejor posibilidad situacional, es decir, de esa circunstancia específica. Hemos
destacado este carácter de pretendida objetividad, ya que diferimos en ese
punto de vista, puesto que estimamos que esa supuesta objetividad, nada tiene
de objetiva, y por el contrario, es en sí misma la máxima manifestación de
subjetivismo. De no ser así, siempre habría un consenso entre los hombres para
tomar sus decisiones.
En
cada caso jurídico subyace una mejor posibilidad situacional para su solución y
la misión del juez es des-cubrirla, no inventarla. Esta calificación de
“mejor”, se define según la importancia que atribuye a los valores que expresa
cada sociedad, según su realidad histórica; es decir, que la justicia es la
mejor posibilidad situacional para resolver un caso, conforme a los valores
históricos. Así, recapitulando todo lo que se ha expuesto, Cossio distingue
claramente entre:
A) Norma.-
Como idealidad semántica, o medio para expresar con palabras el derecho
(palabras, significaciones, estructuras lógicas);
B) Derecho.-
Como conducta en interferencia intersubjetiva; y
C) Justicia.-
Como la mejor posibilidad situacional, conforme a los valores históricos.
La
conducta del hombre se distingue de la del animal como ya se expresó, por que
la primera es biográfica y la segunda simplemente biológica. Ahora se amplía,
sólo la conducta del hombre responde a valores, es en sí calificada de valiosa
o no valiosa, según los valores reconocidos como relevantes históricamente. La
razón por la que esto es así, consiste en que el ser humano requiere de una
justificación ante sí mismo de sus actos. La autojustificación de la conducta
es necesaria para sustentarla conforme a los valores históricos.
Una
crítica más a Kelsen se encuentra cuando se explica que el logos de la conducta
es vivo, mientras que el de la norma es estático. Considerar al derecho como
simple norma equivale a desproveerlo de su vitalidad. En el Common-law no se
suele caer en este desacierto, ya que identifican al derecho a partir de la
costumbre, como conducta repetitiva.
En
resumen, la función del juez no debe consistir en interpretar la norma, lo que
sería característico de un normativismo semántico, sino des-cubrir o
des-ocultar a la justicia como valor situacional. La simple interpretación
lleva con frecuencia al caso de que los jueces sentencien aplicando la ley en
contra de la justicia.
En
cuanto a la crisis del pensamiento kelseniano, el autor explica que éste se
encuentra en franca decadencia, debido a varios factores.
Comienza
el texto señalando que uno de los discípulos de Kelsen divide cuatro obras que
marcan sendos hitos en la obra de este autor:
1.-
Teoría General del Estado (1925)
2.-
La Teoría Pura del Derecho (1a. ed. 1934)
3.-
Teoría General del Derecho y del Estado (1945)
4.-
La Teoría Pura del Derecho (2a. ed. 1960)
Las
dos primeras dice, son expansivas y las dos últimas defensivas, ya que algunos
autores han acometido contra sus ideas.
Así
mismo, enuncia tres causas de la crisis del pensamiento kelseniano a partir de
1941:
A) El
impacto que le produjo su contacto con el common-law en los Estados Unidos;
B) La
crítica formulada por Cossio (1941), a partir de una semblanza biográfica que
circuló, en la que le señala la insuficiencia del objeto de siginficación
cognoscente como cópula del deber ser.
C) Las
posteriores críticas de Ross y Olivecrona en el mismo sentido (realistas
escandinavos).
En
la última de las obras citadas, Kelsen enmienda su propuesta en opinión del
autor, debido a la crítica cossiana, en el sentido de que el objeto de
conocimiento de la ciencia jurídica no es la norma como medio de expresión de
pensamiento prescriptivo, y por tanto como valoración subjetiva susceptible de
ser considerada como justa o injusta, sino la regla de derecho, como
pensamiento cognitivo, como teoría del jurista.
Según
el texto analizado, Kelsen dio un gran sesgo a su teoría, al reconocer que la
norma era el objeto a conocer por el jurista, cuando anteriormente la
consideraba sólo como una imputación lógica. Con esto, estima Herrendorf que
Kelsen dio marcha atrás a su pureza metódica, ya que reconoció validez al
enfoque imperativista y con ello al método del sociologismo.
Cuando
Kelsen es invitado a Buenos Aires para “dictar unas conferencias”, en realidad
lo que encuentra es una trampa muy bien preparada, con la cual intentaba Cossio
derrotar al gran maestro generacional. Aunque el libro no lo señala por razones
entendibles, Kelsen fue objeto de un trato inquisitivo en el que los cossianos
piensan que lograron vencerlo, cuando en realidad lo que sucedió, según relato de
algún profesor mexicano que asistió y presenció todos los eventos, fue que
incomodaron de manera por demás irrespetuosa y descortés a Kelsen, quien
notoriamente enfadado cayó en el mutismo y se limitó a escuchar la serie de
críticas insistentes e incluso a condescender por prudencia ante ellas.
Según
el texto en comento, la gran victoria que tuvieron consistió en que Kelsen no
respondió a la siguiente pregunta: ¿En dónde se ubica el deber ser imputativo
de la teoría pura, en la regla de derecho o en la norma jurídica? Como parte de
la misma, le expusieron las tres únicas posibilidades según ellos mismos:
a)
En los dos términos. Que sería un error
por que identificaría al objeto significante con el cognoscente.
b)
En la regla de derecho. Que
identificaría al derecho con la norma, al margen del mundo del deber ser.
c)
En la norma jurídica. Que sería
contrario a la pureza metódica.
Como
se puede notar, el propio planteamiento es en sí una celada, pues no hay
respuesta correcta en ese sentido.
Herrendorf
enuncia tres momentos que marcan la decadencia del pensamiento kelseniano:
1945.-
Kelsen publica su Teoría General del Derecho y del Estado, en donde corrige el
pensamiento expresado en su Teoría General del Estado de 1925 (distingue entre
regla de derecho y norma).
1949.-
La “gran batalla” en la Universidad de Buenos Aires en donde a su parecer
Cossio resulta vencedor.
1963.-
La palinodia del simposio de Salzburgo, en donde admite que la norma
fundamental es un acto de volición ficticio, que realmente no existe.
En
cuanto al primer momento, pensamos que es muy jactancioso que Cossio se arrogue
el mérito de la redefinición de Kelsen.
Por
lo que respecta la segundo creemos que tanto la versión, como la interpretación
de esa infortunada visita, es sumamente tendenciosa y exagerada.
Por
último, nos llama la atención que el autor señale que Salzburgo es un momento
de desacreditación de la teoría de Kelsen, cuando páginas adelante explica con
claridad la verdadera intención que el propio maestro vienés dio a su rectificación,
no en el sentido de negar la validez de su teoría, sino en la reconsideración
de su idea de la norma fundante básica, como un postulado epistemológico y
necesario para su teoría, entendiéndola como un acto volitivo ficticio y no
intelectivo.
En
conclusión, estimamos que no existe tal crisis del pensamiento kelseniano y que
tal vez se trata de un enfoque tendencioso y de exagerada pretensión, derivado
de una interpretación descontextualizada y con mala intención.
Con
esto, no queremos sugerir que no haya puntos oscuros o equivocados en la teoría
de Kelsen, de hecho sería antiacadémico aceptarla de manera dogmática. Por el
contrario, se puede estar de acuerdo o no, en todo o en parte con su
pensamiento, pero es injusto desconocer la trascendencia que ha tenido en las
teorías jurídicas del presente siglo. Así mismo, reafirmamos que nos parece
carente de sustento real la supuesta derrota de Cossio sobre Kelsen.