ROMO Michaud, Javier

Reflexiones en torno al concepto del derecho.

En Fórum. Expresión Universitaria, número 1

México, junio de 1992

 

 

Reflexiones en torno al concepto del derecho

 

Javier Romo Michaud

 

El presente artículo no pretende llegar a exponer un concepto de derecho, sin perjuicio de que por exigencias de método, se formulen algunas conclusiones al respecto. Procuraremos evitar las opulencias cruditas de los autores citados, el barroquismo intelectual y las discusiones fanáticas con ribetes bizantinos. Aspiramos simplemente a hacer una modesta disertación, en torno a lo que se ha dicho pan explicar qué es el derecho.

 

 A primera vista, al profano en el estudio de la Ciencia Jurídica, podría parecerle ocioso tratar de esta forma un tema tan elemental, ya que a fin de satisfacer sus necesidades o simplemente su curiosidad, bastaría consultar un diccionario para tener una noción de lo que conforme a la gramática o a la semántica se puede entender por derecho.

 

Se trata de un tópico elemental, básico para quien se interesa seriamente en el estudio de las leyes y de la justicia, entendiendo a la palabra "elemental” en su doble acepción; por un lado aludiendo a los primeros conceptos que se deben conocer, dentro de los prolegómenos de cualquier libro o curso que trate sobre la teoría general del derecho, y en otro sentido, con la idea de lo elemental como lo sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo cual no pueden concebirse conocimientos de mayor complejidad y especialización. Por ello, no se debe menospreciar un tema como éste, que si bien es introductorio al conocimiento jurídico, a la vez es un tópico insondable de la dogmática jurídica y de la Filosofía del Derecho en general, cuyos tres problemas fundamentales son, grosso modo, determinar: Qué es el derecho, cuáles son sus fines y de dónde deriva su validez.

 

En particular parece chusca pero igualmente dramática, la pintoresca escena que se da cuando un joven recién egresado de la escuela superior de estudios jurídicos, se encuentra con su familia en la elegante cena de graduación, a la cual obviamente han invitado al padrino del homenajeado. A medio festín el orgulloso tutor pregunta al graduado con cierto aire conspicuo, pues la ocasión es solemne. Y cuéntanos querido ahijado, ahora que ya eres todo un abogado: ¿Qué es el derecho?

 

El padrino bienhechor intenta provocar al muchacho para que éste se luzca, y entonces el entogado jurisconsulto endereza la cabeza contoneando la ínfula del birrete, carraspea una o dos veces y con tono doctoral recita: Es un conjunto de normas que regulan la vida del hombre en sociedad. Los comensales ponen una cara de gran admiración y asienten con la cabeza mientras intercambian miradas, como si supieran de lo que se trata, pero probablemente el único en la mesa que entendió tan apodíctica respuesta, fue el hermano menor que estudia la secundaria, ya que su profesor de civismo le explicó la misma retahíla nada menos que el día anterior.

 

Si bien tina charla de café o una cena de graduación no son precisamente un congreso de peritos en derecho, sí es lamentable que la mayoría de los jóvenes que estudian o han estudiado al derecho, manejen de memoria como concepto de éste una idea no muy lejana de la mencionada en el exageradísimo caso recién citado.

 

No queremos sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y fácil ni por mucho son sinónimos. Incluso los grandes autores todavía no han podido llegar a un pálido acuerdo sobre el objeto en cuestión. En fechas recientes, tuve la oportunidad de asistir a un examen doctoral, en donde el presidente del sínodo replicó al sustentante con lo que él calificó como el más difícil cuestionamiento que se puede hacer a un doctor en derecho, precisamente la pregunta fue: ¿Qué es el derecho?

 

El Doctor Eduardo García Máynez escribió una suntuosa obra de casi trescientas páginas, intitulada "La Definición del Derecho"[1], la cual podría haberse llamado de manera más afortunada "La Indefinición del Derecho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista británico Hart, es autor de un libro no menos extenso ni menos notable que el anterior, denominado “El Concepto del Derecho”.[2]

 

Otros tratadistas buscando salvar los escollos que existen para diferenciar a un concepto de una definición, se valieron de una estratagema denominando sus obras con títulos como: “¿Qué es el Derecho?”[3]; “La esencia del Derecho"[4]; La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho"[5]; “El Derecho y la Ciencia del Derecho[6]”; pero indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinaci6n de los elementos que conforman el contenido del derecho. La palabra derecho denota a idea de rectitud, de algo que es recto, que no se desvía a un lado ni a otro, que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Deriva del vocablo latino "directum”, que se aplica para determinar aquello que está sometido a una fuerza rectora, a un MANDATO.

 

En derecho romano se le llamaba “jus” a lo que hoy conocemos corno derecho, esta palabra es la contracción de “jussum", que es el participio del verbo “jubere” que significa MANDAR.

 

En francés se dice "droit”, en italiano "diritto" y en rumano “dreptu"; y en todos estos idiomas procede de la misma raíz latina mencionada, “directum”. En inglés existe la palabra “right”, que deriva del latín “regere”, rectitud, pero en derecho anglo‑sajón (common law), hay muchas otras palabras afines que distinguen a los diversos aspectos del derecho. Por ejemplo, “law” es la ley, pero entendida como el producto creado por el poder judicial (que para ellos es la fuente principal), lo cual equivaldría a lo que en la familia jurídica de tradición romano‑canónica les la jurisprudencia. De este vocablo se derivan “lawyer" y “attorney of law”, que es como se denomina a los abogados que representan a los litigantes en el foro. Esta idea corresponde a lo que en términos académicos llamamos derecho objetivo. En cambio “right” es la potestad o facultad de obrar, que equivale a lo que conocemos como derecho subjetivo. “Act” es el producto creado por el poder legislativo, que equivale a lo que genéricamente denominamos ley en nuestro sistema jurídico (leyes del Congreso de la Unión y de los Congresos Locales). “Jurisprudence" es la ciencia del derecho, evocando a la primitiva acepción latina.

 

Como se observa, cada término atañe a diferentes facetas del campo jurídico, en cambio en nuestro idioma, solemos emplear para todos los casos anteriores la multicitada palabra derecho, por lo que se dice que hay una falta de significación de dicho vocablo, o más propiamente, que posee significados anfibológicos.

 

Además del carácter multívoco en el campo jurídico, la palabra derecho encierra otros sentidos conforme a la semántica y la gramática descriptiva, refiriéndose a: Un conjunto de normas; una disciplina académica; un conjunto de prerrogativas; las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas o como un símbolo de justicia.

 

Existe una ingente cantidad de definiciones del derecho, casi tantas como autores, lo cual ha creado una paradójica anarquía en torno al tema, esta es una primera conclusión. Es realmente asombroso que en tantos siglos no se haya llegado a un consenso respecto a la significación de la palabra “derecho”, que es el concepto fundamental, del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas, doctrinas y demás creaciones intelectuales de los juristas.

 

La mayoría de la personas que se dedican al ejercicio de la carrera de Licenciado en Derecho, en cualquiera de sus diversos campos, no podrían formular con precisión su concepto de lo que es el derecho, fijar los propósitos que persiguen, detallar los métodos que emplean, ni justificar estos métodos. Todos ellos ejercen su profesión dando por concedido el concepto.

 

¿Cómo se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la disciplina jurídica, sin contar con uniformidad en cuanto al concepto básico? Diversos objetos de estudio que conforman el conocimiento humano, cuentan con acepciones precisas e indubitables desde tiempos inmemoriales, en su evolución han cambiado los enfoques, las interpretaciones y los alcances, pero se aseguran casi unánimemente los conceptos de las disciplinas que estudian a determinados fenómenos, ya sean naturales o sociales. Así por ejemplo, sabemos que la física es la ciencia que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la pedagogía estudia los procesos de enseñanza‑aprendizaje.

 

Pero, ¿qué pasa con el derecho? Tal vez el problema fundamental reside en precisar cuál es la esencia del derecho, que conforme a la Teoría Pura de Hans Kelsen, consiste (en términos generales) en eliminar a todos los agentes extraños y que por ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mínimo común que constituye la escocía del derecho. Este es sólo uno de tantos enfoques con que los autores han intentado precisar el contenido del derecho y a partir de éste, definirlo. Se han considerado diversos aspectos del derecho ya sea por sus fines o conforme a determinadas corrientes filosófico‑jurídicas: iusnaturalista teológica y racional, iuspositivista, idealista, subjetivista, objetivista, estructuralista, deóntica, analítica, histórica, semántica y otras. Por si fuera poco, otros más proponen que es imposible, dar una definición.

 

Una corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz Schreier y Gabriel García Rojas, sostienen que a diferencia de otros objetos del conocimiento, el derecho no puede ser definido al menos mediante el método aristotélico, que consiste en señalar el género próximo (genus proximum) y la diferencia específica (diferentia specifica). Estos estudiosos del derecho opinan que la aplicación del procedimiento del ilustre estagirita al campo jurídico, es la causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones, puesto que ese sector específico o manifestación de la cultura humana al que se alude con el vocablo “derecho", es tan diverso, que su heterogeneidad no ha permitido, ni permitirá enmarcar los elementos constitutivos en una fórmula ideomática, que represente verdaderamente su contenido. Esta es otra conclusión importante. Habrá que analizar los mencionados elementos, para saber si es correcta esa aseveración. Si se intenta dar una fórmula amplia en la cual quepan todas las posturas que juzguemos dialécticamente correctas, se debe procurar dentro del marco de esa amplitud, precisar al máximo posible el contenido de nuestro tema de estudio.

 

Por medio de un silogismo dialéctico, podemos plantear al derecho como una necesidad social, con las siguientes premisas:

 

  1. El hombre requiere para su existencia de vivir en sociedad. Es un “son politikon”. Posee un instinto gregario y por tanto inherente a su naturaleza.
  2. El hombre es un ente teleológico. Constantemente busca la realización de sus fines.

Conclusión. La vida de relación impone que su conducta esté ordenada por una autoridad que fije ciertas normas que a ser observadas u obedecidas, permitan a todos y cada uno de los  miembros del grupo, alcanzar los  fines que se proponen sin impedir con ello que los demás puedan lograr  los suyos propios, en armonía, de manera pacífica y segura.

 

 Con base en lo anterior, el  derecho tiene un carácter retrospectivo y otro prospectivo; el primero como satisfactor de una necesidad de la colectividad, que le proporciona equilibrio y seguridad, El segundo, como la brújula que orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro.

 

El mundo jurídico se expresa  mediante normas que reflejan la voluntad colectiva conforme a los intereses comunes, mas no comiste en ellas. Una teoría neokelseniana muy conocida en Argentina, la “Teoría Egológica” de Carlos Cossio, niega todas las ideas que estiman que el derecho es equivalente a las normas o que ellas establezcan qué cosa es el derecho. Según esta tesis, la  experiencia jurídica es una experiencia de realidades, el derecho consiste en la conducta humana que subyace en esa experiencia, que es necesariamente una conducta compartida de dos o más personas, por lo cual estima que el derecho es la conducta de interferencia intersubjetiva, es decir, interferida con otro u otros sujetos.

 

Sin perjuicio de que puedan existir muchas más, podemos señalar deductivamente algunas de las principales características del derecho:

 

·        Su valor es sistémico (no intrínseco), puesto que vale dentro de un régimen que le reconoce eficacia.

 

Hasta aquí existe más o menos un acuerdo de los autores, pero en relación con otras características encontrarnos opiniones muy contrastantes. Por ejemplo, sobre la obligatoriedad como parte integrante del concepto, hay quienes piensan que no es un elemento indispensable. Nosotros sostenemos que el punto de exclusividad distintiva, entro Las reglas de derecho y los demás órdenes rectores de la conducta humana (orden normativo), es precisamente la obligatoriedad, como legitimación axiológica del derecho, cuando la norma aspira a la realización de los valores supremos de la colectividad. Por ello, el derecho es el vehículo que conduce a los valores sociales a la realidad.

 

Rudolf Von Ihering por su parte nos explica magistralmente su postura, haciendo referencia a la alegoría mitológica de Astrea (Themis), al expresar que:

 

“La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se complementan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, mas que en el caso de que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada iguala la habilidad que emplea en manejar la balanza”[7].

 

El punto más controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de considerar un aspecto científico del derecho, o su carácter acientífico. Se hacen apasionados argumentos totalmente antagónicos, pasando por una gama de tonalidades de todo tipo. ¿Por qué se discute tanto si el derecho es ciencia o no?, ¿Cambia acaso su valor por ser considerado corno ciencia?

 

Se dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados que cuentan con un método y un objeto de estudio propios. Probablemente una parte del derecho cumpla con los elementos enunciados, y aún cuando el derecho no utilice el método experimental, se encuentra ubicado dentro de las llamadas ciencias normativas. El derecho es un objeto de estudio científico, cuando analiza las conductas prototípicas que se deben plasmar en las normas, recogiéndolas de la normalidad, para llevarlas a la normatividad.

 

Aunado a lo anterior, el derecho cuenta con un problema que no todas las disciplinas culturales tienen, que consiste en que se usa la misma palabra para designar tanto a la disciplina que lo estudia, corno al objeto de estudio. Nadie confundiría por ejemplo, a la Astronomía con los astros, a la Biología con los seres vivos, a la Medicina con la salud, en cambio, se dice que el Derecho estudia al derecho.

 

Existe una Ciencia del Derecho, que es el aspecto científico del mismo, pero en sí el derecho es más que una ciencia. Sin embargo, el jurista Carlos Santiago Nino sostiene que el Derecho no es una ciencia, sino tina dogmática, es decir, un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no están sujetos a comprobación. Así mismo, opina que el término ciencia se ha considerado como "una especie de timbre de honor que se le otorga a una actividad.” Por ello todo lo que sea científico será objeto de admiración y reverencia, pero en realidad, el derecho sin ser una ciencia es en su opinión, sino una dogmática, no tendrá menor jerarquía ni trascendencia o utilidad. Pensamos que, ciertamente la esencia del derecho no depende o varía por su clasificación científica o dogmática, pero creemos que sí existen argumentos suficientes para considerar como científico a un determinado sector del derecho que se encarga del estudio, investigación, enseñanza y conceptualización doctrinaria.

 

Por último, cabe señalar que hay quienes afirman que el derecho es una técnica, lo cual es muy discutible, ya que el derecho especialmente el procesal, requiere de una técnica con la cual cuenta, al igual que la creación de preceptos (técnica legislativa y jurisprudencial) y su interpretación (hermenéutica jurídica) para aplicarlos; pero de ahí a considerar que todo el derecho sea una técnica hay un abismo. Lo que es más aceptable es considerar que la Ciencia del Derecho se compone de una parte dogmática, otra sistemática y otra técnica.

 

La importancia de la conceptualización del derecho estriba en que a partir de ella se formulan las diversas corrientes de la Filosofía Jurídica. Hay quienes opinan que la definición del derecho tan buscada como la fuente de la eterna juventud, no existe; y al igual que los alquimistas intentaron encontrar la piedra filosofal, los juristas investigan afanosa e infructosamente. Sin embargo nosotros pensamos que sí es definible, pero es una ardua tarea dado que al igual que Proteo, es capaz de manifestarse en las formas más caprichosas, pero como lo señala Hermann Heller respecto del concepto de Estado y es en mi opinión igualmente válido para el derecho “corresponde a cada generación definirlo”, puesto que al no ser el mismo en todo tiempo y lugar, tampoco es igual su conceptualización.

 



[1] Eduardo García Máynez. La Definición del Derecho. 2ª.ed. Universidad Veracruzana, Xalapa. 1960.

[2] H.L.A. Hart. El Concepto del Derecho. 2ª. Ed. EDINAL. México. 1980.

[3] Dos obras que llevan este nombre son: Luis de Garay. ¿Qué es el Derecho? 5ª ed. JUS. México. 1988. Y Luis Dorantes Tamayo. ¿Qué es el Derecho? 2ª.ed. UTEHA.  México. 1977.

[4] José Antonio Ruíz Acosta. Esencia del Derecho. Juan Pablos. México. 1959.

[5] Rudolf Stammler. La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho. Universidad Nacional de Córdova, Argentina. 1968.

[6] Rolando Tamayo y Salmorán. El derecho y la ciencia del derecho. UNAM. México. 1986.

[7] Rudolf Von Ihering. La lucha por el derecho. Porrúa. México. 1989.

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