BODENHEIMER, Edgar
El Poder y el Derecho, en Teoría del Derecho
Fondo de Cultura Económica
México, 1971
pp. 23-39
EL PODER Y EL DERECHO
Reseña de una
parte del libro:
Teoría del Derecho
de Edgar
Bodenheimer
elaborada por
Javier Romo Michaud
En la clásica
novela de Daniel Defoe Vida y Aventuras de Robinson Crusoe, el protagonista se ve arrojado, a
consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una isla desierta frente a
las costas de América del Sur. Después de veinticinco años de vida solitaria,
llega a las riberas de la isla una horda de caníbales, a bordo de unas canoas.
Llevan consigo dos prisioneros, con el propósito de guisarlos y devorarlos en
la supuesta soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los prisioneros consigue
escaparse. Le persiguen dos caníbales, pero Robinson derriba a uno de ellos y
mata al otro con su escopeta, salvando así la vida del fugitivo del terrible
destino que le esperaba. El joven salvaje, lleno de gratitud a su salvador, se
arrodilla ante él, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el
pie de Robinson y lo coloca sobre su cráneo. De esta manera jura ser esclavo
perpetuo de Robinson. Da a éste un dominio absoluto y un poder de vida y muerte
sobre él, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su
salvador, sin pedir ninguna compensación por hacerlo.
Algún tiempo después Robinson vuelve a tener ocasión
de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata del capitán de un barco
inglés cuya tripulación se había amotinado contra él, arrojándole a la isla de
Robinson.
Después
de descubrir al capitán, Robinson le promete libertarle y ayudarle a recobrar
su barco. Pero hace depender su ayuda de dos condiciones; primera: que el
capitán se someta completamente a su autoridad mientras esté en la isla; y
segunda: que después de recuperar el barco le lleve a Inglaterra, sin cobrarle
el pasaje. El capitán acepta esas condiciones y el contrato se cumple.
Estas
dos situaciones son ejemplos claros de dos tipos posibles de relaciones entre
los hombres. La relación entre Robinson y Viernes, su compañero de color, es de
dominación y de sujeción. Robinson disfruta de un poder ilimitado sobre
Viernes. No tiene respecto a él ninguna obligación; puede hacer con él lo que
le plazca; ,puede incluso matarlo. Por el contrario la relación entre Robinson
y el capitán es de contrato e igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente
como ingleses libres, ninguno de los cuales sería capaz de considerar
seriamente la posibilidad de someterse como esclavo al poder arbitrario del
otro. Cada uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ahí que la forma
natural del intercambio de sus servicios sea un acuerdo contractual.
Estas
consideraciones nos permiten trazar una distinción importante. La relación
entre Robinson y Viernes es una relación de poder. Tales relaciones existen
cuando un hombre queda sometido a la voluntad arbitraria y totalmente ¡limitada
de otro. Para un esclavo el poder de su amo es un mero hecho de dominación; el
esclavo no tiene derechos que puedan actuar como restricciones del poder del
amo. La relación entre Robinson y el capitán, por el contrario, es una relación
de Derecho. Es una relación contractual en la que ambas partes reconocen la
existencia de derechos y deberes mutuos, sobre la base de una cierta igualdad.
La circunstancia de que en la isla de Robinson no haya poder superior ‑no
haya gobierno‑ que pueda garantizar y hacer cumplir fielmente el acuerdo,
no destruye el carácter jurídico de la relación. La garantía de la ejecución
reside en el hecho de que ninguna de las partes puede lograr sus fines sin ejecutar
fielmente el contrato.
En este capítulo
se va a examinar el concepto de poder. En el capítulo que sigue contrastará con
el de derecho.
2. El impulso de Poder
En sentido sociológico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la practica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. Puede ejercerse el poder por medios físicos, psicológicos o intelectuales. Un hombre puede lograr el poder por el hecho de ser físicamente más fuerte que algunos de sus congéneres puede igualmente llegar a ser poderoso por ser capaz de ejercer una influencia psicológica o incluso hipnótica irresistible sobre otros hombres o sobre las multitudes. En circunstancias favorables sus grandes dotes intelectuales pueden también procurar a un hombre una posición de poder dentro de una comunidad o de una nación. El poder de un individuo puede ser considerablemente realzado si consigue ganar para la obtención de sus fines la cooperación devota de un grupo que simpatiza con ellos. Tal grupo puede ser un partido político, una sociedad secreta o una orden religiosa -por no mencionar sino unos cuantos ejemplos. Si las relaciones entre el líder y los miembros del grupo se basan en el principio de la sumisión y obediencia estricta al mandato del primero, puede denominarse a tal grupo una “estructura de poder”. La Compañía de Jesús y el partido nacional socialista alemán son tipos de estructuras de poder. Si una estructura de poder consigue apoderarse de todo un Estado y moldearlo de conformidad con los principios de su propia organización, nos encontramos con el fenómeno del Estado totalitario.
Muchos filósofos y
sociólogos se han dado cuenta de la tremenda importancia del concepto de poder
para el estudio de la vida social humana. Hobbes y Spinoza basaron sus sistemas
filosóficos en el supuesto de que todo ser vivo se ve impulsado por un instinto
natural a extender su poder lo más lejos de que es capaz. "La vida es una
búsqueda del poder", exclamaba Emerson. Federico Nietzsche consideraba la
voluntad de poder como la fuerza motivadora básica de la naturaleza y la
sociedad humanas. Todas las cosas -decía- son quanta dinámicos que están en relación de tensión con otros quanta dinámicos. El sociólogo
norteamericano Lester F. Ward describía la ley de la Naturaleza como "el
derecho de la fuerza". En condiciones normales las fuerzas psicológicas y
sociales -decía- hacen que los más débiles se sometan a los más fuertes, con la
misma regularidad con que en física el movimiento se produce en la dirección en
que actúa la fuerza más potente. Para Ward la civilización humana consiste en
el control teleológico de esas fuerzas naturales. Más recientemente Bertrand
Russell ha señalado que el poder es el concepto fundamental de la ciencia
social, en el mismo sentido en que la energía lo es de la física. El amor al
poder -arguye- es el motivo principal que produce los cambios que tiene que
estudiar la ciencia social; y las leyes de la dinámica social sólo pueden
expresarse en términos de las diversas formas de poder. De modo semejante los
modernos sociólogos del Derecho han llegado a darse cuenta del significado
fundamental del fenómeno del- poder en todo análisis del Derecho.
Difícilmente puede
negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras más fuertes
de la vida individual y social. En la vida individual el impulso de poder es
susceptible de manifestarse en muchas formas según las cualidades particulares
del individuo; puede dirigir su energía al logro de influencia política o
social, a la adquisición de dinero y propiedad, a conquistar mujeres o a la
consecución de resultados mentales e intelectuales. En la vida social, la lucha
de grupos, clases o naciones poderosos explica la mayor parte de los
acontecimientos decisivos que registra la historia. En nuestros días está
ampliamente demostrado el papel del poder en la vida social y política de las
naciones. Como parece probar muy claramente la historia de las dictaduras
modernas, el poder político ilimitado es una de las fuerzas más dinámicas y
agresivas del universo. "Es una experiencia eterna dijo Montesquieu que todo hombre que tiene autoridad es capaz
de abusar de ella; irá cada vez más allá, hasta que encuentre una
barrera".8 Los hombres de Estado contemporáneos que han acariciado la
ilusión de que los fuertes impulsos de poder político podían ser enfrenados
mediante concesiones y gestos de "apaciguamiento" podían haber
aprendido mucho de Montesquieu.
Como el gas o la
energía eléctrica, el poder tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar -hasta que se construya a su
alrededor una valía o recipiente que aquél no pueda trascender ni horadar.
Hay dos formas
extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia
ilimitada. Una de ellas es la anarquía; la otra, ya mencionada, el despotismo.
En las dos secciones siguientes vamos a estudiar ambas formas de poder incontrolado.
3. La anarquía
La anarquía
significa una situación social en la que se da a todos los miembros de la
comunidad un poder ilimitado. Donde impera la anarquía no hay reglas coactivas
que todo individuo esté obligado a reconocer y obedecer. Todo el mundo es libre
de hacer lo que quiera. No hay Estado o gobierno que imponga límites al
ejercicio arbitrario de ese poder.
Son divergentes
las opiniones acerca de cómo se comportarían los hombres si fuesen abolidos los
Estados y los gobiernos y entronizada la anarquía como forma legítima de vida
social. Hombres como Bakunin y Kropotkin, adherentes de un credo de anarquismo
colectivista, estaban convencidos de que los hombres eran por naturaleza
esencialmente buenos y de que sólo el Estado y sus instituciones les habían
corrompido.9 Creían que los hombres tienen un profundo instinto de solidaridad
y que tras la destrucción violenta del gobierno organizado, serían capaces de
convivir en un sistema perfecto de libertad, paz, armonía y cooperación. En
lugar del Estado coactivo existiría una libre asociación de grupos libres; todo
el mundo podría unirse al grupo de su elección y separarse de él en cuanto lo
desease. La cooperación y no la concurrencia sin entrañas sería entonces la ley
suprema de la sociedad.
Es, sin embargo, extremadamente improbable que la
eliminación total del Estado produjese una libre y armoniosa cooperación entre
los hombres. La naturaleza humana no tiene las características que le atribuyen
los anarquistas colectivistas, y no tenemos motivo alguno para. suponer que
pueda cambiar radicalmente. La convicción de Spinoza de que en un estado de
anarquía cada individuo' trataría de extender su poder hasta donde le fuera
factible y habría, por ende, de chocar con otros individuos,. está más cerca de
la verdad que cualquier creencia en la bondad inherente a la naturaleza humana.
Spinoza supone con
razón en este pasaje que el resultado final de una situación anárquica sería un
régimen político en el que habría de surgir como conquistador un hombre que
establecería su dominio sobre los demás. Es más probable que corresponda a la
realidad esta opinión que la sostenida por Hobbes de que en la anarquía habría
una guerra perpetua de todos contra todos. Hobbes llegaba a esa conclusión
suponiendo que la naturaleza ha hecho a todos los hombres esencialmente iguales
en facultades mentales y físicas, pero en realidad los hombres son muy
desiguales en fuerza corporal e intelectual. De ahí que una lucha de todos
contra todos en un estado de anarquía hubiera de acabar, probablemente, con la
captura del poder por un hombre o grupo de hombres y con la subyugación de la
multitud. Es tanto más probable que ocurriera esto, cuanto que los hombres prefieren
el yugo de un poder fuerte a una situación prolongada de caos y desorden.
Dondequiera que reina la anarquía se ve pronto desplazada por el extremo
opuesto: el despotismo.
4. Despotismo
El despotismo es
una forma de gobierno en la que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los
súbditos a los que rige. Puede manifestarse en dos formas. En primer término
puede significar el régimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que
trata de dominar a otros para satisfacer un ansia personal de poder. En segundo
lugar puede aparecer en forma de una idea o propósito impersonal que el déspota
intenta o finge querer realizar. La segunda forma de despotismo tiene más éxito
y es a la vez más peligrosa.
En su forma
puramente arbitraria el despotismo no reconoce límites al ejercicio del
capricho personal del gobernante. El déspota lanza sus mandatos y prohibiciones
según decide su voluntad libre y sin restricciones. Recompensa o castiga según
sus caprichos casuales o sus pasajeros cambios de humor. Condenará un día a
muerte a un hombre por haber robado un caballo y absolverá, acaso, al siguiente
a otro ladrón de caballos porque al ser llevado ante él cuente una anécdota
divertida. Matará un día a uno de sus esclavos por no haber trabajado con
suficiente celeridad; al siguiente, estando de mejor humor, infligirá un
castigo leve a otro esclavo holgazán. En ambos ejemplos la diferencia del trato
de dos situaciones cuyos elementos de hecho son idénticos, no se basa en
razones inherentes a los hechos en sí, sino en los impulsos pura- mente
arbitrarios y caprichosos del déspota. Este es el rasgo característico del
poder arbitrario: su detentador no se considera obligado a tratar de igual modo
las situaciones iguales. No reconoce ninguna norma con arreglo a la cual
ejercite su poder. Castiga si se siente de humor para hacerlo así; indulta
cuando le parece. Actúa movido por caprichos e impulsos irracionales y no por
motivos objetivos o consideraciones de razón.
El despotismo de
tipo puramente personal se da con frecuencia en tribus primitivas y en un orden
social que reconoce la esclavitud. Prevaleció igualmente en ciertas monarquías
orientales. En la cultura moderna el despotismo no ha desaparecido, pero se
disfraza generalmente en una forma más impersonal. En un estado totalitario
moderno, el déspota trata de relacionar su poder con alguna aspiración o ideal
más elevado, al que afirma servir. Puede ser totalmente sincero en su creencia
de que el ejercicio de su poder ilimitado está desprovisto de todo elemento personal
y de que busca sólo un objetivo impersonal. En la Rusia Soviética se ha
ejercido desde la Revolución de 1917 un poder despótico en interés de las masas
trabajadoras y para promover la revolución proletaria. En los Estados fascistas
se ejerce un poder extremado en interés de la gloria y el engrandecimiento de
la nación. Un gobernante autocrático como Hitler se considera a sí mismo como
mero ejecutor de la voluntad colectiva del pueblo alemán.
Hay que darse
cuenta, sin embargo, de que es posible que el poder sea arbitrario aunque su
detentador se considere a sí mismo encarnación de algún ideal elevado. La
experiencia nos enseña que en un Estado totalitario ni moderno muchos actos de
naturaleza puramente caprichosa y arbitraria se justifican y sancionan en
nombre de un propósito sagrado. Al decretar una ley revolucionaria que el poder
entregado a los soviets ha de ser ejercido en interés de las masas
trabajadoras y la revolución proletaria, otorga a aquellos un grado
prácticamente ilimitado de discreción. Si no hay garantías contra un abuso de
esa discreción, (tal como un recurso ante un Tribunal judicial independiente)
es muy difícil distinguir la discreción del poder arbitrario. Un acto realizado
por un funcionario impulsado por motivos puramente personales puede fácilmente
ser “racionalizado” como hecho en interés de la revolución proletaria y no hay
tribunal que pueda investigar los motivos reales del acto. Una ley
nacional-socialista alemana que autoriza al juez a castigar con arreglo al
sentimiento sano del pueblo le inviste, en nombre de un principio general y
abstracto, de una discreción de la que puede fácilmente abusar en forma
arbitraria.
Otro hecho que
convierte los Estados totalitarios modernos en estructuras de poder arbitrario
es la posibilidad ilimitada de modificar las leyes. Este rasgo característico
del totalitarismo moderno es más visible en Alemania que en ningún otro país.
Desde 1933 la función legislativa ha sido delegada totalmente al gabinete
alemán y a su jefe Adolfo Hitler. El gobierno modifica la ley con gran
frecuencia e incluso con fuerza retroactiva. No hay ya salvaguardias
constitucionales que establezcan limitaciones a la legislación arbitraria. En
el campo administrativo el poder del gobierno o de sus funcionarios de policía
de internar a cualquier ciudadano en un campo de concentración sin expresar
ningún motivo, puede ejercerse de modo puramente arbitrario y caprichoso.
Incluso personas a las que un tribunal ha absuelto de la imputación de un
delito político, pueden ser internadas en campos de concentración. Si el Fuhrer desaprueba la decisión.
Ejemplo destacadísimo de tal ejercicio arbitrario del poder fue la famosa
"purga" del 30 de junio de 1934 en la que los líderes nazis
oposicionistas fueron ejecutados sin proceso. El acto que se reconoce no estaba
justificado por el Derecho escrito fue legalizado posteriormente por medio de
una ley de efecto retroactivo, firmada por el autor de las ejecuciones y dos
miembros de su gabinete.
Tales ejemplos de
régimen arbitrario que en mayor o menor grado, se encuentran en todos los
Estados totalitarios eran en el pueblo un sentimiento de peligró e inseguridad.
Es decisivo para
la conducta de los súbditos dentro de una estructura de poder despótico [dice
Timasheffl el hecho de que no puedan contar con que la conducta de los
dominadores haya de conformarse a tas normas generales, porque esas normas no
obligan a sus autores y la obediencia estricta a una disposición general,
promulgada ayer, puede -hoy o mañana- provocar la cólera y la venganza de los
dominadores. Todo individuo tiene que estar al corriente de los caprichos
pasajeros de tos dominadores y tratar de ajustar a ellos su conducta. En una
estructura de poder de este tipo, el ánimo de los súbditos tiene que estar
constantemente turbado y sentirse siempre inseguro.
Pero hay un camino
para evitar tal situación. Ese método es el Derecho.
5. La naturaleza del
Derecho en general
Por su propia
naturaleza el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. Trata
de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida
social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos
particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno. La
limitación legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina
Derecho privado. La limitación legal del poder de las autoridades públicas se
denomina Derecho público. La función general de ambas ramas del Derecho es
esencialmente la misma; consiste en la creación de restricciones al ejercicio
arbitrario e ilimitado del poder.
Pero no toda
limitación del poder puede ser denominada Derecho. Es posible que el poder se
vea limitado por otro poder igual o superior en fuerza, por la fuerza pura o
por hechos naturales Sólo una limitación que imponga al detentador del poder la
observancia de ciertas "normas", es decir, reglas generales de
conducta, es Derecho.1 En un sistema jurídico desarrollado la observancia de
tales reglas de conducta será impuesta normal- mente por el Estado, a través de
algún sistema de coacción, pero el elemento coactivo no es esencial al concepto
de Derecho. El contrato entre Robinson Crusoe y el capitán inglés era un acto
de Derecho, aunque no hubiera autoridad superior que pudiera imponer su cumplimiento.2
Los acuerdos entre naciones soberanas tienen carácter jurídico aunque no hay
poder capaz de obligar a esas naciones a mantenerse fieles a los convenios.
Tales acuerdos son Derecho porque, al establecer ciertas obligaciones, crean
limitaciones voluntariamente impuestas al poder de ambas partes contratantes.
La garantía de cumplimiento de esas obligaciones es incompleta prácticamente la única garantía es el propio
interés de las partes. Sin embargo, caso de ser las dos aproximadamente iguales
en fuerza, ambas pueden beneficiarse de una fiel observancia del contrato. Hay
situaciones en las que, examinando las cosas de modo realista, un hombre puede
sacar mayor partido de otro tratándole como coasociado igual que sometiéndole a
su poder. Una de las razones psicológicas más importantes del origen del
Derecho puede residir en el hecho de
que, desde el punto de vista de la
pura utilidad egoísta, contrato y Derecho pueden ser instrumentos superiores de
dominio y poder para la consecución de una determinada finalidad. Robinson
convirtió a Viernes en esclavo pero con
el capitán inglés entregado, corno Viernes, totalmente en sus manos- concluyó
un contrato, porque el capitán podía volverle a Inglaterra a bordo de su barco.
Los jefes de dos tribus salvajes poderosas pueden preferir mantener unas
relaciones basadas en el comercio y el intercambio a seguir el camino
sangriento de la guerra, a causa de la incertidumbre del resultado de la lucha
entre sus tribus.
Dos naciones
modernas de igual fuerza militar pueden preferir arreglar sus diferencias por
las normas del Derecho internacional si a ninguna de las dos le es posible
estar segura, en caso de guerra, de salir vencedora en la contienda.
Estas
consideraciones nos ayudan a aprehender una diferencia fundamental entre poder
y Derecho. El poder representa, en el mundo de la vida social, el elemento de
lucha, guerra y sujeción. Por el contrario, el Derecho representa el elemento
de compromiso, paz y acuerdo. En un sistema social en el que el poder tenga una
influencia ilimitada la tendencia será hacia la opresión o eliminación de los
más débiles por los más fuertes. En un sistema social donde impere el Derecho
se intentará reajustar las relaciones humanas por medios pacíficos y evitar la
lucha constante e innecesaria. En la vida social el poder es una fuerza
expansiva y revolucionaria. El Derecho, por su propia naturaleza, es
restrictivo y conservador. El poder representa el elemento dinámico del orden
social; es, con frecuencia, destructor, pero puede preparar el terreno para
nuevas formas de sociedad humana. El Derecho, en conjunto, es una fuerza
estática; tiene una cierta tendencia al estancamiento. Donde impera el Derecho
se realiza un intento de mantener un equilibrio social concediendo y asegurando
-dentro del sistema social- ciertos derechos a los individuos y grupos; se
niega generalmente un aumento o disminución considerable de esos derechos. Por
ello el Derecho quiebra a veces en ¿pocas de crisis y cambio social dejando vía
expedita a nuevos reajustes de poder. En tales épocas el Derecho sólo tiene
posibilidad de conservarse dando pruebas de gran flexibilidad y adaptabilidad.
La constitución
republicana de Roma permitía una infusión temporal de poder en la vida social
en épocas de emergencia, crisis o guerra. En caso de emergencia, cualquiera de
los cónsules podía promover el nombramiento de un dictador que pasaba
inmediatamente a ser superior a él, a su colega y a todos los demás
magistrados. Cuando el dictador era nombrado para una finalidad determinada, tenía
que retirarse una vez conseguido el propósito que motivó su nombramiento. En
cualquier caso el cargo cesaba a los seis meses de la designación. Mientras el
dictador ocupaba el puesto, su poder era supremo; podía promulgar cualquier
clase de medidas que estimase adecuadas para hacer frente a la situación. Pero
pasada la emergencia, se reanudaban automáticamente los procedimientos
jurídicos regulares. Es probable que este medio constitucional de sancionar una
infusión temporal de poder en el sistema jurídico, haya tenido alguna parte en
el origen de la grandeza política de Roma.
Quienes más
interés tienen en conservar el Derecho como instrumento principal de control
social, deberían ser los primeros en darse cuenta de que el Derecho tiene
ciertos defectos que le son inherentes y que ponen siempre en peligro su
existencia. Es muy poco probable que el Derecho disfrute jamás en la tierra de
una existencia continua y no perturbada. Como uno de los instrumentos más
delicados de la civilización, es difícil conseguir su posesión y fácil
perderla.
Todo derecho que
ha existido en el mundo -dijo Jhering- debió ser adquirido por la lucha; los
principios de Derecho que están hoy en vigor han tenido que ser impuesto: por
la lucha a quienes no los aceptaban; por ello todo derecho tanto el derecho de
un pueblo como el de un individuo, suponen que sus titulares, el pueblo y el
individuo, están constantemente dispuestos a defenderlo.
La capacidad de un
sistema jurídico establecido para defenderse contra los asaltos de sus enemigos
depende del grado en que logre mitigar o combatir la tendencia a la rigidez y
estancamiento que es inherente a la naturaleza misma del Derecho.
6.
El tipo ideal de Derecho
Para conocer y
comprender un fenómeno es necesario contemplarlo en su forma más pura y
desarrollada. Quien desee conocer el feudalismo tendrá que estudiar su
estructura en aquellos países en los que alcanzó su máximo desarrollo. Para
entender el significado del término "burocracia" es aconsejable
estudiar una estructura social donde la burocracia presente sus características
más típicas. Para demostrar los efectos y resultados típicos de una dictadura
política, hay que estudiar esta forma de gobierno allí donde se presenta del
modo más puro y característico. Lo mismo puede decirse de la institución del
Derecho. Sólo describiendo un sistema jurídico desarrollado en que se hayan
realizado todos los elementos típicos y esenciales del Derecho en su forma pura
puede entenderse el verdadero significado del término "Derecho". La
historia de la cultura nos da muchos elementos para la construcción del tipo
puro e ideal del Derecho. La comparación de sistemas jurídicos altamente
desarrollados, el análisis de las tendencias que operan en el crecimiento de la
cultura hacia su máximo des- arrollo, la opinión de los grandes juristas y
pensadores políticos de todas las épocas nos ayudarán a descubrir el tipo más
alto y puro del Derecho. Este tipo ideal puede no ser realizado nunca en todas
sus manifestaciones; pero es un patrón que hay que usar para darse cuenta de
hasta qué punto se aproxima o se aleja del ideal jurídico una determinada
nación.
Como hemos visto,
el Derecho es un término medio entre la anarquía el despotismo. El peligro de
Toda anarquía consiste en la posibilidad de un abuso arbitrario de poder por
parte de todos y cada uno de los individuos. El riesgo del despotismo estriba
en la posibilidad del abuso arbitrario de poder por parte de un hombre. El tipo
ideal de Derecho evitará a la vez los dos peligros. El Derecho es su forma más pura y perfecta se realizará en aquel orden
social en el que esté reducida al mínimo la posibilidad de abuso de poder tanto
por parte de los particulares como por parte del gobierno.
¿Cómo puede el
Derecho llegar a es a meta? Únicamente limitando, por una parte, el poder de
los particulares y, por otra, el de las autoridades públicas. Si se limita sólo
el poder de los particulares, habrá necesariamente un gobierno Omnipotente, es
decir algo cercano al despotismo. Si no se limita más que el poder del
gobierno, habrá necesariamente individuos particulares o grupos privados
Omnipotentes, es decir, algo parecido a la anarquía. Ambas Situaciones son
hostiles al imperio del Derecho (reign of
law). La única solución puede ser asignar, tanto a los individuos
particulares -grupos privados- como a los gobernantes una esfera de poder
definida y circunscrita que no puedan agrandar ni trascender arbitrariamente.
En otros términos, el Derecho en su forma más pura tiene que reconocer una
esfera limitada de poder a los particulares y a las autoridades gobernantes.
Es función del
Derecho privado otorgar, definir y circunscribir la esfera de poder de que han
de gozar los particulares. Sólo se puede conceder poder a los particulares por
medio de "derechos" jurídicamente reconocidos. Pueden definirse estos
derechos como esferas de poder reconocidas y garantizadas por el Derecho. El
Derecho privado no se realiza en su forma más pura y desarrollada si la esfera
de poder asignada a los particulares y a los grupos privados es demasiado
amplia o demasiado restringida.
La esfera de poder
asignada a los particulares es demasiado amplia si el Derecho sanciona un
sistema de despotismo privado. Existe tal Situación en aquellos sistemas
jurídicos que, como el antiguo Derecho romano, reconocen la esclavitud o el
poder ilimitado del pater familia sobre
los miembros de su casa. La relación entre el detentador de un poder arbitrario
y el objeto de su poder no es una relación jurídica, para un esclavo, el poder
de su propietario es un mero hecho de dominación.