ROMO Michaud, Javier
Los criterios de distinción entre derecho público y
privado
En Fórum . Expresión Universitaria, numero2
México, diciembre de 1992
LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
Lic. Javier Romo Michaud
Clasificar y dividir en ramas o
grupos a las disciplinas culturales, ya sean éstas científicas o no, es una
sana práctica académica que puede facilitar el estudio de la disciplina en
cuestión. Así por ejemplo, sabemos que la Física se divide en dos ramas: La
dinámica y la estática, que a su vez se subdividen en: cinemática, óptica,
acústica, etcétera. De igual manera la Biología distingue dos sectores: la
zoología y la botánica. Esto mismo sucede con muchas más disciplinas, de modo
que estas divisiones no son privativas del Derecho, el cual se ha clasificado
para su estudio de muy diversas maneras, una de ellas es la que nos ocupa en
esta monografía. Es importante aclarar que se trata de un tema sumamente
polémico, al grado de que Höllinger expone en su obra denominada “El Criterio
de la Oposición entre Derecho Privado y Derecho Público”, ciento cuatro teorías
y concluye que ninguna de ellas es satisfactoria.
Tradicionalmente, el derecho se
ha enseñado en las escuelas de los países cuyo sistema legal pertenece a la
familia jurídica de tradición romano‑canónica (según René David, o Civil‑law
según los anglosajones), como un saber que se divide en dos grandes grupos: El
derecho público y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificación
que deriva de la definición que Ulpiano hizo de éstos. A dicha teoría se le
conoce como clásica, o “del interés en juego”. Se le conoce como clásica por
ser la primera y la válida durante muchos siglos; del interés en juego, porque
precisamente ése, es el fulcro para distinguir entre ambos. Dice el jurista
romano que el derecho público es aquél que atañe a la conservación de la cosa
romana, y el privado el que concierne a la utilidad de los particulares. Así,
en toda norma jurídica, subyace inherente un interés en juego, el cual, al
preservar un beneficio común para toda la sociedad, la convierte en norma de
derecho público, y al ser exclusivo de cierto particular o grupo de ellos en
concreto, la conceptúa como derecho privado.
Cabe señalar que aún cuando ya
existía la idea de la res pública, Ulpiano habla de “res romanae” para
no caer en la tautología que resultaría de utilizar la palabra a definir,
dentro de la propia definición.
Esta teoría ha sido objeto de
múltiples críticas y objeciones; podemos resumir que casi todas giran en tomo a
la subjetividad del concepto que se utiliza como criterio de distinción, ya que
ambos intereses, el público y el privado, coexisten inseparablemente en unidad
dialéctica, por lo que no podemos separarlos, toda vez que por un lado, el
interés público es la suma de los intereses privados, y por otro, la protección
del interés de un particular, le concierne a toda la sociedad y a su
organización política.
Otra teoría muy conocida es la
de Paul Rubier, que considera como criterio distintivo a la naturaleza de los
sujetos que participan en la relación jurídica, de manera que cuando se trate de
aquellas en las que el Estado sea una de las partes, se estará frente a una
relación de derecho público, y a contrario sensu, las demás serán de
derecho privado. Esto sería válido en casos como la determinación de un
impuesto, o la concesión de un servicio público para el primer grupo, o la
celebración de un contrato de matrimonio para el segundo, pero el defecto de
esta teoría, consiste en que la personalidad jurídica del Estado, le permite
efectuar ciertos actos en los que le son aplicables las reglas del derecho
civil (privado), por ejemplo cuando celebra un contrato de arrendamiento o
compra‑venta con un particular; por lo cual puede haber relaciones en las
que participe el Estado como parte, y tratarse de una relación de derecho
privado.
Una teoría más es la de Fritz
Fleiner, que propone distinguir a los sectores en cuestión, en función de la
naturaleza de la relación, ya que ésta puede ser de dos tipos: de coordinación
cuando las partes actúan (sin importar si se trata del Estado o no, a diferencia
de la teoría anterior), en un plano horizontal de coordinación, en cuyo caso
será una relación de derecho privado, y si una de las partes se encuentra en un
plano de supra a subordinación respecto de la otra, es decir, verticalmente, se
tratará de una relación de derecho público. Nuevamente podemos encontrar
ejemplos válidos desde esta óptica, pero igualmente hay múltiples excepciones,
verbigracia la patria potestad como relación vertical de derecho privado, o las
relaciones horizontales entre los Estados en el derecho internacional,
naturalmente público.
Otra variante de esta teoría que
es bastante aceptada, es la que considera la naturaleza de la relación, pero
subsana la deficiencia ya referida, al complementar con el concepto del imperium
como elemento exclusivo del derecho público. Más adelante Gustavo Radbruch
propone con base en la idea de Ulpiano una división tripartita, distinguiendo
intereses públicos, privados y sociales. Prácticamente reproduce la teoría
clásica, pero aumenta una rama: el derecho social, como aquel en el cual el
titular del interés en juego es una clase, es decir hay en juego un interés de
clase. Esta denominación se ha criticado por estimar que constituye un
pleonasmo, ya que todo el derecho es social, o sea de y para la sociedad. Pero
esta crítica es endeble, puesto que naturalmente el adjetivo social dentro de
esta clasificación se refiere al interés en juego de la norma y no a la calificación de la norma en sí.
Por último, autores como León
Deguit y Hans Kelsen niegan la distinción, con base en la idea de que el
derecho es una sola expresión de validez formal, sin diferencias a priori.
Por lo anterior, estos juristas consideran a toda división ya sea bipartita o
tripartita, como una infructuosa discusión bizantina, y en dado caso,
suponiendo sin conceder un carácter preexistente en las normas, se tendría que
reconocer que todo derecho es público, ya que el derecho es la expresión de la
voluntad estatal, y todo él es de idéntica naturaleza.
Pese a toda la discusión que el
tema en estudio ha suscitado, pensamos que para fines exclusivamente
didácticos, la Ciencia del Derecho, es decir, ese sector del Derecho que tiene
un carácter científico, por dedicarse a la conceptualización, clasificación,
investigación y enseñanza del mismo, se puede dividir en tres partes: Una
dogmática encargada de la conceptualización doctrinaria; otra sistemática
encargada de la aplicación de la dogmática jurídica a un sistema legal
determinado; y una tercera, la técnica jurídica encargada de resolver los
problemas derivados de la aplicación de las normas, tales como: vigencia,
retroactividad, interpretación o hermenéutica e integración.
Con base en lo anterior, en la
sistemática jurídica ya citada es útil distinguir ciertas ramas del derecho,
basándose en una clasificación exclusivamente teórica de gis y pizarrón, para
lo cual pensamos que la teoría más completa para fines pedagógicos, es la
teoría tripartita de Radbruch.