SANTIAGO Nino, Carlos
El Contexto del Derecho , en
Introducción al Análisis del Derecho
Editorial Astrea
Buenos Aires, 1988
pp. 1-9
EL CONTEXTO
DEL DERECHO
Carlos Santiago Nino
El
derecho, como el aire, está en todas partes.
Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su
agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad
artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos;
seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras
razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una
excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato
tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su
automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá
hecho USO de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi
seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de
compraventa al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos y de Iocación
de obra (prestación de servicios) al llevar, por ejemplo, sus zapatos a
arreglar; aunque usted no tenga un
físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será
golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa
que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia
(es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está
seguramente estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted
tiene que hacer un trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados
pasos está prescripto por normas jurídicas.
Todos
estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en
cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso
trascendente, como casar se, ser demandado judicialmente.
Esta
omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una
parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo
conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento.
Es
tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad,
preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada
maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos
negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitamos las fórmulas vacuas (como
"el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto
que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una
intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que
mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a
casarse, etc., pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico
satisfaga algún propósito definido de alguien.
En
cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de
la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos
de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin embargo el derecho
cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de
nadie en particular el de satisfacerlas.
El
derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar
dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la
vida humana. Esas circunstancias, que
han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L.
A. Hart, incluyen la escasez de recursos
que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos,
la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la
relativa similitud física e intelectual de los hombres que hace que ninguno
pueda, por separado, dominar al resto, la relativa falta de simpatía de los
hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo
de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de
sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, etcétera.
Estas
circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto
unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias
que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar
mutuamente para eliminar o reducir 105 factores que determinan el
enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas.
El
derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los
individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación
social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la
mente de todos los actores en el proceso jurídico muchas veces los propósitos
que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funciones, ni que todo
sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos
aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y
trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un arden
jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente.
Pero
decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto
grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá,
también se niega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las
circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre si y a no colaborar
mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el
derecho satisface esa función.
Hay
a primera vista dos elementos que parecen ser característicos de la forma en
que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos
no conflictivas y cooperativos y generar un sistema de expectativas que
faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coacción.
En
primer lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados de
indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone deseables y de
resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta u
oscuridad o por desviación de aquellas directivas generales. Las reglas que los
órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a. disuadir a los hombres de
realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover
determinadas expectativas a partir de la ejecuci6n de ciertos actos (como la
expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló palabras que implican
un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones
que ponen fin a conflictos particulares no dependen del todo, a diferencia de
la de las reglas y decisiones de índole mora], de su calidad intrínseca, sino,
en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en
que se originan.
Por
supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad con las directivas
y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los órganos que las
dictaron, dependerá de basta qué punto las concepciones morales de la gente
concurren en considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la población
esté dispuesta a observar lo prescripto por autoridades que considera
legítimas. Para los súbditos y funcionarios que están así dispuestos, las
razones operativas que los mueven a actuar según lo prescripto son razones
morales, y el hecho de que ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna
cosa y no otra es sólo una circunstancia que incide en la particularización de
aquellas razones morales. Para estos súbditos y funcionarios el derecho aparece
como una extensión de su sistema moral; las normas jurídicas gozan de la misma
validez que las pautas morales, ya que esa validez deriva, en realidad, de
ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos
en cuestión.
Que
este tipo de disposición se dé en buena parte de los 5dbditos y funcionarios de
un orden jurídico es una condición necesaria para que éste se mantenga y
alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los
gobernantes más cínicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en
apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difícilmente un
orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de las creencias y actitudes
relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en
toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que de
termina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripciones
jurídicas; por otro lado, es obvio que. mientras los hombres sean como son,
siempre habrá gente que no está inclinada a obrar según sus razones morales
sino según otro tipo de razones, como las de auto-interés.
Esto
hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones
jurídicas sea en interés de quienes las observan. Para que eso ocurra, aun en
los casos en que la conducta prescripta sea, en sí misma, contraria al
auto-interés del agente, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de
obediencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa
debe cumplirse para ser creíble) que compensen el interés por abstenerse de la
acción indicada. Por razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no
en todos, se suele preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas jurídicas,
la técnica de motivación a través del castigo más que a la que envuelve la
promesa de premios. Esto implica recurrir a la coacción.
El
Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible en una sociedad,
por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de
satisfacer fines y objetivos establecidos por los órganos competentes, y, por
otro lado pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan
valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado voluntariamente en
persecución de sus fines particulares. Hay, entonces, directivas jurídicas cuya
desviación está amenazada con el empleo de la coacción estatal, y hay otras
directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la
coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la
necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coacción proporciona
razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de
índole moral. Para los que sólo tienen razones prudenciales para observar lo
prescripto por el derecho, éste aparece más bien como una serie de reacciones
probables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso eludir o
promover.
El
derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en el razonamiento
práctico o sea el razonamiento dirigido
a elegir un curso de acción de quienes son destinatarios de sus directivas.
Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios los jueces que ocupan,
por varias razones, un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico.
Los jueces deben decidir, según lo establecen ciertas normas del sistema
jurídico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se
les plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos, la
ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los
casos planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que
luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurídico, Pero la decisión
de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas,
ya que las reglas jurídicas no proporcionan razones para que ellas deban ser
aplicadas. La decisión de aplicar el derecho puede estar motivada por razones
prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que
afectan a terceras personas en meras consideraciones de auto-interés. Los
jueces, como todas las demás personas moralmente responsables, no pueden eludir
justificar, frente a sí mismos y ante los demás, sus decisiones sobre la base
de razones morales. Generalmente habrá razones morales fuertes que indican
aplicar las normas de un sistema jurídico vigente; pero habrá casos
excepcionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que
presionan en diferente dirección. Esta situación ineludible de los jueces hace
que ellos tiendan, más que otra gente, a ver el derecho como una prolongación
de concepciones morales que consideran válidas, y a las normas jurídicas como
aquellas normas que están moralmente justificados en reconocer y aplicar.
El
punto de vista de los súbditos y de los jueces frente al derecho contrasta
notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas
jurídicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho
aparece como un instrumento, no del todo maleable, para obtener efectos
sociales que se consideran deseables. Como ya vimos, ese instrumento funciona
principalmente, aunque no exclusivamente, como una técnica de motivación como
lo es también, por ejemplo, la propaganda que apela tanto a la conciencia de la
gente como a su auto-interés. También el derecho puede interponer obstáculos
físicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de funcionarios
que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un
instrumento para obtener cambios sociales de diferente índole, el derecho es el
reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de
diferentes grupos de presión y de distintas circunstancias sociales y
económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del derecho a veces
son directos cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto
buscado, y otras veces son indirectos cuando los efectos se producen a través de
hábitos generados por el derecho, o de medios que éste provee, o de
instituciones que él crea.
La
interpenetración entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones
éticas vigentes, circunstancias sociales y económicas, presiones de diferentes grupos
sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de
producción económica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por
los estudiosos de la realidad social como antropólogos, sociólogos, científicos
políticos y constituya muchas veces un espejo en el que se reflejan los datos
básicos de la sociedad que están interesados en analizar. Desde este punto de
vista, el derecho sólo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de
comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que
permitan explicar diferentes fenómenos sociales. No es, por cierto, lo que
prescriben las normas jurídicas lo que interesa, ni cuál es su justificación,
ni qué reacciones de los órganos jurídicos es posible predecir, sino cuáles son
los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en
cuestión, cómo ellas son percibidas por la comunidad y cuáles son las
transformaciones sociales y económicas que el "derecho en acción"
(según la expresión de AIf Ross) genera.
El
punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior. Los
abogados, como dicen Henry Hart y Sactisa son "arquitectos de estructuras
sociales". Ellos diseñan diferentes combinaciones de conductas posibles
dentro del marco del orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del
abogado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos,
etc.; allí el abogado debe prever cuáles son las posibles circunstancias
sobrevinientes y la eventual conducta de diferentes actores, y proyectar, con
el trasfondo del orden jurídico general, un esquema para encauzar los efectos
de esas circunstancias y acciones. También se advierte esta función de
arquitecto de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar
consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el derecho
vigente, sea que la preocupación del consultante por averiguar los
"topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté motivada por
razones prudenciales o por razones morales. Pero también esta función de los
abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, la
que consiste, fundamentalmente, en presentar ante los jueces el "mundo
posible" más favorable a su representado que sea compatible con las normas
jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseño del
ahogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos
roles, el derecho se les aparece a los abogados como un marco relativamente
fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las
posibilidades de acción. las normas jurídicas son para el abogado algo parecido
a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la
resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un
limite a los proyectos alternativos que pueden ser viables y una base con la
que se puede contar para obtener ciertos efectos deseado
Es
materia é discusión cuál es la perspectiva frente al derecho que corresponde a
los juristas teóricos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si
reciben, de segunda mano, la visión del derecho que tienen los jueces, o los
legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre majo"
movido sólo razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se ponen más de
relieve desde cada una de estas perspectivas, que parecen ser de interés para
el jurista académico. Por ejemplo, él no puede desentenderse de determinar cuál
es el derecho en acción de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido
en su conformación, cuál es su eficacia como instrumento para obtener los
electos perseguidos, cuál es la justificación moral de sus disposiciones y qué
alternativas serian más satisfactorias desde el punto de vista valorativo, qué
estructuras de relaciones jurídicas y de decisiones judiciales posibles permite
el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etcétera.
Es
obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al
derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea, en el
significado y función del lenguaje que se utiliza para formular los enunciados
característicos del punto de vista en cuestión, en la percepción de las
dificultades y posibilidades que ofrece la manipulación del derecho, en la
determinación de qué forma asume el conocimiento del derecho, etcétera.
En
la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible,
cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se acaba de
mencionar, planteándonos una serie de preguntas que son fundamentales para la
comprensión y el manejo de la realidad jurídica desde cualquiera de esas
perspectivas: ¿Cómo se emplea y cómo es conveniente que se emplee la expresión
"derecho"? ¿A qué tipo de fenómenos hace referencia? ¿Cómo son las "unidades"
elementales que constituyen un sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema
jurídico existente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de
otros sistemas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes? ¿Cuál es el alcance
de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad
jurídica? ¿Qué dificultades aparecen en la aplicación de normas jurídicas
generales a casos particulares? ¿Hay una "ciencia" específica para
conocer y controlar los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los
principios morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se
determina qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos principios?
¿Cuáles son sus implicaciones para distintas instituciones jurídicas?
La
tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con
ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser
provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las
posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de
comenzar a vislumbrar la compleja trama de] tejido social que envuelve la vida
humana.