ROMO Michaud, Javier
Reflexiones en torno al concepto del derecho.
En Fórum. Expresión Universitaria, número 1
México, junio de 1992
Javier
Romo Michaud
El
presente artículo no pretende llegar a exponer un concepto de derecho, sin
perjuicio de que por exigencias de método, se formulen algunas conclusiones al
respecto. Procuraremos evitar las opulencias cruditas de los autores citados,
el barroquismo intelectual y las discusiones fanáticas con ribetes bizantinos.
Aspiramos simplemente a hacer una modesta disertación, en torno a lo que se ha
dicho pan explicar qué es el derecho.
A primera vista, al profano en el estudio de
la Ciencia Jurídica, podría parecerle ocioso tratar de esta forma un tema tan
elemental, ya que a fin de satisfacer sus necesidades o simplemente su
curiosidad, bastaría consultar un diccionario para tener una noción de lo que
conforme a la gramática o a la semántica se puede entender por derecho.
Se
trata de un tópico elemental, básico para quien se interesa seriamente en el
estudio de las leyes y de la justicia, entendiendo a la palabra
"elemental” en su doble acepción; por un lado aludiendo a los primeros
conceptos que se deben conocer, dentro de los prolegómenos de cualquier libro o
curso que trate sobre la teoría general del derecho, y en otro sentido, con la
idea de lo elemental como lo sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo cual
no pueden concebirse conocimientos de mayor complejidad y especialización. Por
ello, no se debe menospreciar un tema como éste, que si bien es introductorio
al conocimiento jurídico, a la vez es un tópico insondable de la dogmática
jurídica y de la Filosofía del Derecho en general, cuyos tres problemas
fundamentales son, grosso modo, determinar: Qué es el derecho, cuáles
son sus fines y de dónde deriva su validez.
En
particular parece chusca pero igualmente dramática, la pintoresca escena que se
da cuando un joven recién egresado de la escuela superior de estudios jurídicos,
se encuentra con su familia en la elegante cena de graduación, a la cual
obviamente han invitado al padrino del homenajeado. A medio festín el orgulloso
tutor pregunta al graduado con cierto aire conspicuo, pues la ocasión es
solemne. Y cuéntanos querido ahijado, ahora que ya eres todo un abogado: ¿Qué
es el derecho?
El
padrino bienhechor intenta provocar al muchacho para que éste se luzca, y
entonces el entogado jurisconsulto endereza la cabeza contoneando la ínfula del
birrete, carraspea una o dos veces y con tono doctoral recita: Es un conjunto
de normas que regulan la vida del hombre en sociedad. Los comensales ponen una
cara de gran admiración y asienten con la cabeza mientras intercambian miradas,
como si supieran de lo que se trata, pero probablemente el único en la mesa que
entendió tan apodíctica respuesta, fue el hermano menor que estudia la
secundaria, ya que su profesor de civismo le explicó la misma retahíla nada
menos que el día anterior.
Si
bien tina charla de café o una cena de graduación no son precisamente un
congreso de peritos en derecho, sí es lamentable que la mayoría de los jóvenes
que estudian o han estudiado al derecho, manejen de memoria como concepto de
éste una idea no muy lejana de la mencionada en el exageradísimo caso recién
citado.
No
queremos sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y fácil ni
por mucho son sinónimos. Incluso los grandes autores todavía no han podido
llegar a un pálido acuerdo sobre el objeto en cuestión. En fechas recientes,
tuve la oportunidad de asistir a un examen doctoral, en donde el presidente del
sínodo replicó al sustentante con lo que él calificó como el más difícil
cuestionamiento que se puede hacer a un doctor en derecho, precisamente la
pregunta fue: ¿Qué es el derecho?
El
Doctor Eduardo García Máynez escribió una suntuosa obra de casi trescientas
páginas, intitulada "La Definición del Derecho"[1],
la cual podría haberse llamado de manera más afortunada "La Indefinición
del Derecho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista británico Hart,
es autor de un libro no menos extenso ni menos notable que el anterior,
denominado “El Concepto del Derecho”.[2]
Otros
tratadistas buscando salvar los escollos que existen para diferenciar a un concepto
de una definición, se valieron de una estratagema denominando sus obras con
títulos como: “¿Qué es el Derecho?”[3];
“La esencia del Derecho"[4];
La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho"[5];
“El Derecho y la Ciencia del Derecho[6]”;
pero indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinaci6n de los
elementos que conforman el contenido del derecho. La palabra derecho denota a
idea de rectitud, de algo que es recto, que no se desvía a un lado ni a otro,
que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Deriva del vocablo latino
"directum”, que se aplica para determinar aquello que está sometido
a una fuerza rectora, a un MANDATO.
En
derecho romano se le llamaba “jus” a lo que hoy conocemos corno derecho,
esta palabra es la contracción de “jussum", que es el participio
del verbo “jubere” que significa MANDAR.
En
francés se dice "droit”, en italiano "diritto" y
en rumano “dreptu"; y en todos estos idiomas procede de la misma
raíz latina mencionada, “directum”. En inglés existe la palabra “right”,
que deriva del latín “regere”, rectitud, pero en derecho anglo‑sajón
(common law), hay muchas otras palabras afines que distinguen a los
diversos aspectos del derecho. Por ejemplo, “law” es la ley, pero
entendida como el producto creado por el poder judicial (que para ellos es la
fuente principal), lo cual equivaldría a lo que en la familia jurídica de
tradición romano‑canónica les la jurisprudencia. De este vocablo se
derivan “lawyer" y “attorney of law”, que es como se
denomina a los abogados que representan a los litigantes en el foro. Esta idea
corresponde a lo que en términos académicos llamamos derecho objetivo. En
cambio “right” es la potestad o facultad de obrar, que equivale a lo que
conocemos como derecho subjetivo. “Act” es el producto creado por el
poder legislativo, que equivale a lo que genéricamente denominamos ley en
nuestro sistema jurídico (leyes del Congreso de la Unión y de los Congresos
Locales). “Jurisprudence" es la ciencia del derecho, evocando a la
primitiva acepción latina.
Como
se observa, cada término atañe a diferentes facetas del campo jurídico, en
cambio en nuestro idioma, solemos emplear para todos los casos anteriores la
multicitada palabra derecho, por lo que se dice que hay una falta de
significación de dicho vocablo, o más propiamente, que posee significados
anfibológicos.
Además
del carácter multívoco en el campo jurídico, la palabra derecho encierra otros
sentidos conforme a la semántica y la gramática descriptiva, refiriéndose a: Un
conjunto de normas; una disciplina académica; un conjunto de prerrogativas; las
fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas o
como un símbolo de justicia.
Existe
una ingente cantidad de definiciones del derecho, casi tantas como autores, lo
cual ha creado una paradójica anarquía en torno al tema, esta es una primera
conclusión. Es realmente asombroso que en tantos siglos no se haya llegado a un
consenso respecto a la significación de la palabra “derecho”, que es el
concepto fundamental, del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas,
doctrinas y demás creaciones intelectuales de los juristas.
La
mayoría de la personas que se dedican al ejercicio de la carrera de Licenciado
en Derecho, en cualquiera de sus diversos campos, no podrían formular con
precisión su concepto de lo que es el derecho, fijar los propósitos que
persiguen, detallar los métodos que emplean, ni justificar estos métodos. Todos
ellos ejercen su profesión dando por concedido el concepto.
¿Cómo
se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la disciplina jurídica, sin
contar con uniformidad en cuanto al concepto básico? Diversos objetos de
estudio que conforman el conocimiento humano, cuentan con acepciones precisas e
indubitables desde tiempos inmemoriales, en su evolución han cambiado los
enfoques, las interpretaciones y los alcances, pero se aseguran casi
unánimemente los conceptos de las disciplinas que estudian a determinados
fenómenos, ya sean naturales o sociales. Así por ejemplo, sabemos que la física
es la ciencia que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la
pedagogía estudia los procesos de enseñanza‑aprendizaje.
Pero,
¿qué pasa con el derecho? Tal vez el problema fundamental reside en precisar
cuál es la esencia del derecho, que conforme a la Teoría Pura de Hans Kelsen,
consiste (en términos generales) en eliminar a todos los agentes extraños y que
por ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mínimo común que
constituye la escocía del derecho. Este es sólo uno de tantos enfoques con que
los autores han intentado precisar el contenido del derecho y a partir de éste,
definirlo. Se han considerado diversos aspectos del derecho ya sea por sus
fines o conforme a determinadas corrientes filosófico‑jurídicas:
iusnaturalista teológica y racional, iuspositivista, idealista, subjetivista,
objetivista, estructuralista, deóntica, analítica, histórica, semántica y
otras. Por si fuera poco, otros más proponen que es imposible, dar una
definición.
Una
corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz Schreier y Gabriel
García Rojas, sostienen que a diferencia de otros objetos del conocimiento, el
derecho no puede ser definido al menos mediante el método aristotélico, que
consiste en señalar el género próximo (genus proximum) y la diferencia
específica (diferentia specifica). Estos estudiosos del derecho opinan que la
aplicación del procedimiento del ilustre estagirita al campo jurídico, es la
causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones, puesto que ese sector
específico o manifestación de la cultura humana al que se alude con el vocablo
“derecho", es tan diverso, que su heterogeneidad no ha permitido, ni
permitirá enmarcar los elementos constitutivos en una fórmula ideomática, que
represente verdaderamente su contenido. Esta es otra conclusión importante.
Habrá que analizar los mencionados elementos, para saber si es correcta esa
aseveración. Si se intenta dar una fórmula amplia en la cual quepan todas las
posturas que juzguemos dialécticamente correctas, se debe procurar dentro del
marco de esa amplitud, precisar al máximo posible el contenido de nuestro tema
de estudio.
Por
medio de un silogismo dialéctico, podemos plantear al derecho como una
necesidad social, con las siguientes premisas:
Conclusión.
La vida de relación impone que su conducta esté ordenada por una autoridad que
fije ciertas normas que a ser observadas u obedecidas, permitan a todos y cada
uno de los miembros del grupo, alcanzar
los fines que se proponen sin impedir
con ello que los demás puedan lograr
los suyos propios, en armonía, de manera pacífica y segura.
Con base en lo anterior, el derecho tiene un carácter retrospectivo y
otro prospectivo; el primero como satisfactor de una necesidad de la
colectividad, que le proporciona equilibrio y seguridad, El segundo, como la brújula
que orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro.
El
mundo jurídico se expresa mediante
normas que reflejan la voluntad colectiva conforme a los intereses comunes, mas
no comiste en ellas. Una teoría neokelseniana muy conocida en Argentina, la
“Teoría Egológica” de Carlos Cossio, niega todas las ideas que estiman que el
derecho es equivalente a las normas o que ellas establezcan qué cosa es el
derecho. Según esta tesis, la
experiencia jurídica es una experiencia de realidades, el derecho
consiste en la conducta humana que subyace en esa experiencia, que es
necesariamente una conducta compartida de dos o más personas, por lo cual
estima que el derecho es la conducta de interferencia intersubjetiva, es decir,
interferida con otro u otros sujetos.
Sin
perjuicio de que puedan existir muchas más, podemos señalar deductivamente
algunas de las principales características del derecho:
· Su valor es sistémico (no intrínseco), puesto que vale dentro de un régimen que le reconoce eficacia.
Hasta
aquí existe más o menos un acuerdo de los autores, pero en relación con otras
características encontrarnos opiniones muy contrastantes. Por ejemplo, sobre la
obligatoriedad como parte integrante del concepto, hay quienes piensan que no
es un elemento indispensable. Nosotros sostenemos que el punto de exclusividad
distintiva, entro Las reglas de derecho y los demás órdenes rectores de la
conducta humana (orden normativo), es precisamente la obligatoriedad, como
legitimación axiológica del derecho, cuando la norma aspira a la realización de
los valores supremos de la colectividad. Por ello, el derecho es el vehículo
que conduce a los valores sociales a la realidad.
Rudolf
Von Ihering por su parte nos explica magistralmente su postura, haciendo
referencia a la alegoría mitológica de Astrea (Themis), al expresar que:
“La
justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene
en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza
es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia;
se complementan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente, mas que
en el caso de que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada
iguala la habilidad que emplea en manejar la balanza”[7].
El
punto más controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de considerar un
aspecto científico del derecho, o su carácter acientífico. Se hacen apasionados
argumentos totalmente antagónicos, pasando por una gama de tonalidades de todo
tipo. ¿Por qué se discute tanto si el derecho es ciencia o no?, ¿Cambia acaso
su valor por ser considerado corno ciencia?
Se
dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados
que cuentan con un método y un objeto de estudio propios. Probablemente una
parte del derecho cumpla con los elementos enunciados, y aún cuando el derecho
no utilice el método experimental, se encuentra ubicado dentro de las llamadas
ciencias normativas. El derecho es un objeto de estudio científico, cuando
analiza las conductas prototípicas que se deben plasmar en las normas,
recogiéndolas de la normalidad, para llevarlas a la normatividad.
Aunado
a lo anterior, el derecho cuenta con un problema que no todas las disciplinas
culturales tienen, que consiste en que se usa la misma palabra para designar
tanto a la disciplina que lo estudia, corno al objeto de estudio. Nadie
confundiría por ejemplo, a la Astronomía con los astros, a la Biología con los
seres vivos, a la Medicina con la salud, en cambio, se dice que el Derecho
estudia al derecho.
Existe
una Ciencia del Derecho, que es el aspecto científico del mismo, pero en sí el
derecho es más que una ciencia. Sin embargo, el jurista Carlos Santiago Nino sostiene
que el Derecho no es una ciencia, sino tina dogmática, es decir, un conjunto de
dogmas que se aceptan a priori y que no están sujetos a comprobación.
Así mismo, opina que el término ciencia se ha considerado como "una
especie de timbre de honor que se le otorga a una actividad.” Por ello todo lo
que sea científico será objeto de admiración y reverencia, pero en realidad, el
derecho sin ser una ciencia es en su opinión, sino una dogmática, no tendrá
menor jerarquía ni trascendencia o utilidad. Pensamos que, ciertamente la
esencia del derecho no depende o varía por su clasificación científica o
dogmática, pero creemos que sí existen argumentos suficientes para considerar
como científico a un determinado sector del derecho que se encarga del estudio,
investigación, enseñanza y conceptualización doctrinaria.
Por
último, cabe señalar que hay quienes afirman que el derecho es una técnica, lo
cual es muy discutible, ya que el derecho especialmente el procesal, requiere
de una técnica con la cual cuenta, al igual que la creación de preceptos
(técnica legislativa y jurisprudencial) y su interpretación (hermenéutica
jurídica) para aplicarlos; pero de ahí a considerar que todo el derecho sea una
técnica hay un abismo. Lo que es más aceptable es considerar que la Ciencia del
Derecho se compone de una parte dogmática, otra sistemática y otra técnica.
La
importancia de la conceptualización del derecho estriba en que a partir de ella
se formulan las diversas corrientes de la Filosofía Jurídica. Hay quienes
opinan que la definición del derecho tan buscada como la fuente de la eterna
juventud, no existe; y al igual que los alquimistas intentaron encontrar la
piedra filosofal, los juristas investigan afanosa e infructosamente. Sin
embargo nosotros pensamos que sí es definible, pero es una ardua tarea dado que
al igual que Proteo, es capaz de manifestarse en las formas más caprichosas,
pero como lo señala Hermann Heller respecto del concepto de Estado y es en mi
opinión igualmente válido para el derecho “corresponde a cada generación
definirlo”, puesto que al no ser el mismo en todo tiempo y lugar, tampoco es
igual su conceptualización.
[1] Eduardo
García Máynez. La Definición del Derecho. 2ª.ed. Universidad Veracruzana,
Xalapa. 1960.
[2] H.L.A. Hart. El Concepto del Derecho. 2ª. Ed.
EDINAL. México. 1980.
[3] Dos obras
que llevan este nombre son: Luis de Garay. ¿Qué es el Derecho? 5ª ed. JUS.
México. 1988. Y Luis Dorantes Tamayo. ¿Qué es el Derecho? 2ª.ed. UTEHA. México. 1977.
[4] José Antonio Ruíz Acosta. Esencia del Derecho. Juan Pablos. México. 1959.
[5] Rudolf Stammler. La Esencia del Derecho y de la Ciencia del Derecho. Universidad Nacional de Córdova, Argentina. 1968.
[6] Rolando Tamayo y Salmorán. El derecho y la ciencia del derecho. UNAM. México. 1986.
[7] Rudolf Von Ihering. La
lucha por el derecho. Porrúa. México. 1989.