ROMO Michaud, Javier
Realismo Americano
Ponencia para el concurso de oposición abierto de la
Asignatura:
Filosofía del Derecho
México, 1995
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
EXPOSICIÓN ESCRITA DE UN TEMA DEL PROGRAMA
DE ESTUDIOS CORRESPONDIENTE A LA MATERIA
FILOSOFIA DEL DERECHO
QUE COMO PARTE DEL CONCURSO DE OPOSICIÓN
PARA OPTAR POR LA DEFINITIVIDAD
EN ESA ASIGNATURA PRESENTA EL
LIC. JAVIER ROMO MICHAUD
MÉXICO, FEBRERO DE 1996
"EL DERECHO ES VIDA Y LA VIDA CAMBIA"
OLIVER WENDELL HOLMES PADRE
DEL REALISMO AMERICANO
ÍNDICE DE CONTENIDO
Introducción
I.
Antecedentes históricos e ideológicos del Realismo Americano
II. El
Realismo Jurídico como Teoría del Derecho
A)
Concepto y características
B) Corriente Escandinava
C) Corriente Norteamericana
III.
Principales exponentes del Realismo Americano y sus aportaciones
A)
Oliver Wendell Holmes
B)
Karl Llewellyn
C)
Jerome Frank
D)
Félix S. Cohen
IV.
Otros autores antiformalistas relacionados con el Realismo Americano
A)
Roscoe Pound
B)
Joseph W. Bingham
C)
Benjamín N. Cardozo
D)
Carlos Cossio
V. Principales
criticas al Realismo Americano
Conclusiones
B) Hemerográficas
D) Otras
fuentes
INTRODUCCIÓN
Los fenómenos jurídicos han sido explicados a lo
largo de la historia desde muy diferentes puntos de vista. Los autores han
llegado a conclusiones distintas, dependiendo de la metodología empleada; el
contexto histórico; los modelos epistemológicos; y la delimitación del propio
objeto de estudio, entre otros factores, dando paso a las diferentes doctrinas
que en la Ciencia Jurídica se conocen como “corrientes" o
"escuelas" de la Filosofía del Derecho, o también como "Teorías
del Derecho".
En la antigüedad y durante muchos siglos, tuvo
casi exclusividad el enfoque que se conoce como lusnaturalismo Teológico. A
principios del Siglo, como parte de la gran influencia antropocentrista que
ejerció el racionalismo, surgió una variante del propio naturalismo jurídico,
que se denomina Laico, Racional o Secular.
Sin embargo, a finales del siglo pasado, con el
avance en la codificación de los cuernos legales y la consolidación del Estado-
Nación, se conjugaron paulatinamente las condiciones históricas e ideológicas,
sentando las bases para que en el presente, se generara una especie de big bang
en el pensamiento filosófico-
jurídico. A partir de la Teoría de Hans Kelsen y del movimiento formalista en
general, han surgido múltiples propuestas, algunas neokelsenianas. otras
contrarias, e incluso han retomado fuerza las ideas jusnaturalistas. Las
aportaciones de Kelsen son consideradas por muchos estudiosos como un
importante hito en esta revolución ideológica.
El pensamiento filosófico-jurídico se ha
convertido en este siglo en una complicada cadena, en ]a cual cada eslabón
sirve de antecedente para dar paso a otro diferente, en lo que a futuro parece
ser una hilera interminable, pues no se percibe cerca ni lejos, un posible
consenso que pueda ponerle fin.
El Realismo Jurídico Americano no tiene su origen
como una variante del escandinavo, sino como una proclama en contra de la
Escuela Analítica de Jurisprudencia representada principalmente por Austin, y
se manifiesta como parte del movimiento cultural que en los Estados Unidos de
América se presentó en todas las áreas del conocimiento, atendiendo al sentido
pragmático de las efectivas exigencias del hombre y a la verdadera realidad en
las relaciones de su sociedad. Esta Escuela no intenta explicar al derecho
según los ideales de justicia, ni en el ordenamiento jurídico formulado por el
Estado, sino en la realidad social en que el derecho se forma y transforma.
Aunque el Realismo Jurídico ha sido objeto de
sendas criticas, en los países cuyo sistema jurídico pertenece a la familia del
common law, ha tenido un gran auge y
se ha convertido en una interesante propuesta, que cuestiona seriamente la
aplicación mecánica de la ley corno un mero silogismo y propone un concepto de
justicia a partir de la función jurisdiccional, que tome más en cuenta las
condiciones especificas de cada caso.
Este es el marco en el que se gesta y desarrolla
el movimiento filosófico-jurídico, que ha delineado las condiciones en que se
manifiesta el sistema legal de los Estados Unidos, el cual ha permitido un
progreso económico fundado en el liberalismo, pero al mismo tiempo ha
consentido rezagos sociales, en una colectividad que vive una paradójica
contradicción, entre una doble moral de paradigmas escrupulosos por una lado y
simulación e indiferencia por el otro.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS E IDEOLÓGICOS DEL REALISMO AMERICANO
El Realismo Jurídico Americano surgió como una
reacción a los planteamientos logicistas sostenidos por la Escuela Analítica de
Jurisprudencia, cuyo principal representante fue el jurista John Austin. Sin
embargo, su aparición no sólo responde al deseo de oponer un contrapeso a las
doctrinas formalistas; también se manifestó como consecuencia de una serie de
circunstancias históricas, ideológicas, sociales y económicas, peculiares de la
nación norteamericana. Es por ello conveniente estudiar de forma somera algunos
de estos antecedentes.
Los primeros inmigrantes británicos que llegaron a
territorio norteamericano, intentaron aplicar el sistema jurídico inglés; pero
esto no fue posible, ya que no contaban con auténticos peritos en derecho y sus
circunstancias eran sumamente diferentes a las de Inglaterra. Como ejemplo de
ello, basta mencionar que mientras en la isla europea la principal actividad
económica era el comercio, en América del Norte lo era la agricultura, razón
por la cual tuvieron que aplicar normas bastante rudimentarias. Posteriormente,
cuando las actividades económicas aumentaron, se hizo necesaria la elaboración
de normas más precisas, ante lo cual emularon algunos preceptos del derecho
inglés.
La Independencia produjo un divorcio jurídico de
Inglaterra. Las colonias se declararon republicanas y federales. Cada una de
ellas, en esos momentos de emancipación, defendía enérgicamente sus
peculiaridades. Aquella tensión separatista requería de un ordenamiento legal
que buscara una auténtica coordinación social; para conseguirlo, no se
necesitaban análisis idealistas o paradigmáticos, sino un detenido estudio
sociológico.
La investigación social en la gestación del
sistema jurídico norteamericano, fue por tanto fundamental. La importancia
de un estudio social e integrador
en el derecho, se aprecia especialmente en la jurisprudencia, que es la fuente
más importante en el sistema jurídico norteamericano. Esta requería, para
establecer sus precedentes, de una justificación relacionada con las
necesidades sociales.
A fines del siglo pasado, los Estados Unidos
sufrieron una vertiginosa e inesperada transformación social, ya que
evolucionaron de una colectividad en su mayoría rural, a una nación súper
industrializada, lo cual presentó enormes desafíos al derecho. En un país con
una legislación incipiente y sin criterios legales definidos, sucede en opinión
del maestro Luis Recaséns, que “la fuerza de la realidad conduce a que los
nuevos desarrollos jurídicos no se efectúen por vía de legislación, sino por
decisiones judiciales.”[1]
De esta manera, como asegura J. M. Romero “las razones de los fallos judiciales se conciben así como sucesivas hipótesis explicativas de los fenómenos sociales, en el sentido más ajustado a las concepciones del método hipotético-deductivo."[2]
Al lado de las circunstancias históricas anteriormente
expuestas, las cuales tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del
Realismo Jurídico Americano, aparecen las de contenido ideológico. Los
realistas retomaron algunas teorías europeas de los siglos XVIII y XIX; una de
ellas file el empirismo desarrollado por John Locke, que habría de resultar muy
importante en dos momentos específicos de la historia americana. Su
pensamiento, vinculado con las ideas de la Ilustración, que fueron dadas a conocer en América por Franklin y Jefferson,
tuvo especial trascendencia para crear una conciencia popular
después de la independencia; y con posterioridad, terminada la Guerra de
Secesión, la nación americana requirió de un sistema cohesionante que fuera
capaz de reorganizarla nuevamente, el muy difundido sentimiento pragmático,
ayudaron a alcanzar la recomposición política y económica del país en los años
posteriores a la Guerra Civil.
El Realismo consideró
también algunos aspectos de la revolución burguesa, especialmente el
racionalismo crítico que la acompañó. Buscó de igual modo, la manera de
oponerse a la codificación exacerbada, producto de la dogmática jurídica que
predominaba en Europa.
Un par de corrientes surgidas durante el presente siglo influyeron grandemente al Realismo Jurídico Americano: el pragmatismo y el conductismo. Los más destacados exponentes del primero fueron los pensadores que a continuación se mencionan.
Charles Pierce, William James y John Dewey, quien
afirmaba que "el derecho es un fenómeno social en su origen, en su
propósito o en su aplicación, razón por la cual éste no puede ser planteado
como si friera una entidad existente por si, sino que debe ser discutido
solamente en relación a las condiciones sociales en las que él mismo nace. El
derecho es devenir"[3].
El conductismo, por su parte, subrayaba el hecho de que e! conocimiento del
hombre se produce a partir de la repercusión que tiene en los demás, es decir,
a través de sus relaciones sociales es como se entenderá realmente al ser
humano. Con todo lo anterior, resulta sencillo percibir el influjo que estás
teorías tuvieron para que los realistas americanos formularan sus ideas.
En este ambiente, un importante precursor del
Realismo Jurídico Americano es John Gray, quien distinguió entre las tientes
del derecho y el derecho efectivo, puntualizando que las primeras son los
materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efectivas
de su fallo; y el segundo, es decir, el derecho efectivo, se compone de las
reglas sentadas y aplicadas por los tribunales.
De alguna manera, el Realismo Jurídico Americano se originó por la conjugación de hechos e ideas en un mismo lugar, que acrisolaron un deseo pragmático para resolver los problemas sociales, en contra de as tesis formalistas y logicistas.
A) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
La expresión "Realismo Jurídico" puede
utilizarse para designar a las diversas teorías de un grupo bastante numeroso
de juristas, que tenían varias ideas en común. Tales coincidencias se observan
en los diferentes enfoques, análisis y tesis encaminados a romper con los
convencionalismos de la tradición jurídica. Ellos proponían estudiar sin
prejuicios al derecho para descubrir su realidad auténtica; rechazaban cualquier
orientación metafísica o formalista. Se aprecia en los realistas, una marcada
inclinación pragmática y sociológica que les permite estudiar al "derecho
operante" como su objeto de conocimiento.
No es fácil encontrar autores que expresen
abiertamente las tesis realistas. Casi todos los considerados dentro de este
grupo, lo están por sostener ideas que implican en mayor o menor medida, las
características señaladas. Sin embargo, en su conjunto, dichas teorías y sus
creadores están muy bien identificados.
Dentro del Realismo surgieron dos grandes
variantes; una apareció en Europa y se conoce como Realismo Jurídico
Escandinavo y la otra en Norteamérica, denominada Realismo Jurídico Americano.
B) CORRIENTE ESCANDINAVA
Este movimiento se desarrollé entre 1925 y 1940, y
muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas. El
Realismo Escandinavo considera al derecho como un conjunto de hechos sociales;
pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a
diversas actitudes e ideas relacionadas con ella. Es precisamente por esa
tendencia que se ha diferenciado muy claramente al Realismo Jurídico, de las
doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa.
Los principales autores del Realismo Escandinavo
son. los suecos Axel Hägerstrom (1868-1939), que es considerado el iniciador de
este movimiento, Vilheim Lundestedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980), y
de manera sobresaliente, el danés Alf Ross (1899-1979).
Algunos realistas escandinavos como Olivecrona, entendían a lo jurídico mediante un predominante carácter externo, toda vez que consideraban al derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues este puede generar también resultados de tipo social. Lundestedt sostenía por su parte, que el derecho .que como un fenómeno perteneciente al espacio y al tiempo, es decir, está ligado al devenir Alf Ross manifestó que "lo jurídico" es, en realidad, un hecho social.
Estos autores también tenían rasgos
instrumentalistas, pues consideraban que el derecho podía aspirar a conseguir determinados fines sociales. Para ilustrar lo
anterior, basta recordar la analogía que hace Olivecrona, al comparar el
mecanismo de la legislación, con una central de energía en los lugares
apropiados, a fin de conseguir ciertas finalidades sociales.
Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que
su principal objeto de estudio es el derecho vigente, al que define como
"el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación
de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son
efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por
ellas".[4]
Se designa Realismo Jurídico Americano al
movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América. Entre
los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y
Jerorme Frank. Aunque hay quienes no le reconocen el carácter de
"escuela", en realidad es indiscutible la enorme influencia que ha
ejercido su sentido práctico de la justicia sobre el sistema legal de los
Estados Unidos. En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus
principales postulados, sin embargo, en líneas muy generales podemos mencionar
ciertos aspectos de esta corriente.
Los realistas americanos rechazan cualquier
fundamentación jurídica de carácter idealista. Para ellos existe una
vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de manera mediata,
tal mediación es el orden social, cuya finalidad es la resolución de conflictos
sociales; la mediación significa la predictibilidad" del fallo judicial
como elemento fundamental y constitutivo del derecho y de esta manera se
vincula con una solución de la controversia que busca la justicia, con base en
los criterios que efectivamente toma el juez al resolver, y no los postulados
de la norma legislativa, formalmente lógica.
Los realistas norteamericanos tomaron como una
verdad autoevidente las tesis de Holmes, en el sentido de que detrás del juicio
lógico que realiza el juez, hay otro sobre el valor que se le debe atribuir a
cada una de las normas o precedentes en contradicción; de tal manera que este
juicio es muchas veces desarticulado e inconsciente, y a fin de cuentas es el
que define realmente el sentido del fallo.
Para el Realismo Jurídico Americano es imposible
concebir un sistema normativo completo, del cual se puedan deducir las
soluciones a los casos concretos que se presentan. Sienten los realistas
americanos una gran desconfianza hacia el "derecho de los libros";
pues afirman: "la búsqueda se dará en la vida."[5]
Los realistas americanos suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico y se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas, consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la interpretación del derecho.
Por último, el Realismo Americano cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.
III. PRINCIPALES EXPONENTES DEL REALISMO AMERICANO
Y SUS APORTACIONES
A) OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936)
Este autor fue uno de los más célebres jueces de
los Estados Unidos, llegó a ser ministro de la Suprema Corte y es conocido como
el Padre del Realismo Jurídico Americano. Aunque algunos lo consideran
solamente como un precursor, ya que no alcanzó a estructurar sus
investigaciones con un elevado rigor académico; sin embargo, no por ello se
debe desconocer su esmero por despertar las conciencias de la comunidad
jurídica, para distinguir las reglas efectivas del derecho con una nueva
metodología en su estudio, basada en la importancia de la experiencia sobre la
lógica. La teoría de Holmes se sustenta obre su concepción del derecho, como
"las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harán y ninguna otra cosa más pretenciosa."[6]
Esta idea resume la esencia del pensamiento del autor.
Uno de los puntos más conocidos y sólidos de su teoría, lo constituye la severa crítica que realiza a la lógica racional cuando se aplica al estudio del fenómeno jurídico. La vida del derecho es mucho más que un simple proceso dialéctico, ya que se compone de un complejo de factores vivenciales de experiencia al elaborar las normas jurídicas, la lógica formal desempeña un papel secundario, pues detrás de la forma lógica, subyace un juicio de valor que es la esencia. Aún y cuando destaca la importancia preponderante de la función judicial, reconoce que la legislación acumula una rica experiencia humana especto de las necesidades sociales.
Es notoria en este autor la influencia de Platón y
algunos otros clásicos, pero más aún lo es el pragmatismo de Emerson y James.
El pensamiento de Holmes es liberal, con algo de escepticismo; y en ocasiones
se llega a distinguir un sentimiento aristocrático basado en una especie de
Danwinismo sociológico.
En sus inicios, la teoría de Holmes revela una fuerte tendencia
historicista, al grado de considerar que es preciso conocer el entorno
histórico para comprender lo que realmente es el derecho. Con el paso del
tiempo, reconsidera su propia concepción, uniendo a la importancia de la historia,
la de los estudios económicos y sociales, con lo cual llegó a concluir, que la
parte más importante de la ciencia del derecho es aquella fundada "sobre
las exigencias sociales calculadas con esmero antes que sobre la
tradición."[7]
El método del destacado ministro para analizar al derecho, consiste en partir de la realidad y el reconocimiento de los hechos tal como sucedieron. El derecho no puede operar bajo la lógica matemática, pues la realidad jurídica es la vida humana social en constante cambio.
Los fundamentos prácticos que toma en cuenta la
autoridad judicial en sus resoluciones no están en las leyes, por ello es falso
que los tribunales basen sus sentencias en la ley o en el código, pues los
verdaderos fundamentos del juez están ocultos en su propia conciencia. Esos
elementos que realmente toma en cuenta el juez para resolver un problema, son
los que Holmes denomina "premisa mayor inarticulada.”
Holmes, a diferencia de la mayoría de los
realistas que le siguieron, consideraba que los jueces no debían ser ni actuar
como "Hombres de Estado"; sin que esto significara la negación de su
papel de "creadores del derecho”. Pensaba que no eran los hombres de las
cortes quienes debían definir qué políticas sociales debían aplicarse, pues ese
papel correspondía a los órganos legislativos, representantes del sentir
social; en este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la función de la
revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a restringir su amplia esfera
de competencia en la materia.
En resumen, para este pensador, el objeto de estudio del derecho lo constituye la conducta de los tribunales, la cual sólo se puede conocer con el auxilio de otras disciplinas culturales.
KARL LLEWELLYN (1893-1962)
Este autor fue un destacado profesor de las universidades
de Columbia y Chicago. Coincide con Holmes en la idea de los principios ocultos
o premisa mayor inarticulada, aunque prefiere denominarlas “reglas efectivas”,
pues son las que realmente toman en cuenta los jueces al decidir su fallo en un
litigio. Su estilo es más académico y persuasivo que el de Holmes.
Las bases de su concepción parten del
reconocimiento de un mínimo común en
las teorías realistas, de lo cual destaca dos aspectos: el carácter cambiante
del derecho con fines sociales acordes a las expectativas de justicia; y la
velocidad de cambio de la sociedad, que es mucho mayor a la del derecho.
A diferencia de Oliver W. Holmes, Llewellyn
considera que el derecho no sólo consiste en lo que hacen efectivamente los
tribunales, sino también las autoridades y los ciudadanos. No le preocupa
predecir el comportamiento humano, ya que él observa lo que en verdad sucede y
no lo que debería suceder. A partir de la conducta humana y especialmente
aquella que tiene relación con la función jurisdiccional, realiza
interpretaciones científicas, desprovistas de prejuicios.
Llewelyn hace un énfasis especial en la diferencia
tan grande que existe, entre las normas escritas en los libros y lo que la
gente hace real y efectivamente. Asimismo, distingue entre las normas
formalmente establecidas o "reglas prescriptivas tradicionales"[8]
y los criterios tomados por los jueces como fundamento de sus decisiones. Se
inclina por la conveniencia de que las leyes delimiten con más precisión los
supuestos normativos, en reglas empíricas menos generales.
La tesis más conocida de Llewellyn es la distinción que propone entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Esta diferencia no significa que las reglas escritas no sean importantes, ya que de hecho son tomadas en cuenta por los jueces; pero una buena parte de ellas, con el tiempo dejan de serlo. Es lo que en los sistemas de tradición romano canónica se conoce coloquialmente como “letra muerta” y en el derecho anglosajón, como precedentes judiciales caducos. No obstante, los jueces consideran las reglas obsoletas establecidas en fallos anteriores y se fundan en ellas de manera parcial.
Normalmente se piensa que los tribunales resuelven
las controversias aplicando a cada caso normas preestablecidas, y en realidad
ellos mismos pretenden hacer eso. Sin embargo, las reglas que realmente sigue
el juez al apreciar los hechos y hacer su valoración legal son otras. Los
acontecimientos no llegan al juez tal y como sucedieron, sino a través de una
serie de filtros y presentaciones, por ello siempre su ofrecimiento es
artificial, tratando de ajustarlo al punto del litigio que a cada parte
favorece. Lo anterior, pone de manifiesto que el juez no elige la norma
aplicable y luego emite su fallo conforme a ella, sino que por el contrario,
primero toma la decisión que estima justa según los principios ocultos y
después busca la ley que corresponde para fundar dicha decisión.
En cuanto al orden como fin a realizar por el derecho, considera que más allá de
producirlo, importante mantenerlo. Las normas forman un ambiente social de
conductas a cumplir, si la gente no las observara, de nada servirían las reglas
dictadas por la autoridad. Las personas cumplen las normas porque piensan que
son justas; si esto no filera así, no seria posible la vida social. Muchas
conductas se desarrollan conforme a normas espontáneas y no llegan a
procedimientos judiciales, sino que se resuelven siguiendo las pautas que dan
las normas jurídicas. Algunas partes del derecho cuentan con generales muy
claras, las cuales sientan las bases para la convivencia social, pero otra
parte, se refiere a los
principios que aplican los jueces en las decisiones de los litigios.
C) JEROME FRANK (1889-1957)
Junto con el exponente anterior, es considerado como uno de los principales representantes del movimiento realista. Su obra no sólo se limita al campo jurídico, sino que abarca el terreno de la Filosofía General y la Sociología. Es reconocida la contundencia metodológica de sus argumentos, así como la agudeza de sus criticas a los modelos convencionales. Él refuerza sus opiniones con la experiencia que le da su desempeño como juzgador, pues ejerció por muchos años la función judicial, primero como juez y luego como magistrado de la Corte de Apelaciones. También se desempeñó como profesor visitante en las más importantes universidades de los Estados Unidos.
Aunque es notoria la influencia que recibe de
Holmes, este autor coincide con Llewellyn en el estudio de función jurisdiccional y la materia probatoria en los
procesos judiciales, pero a diferencia de aquél, realiza un análisis integral
de las diversas facetas del orden legal positivo. Señala que no es posible que
un sistema jurídico contenga respuestas para todos los casos que se presenten;
no puede haber una normatividad omnicomprensiva, ni siquiera en la más estática
de las colectividades. Por ello, la incertidumbre del derecho no es producto de
la casualidad; la vanidad de los juristas hace que los abogados, los jueces y
los profesores oculten, o más propiamente, pretendan ocultar la incertidumbre
del derecho. Si acaso, los abogados le dicen al cliente que excepcionalmente se
produce la falta de certeza; los profesores de derecho hablan del orden
jurídico como un sistema establecido con firmeza y se refieren a los casos no previstos,
como situaciones de hecho que se presentan ocasionalmente, y en el supuesto más grave, los jueces fallan en un sentido opuesto
al de la norma, bajo la apariencia de una interpretación de la regla establecida, como un pseudo
razonamiento lógico de aplicación de un viejo precepto, mediante argucias formalistas.
Al ocultar el carácter cambiante y práctico del
derecho, no se satisfacen las verdaderas necesidades de la gente. El derecho
moderno, a diferencia del antiguo que garantizaba una seguridad estática,
pondera la seguridad dinámica. Por ello, el juez realmente crea una nueva
norma, aunque aparentemente esté sólo interpretando una preexistente.
Según Frank, el derecho moderno es muy distinto a
la idea que se tenía de él anteriormente, cuando se pensaba que era general,
uniforme, continuo y puro. El derecho para una persona es la sentencia que se
le dicta exclusivamente a él y esa persona no tiene un derecho cierto y
efectivo mientras el tribunal no haya dictado su resolución. Entre tanto, sólo
tiene respecto a ese hecho, la suposición que los abogados realicen, de lo que
el tribunal hará, es decir, únicamente tiene un derecho probable. “Las normas
jurídicas simbolizan relaciones sociales a veces muy crudamente. Las normas son
intentos de verbalización de similaridades entre casos diferentes. Pero el
peligro se encuentra en que esas relaciones, esas similaridades, así
verbalizadas, serán hipervalorizadas con exclusión de las singularidades que
presentan los litigios concretos. Hipnotizados por una etiqueta que acentúa
identidades, podemos ser llevados a ignorar las diferencias.”[9]
Un error frecuente según Frank, es pensar que la función del juez consiste en descubrir el derecho y no en crearlo. Cuando la Suprema Corte cambia su criterio, se piensa equivocadamente que rectifica su interpretación de la ley, cuando lo correcto es pensar que se trata del ejercicio de una función creadora de derecho. Es un desacierto suponer que el juez es un aparato automático que sólo reproduce las palabras empleadas por la ley general. Frank opina que los jueces no quieren reconocer su función creadora de derecho, por estimar que se trata de una usurpación de la actividad exclusiva del legislador, pero en realidad ambas funciones, es decir, la judicial y la legislativa, son creadoras de derecho. En la teoría de Jerome Frank, el juez ocupa el lugar central en la creación del derecho, pues éste empieza y termina con cada decisión de cada tribunal.
Una de las características más representativas de
su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal, que desvirtúa el
espíritu del legislador; la interpretación de una norma general puede llevar a
una caricatura grotesca de los propósitos legislativos. El juez debe ser
impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita librarse de los
prejuicios que lo animan y de sus propios criterios políticos.
Es el hijo del filósofo Rafael Morris Cohen. Ha
sido un acérrimo crítico de las teorías tradicionalistas que conciben a los
conceptos jurídicos como entes sobrenaturales. El derecho debe estudiarse
independientemente de la ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque
funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con apoyo en la ética,
pero al margen de la lógica y la razón.
Sus ideas difieren en algunos puntos con las de
otros autores pertenecientes al Realismo Americano y al Escandinavo. Para Cohen
la ética es un aspecto importante en la función judicial, debido al contenido
axiológico de las normas, mas el juez sólo debe utilizarla como un elemento
auxiliar y no exclusivo.
IV. OTROS AUTORES ANTIFORMALISTAS RELACIONADOS CON
EL REALISMO AMERICANO
A) ROSCOE POUND (1870-1964)
Este jurista es la figura más reconocida del
pensamiento jurídico norteamericano, dentro y filera de los Estados Unidos. Fue
un académico de gran solidez, decano de la Universidad de Harvard, fundador de la llamada Escuela Sociológica del Derecho, también
conocida como Jurisprudencia Sociológica.
Aunque su teoría no se enfoca directamente a los
temas del realismo, Pound subraya la influencia de factores culturales y
sociales en las decisiones de los tribunales. Defiende un estudio estimativo de
la norma, se preocupa por encontrar cuáles son las consideraciones de tipo
sociológico que efectivamente influyen en la mente del juez. Asimismo, Roscoe
Pound buscó fundar, seguramente influido por la filosofía utilitarista de
Bentham, una “Ingeniería Social”, que permitiera estudiar los fines perseguidos
en distintas etapas por el legislador; estos fines de las etapas sucesivas han
consistido en: la paz pública, la seguridad, la moralidad de las conductas, y
la satisfacción de necesidades. No se le considera como realista, porque en su
concepto de derecho no considera a las decisiones judiciales.
B) JOSEPH W. BINGHAM
Este distinguido profesor universitario legó
algunas aportaciones importantes al Realismo Jurídico Americano, por lo que se
le considera como uno de los principales impulsores de este movimiento. Propone
derrumbar los viejos mitos y ficciones que rodean al fenómeno jurídico.
Desmiente las falacias del derecho en su concepción antigua y no acepta que
éste sea sólo un cuerpo de normas y principios. El campo del derecho es mucho
más amplio que un sistema de normas estereotipadas. Los jueces no dudan en
pasar por alto los precedentes cuando los hechos concretos así lo requieren,
por ello, las generalizaciones que realizan son factores eventuales pero no son
el derecho, pues éste se compone de reglas y de acontecimientos. Para Bingham,
una comprensión correcta de los hechos, favorecerá considerablemente la
educación jurídica y permitirá una mejor valoración de la función del juez, así
como un perfeccionamiento del sistema judicial.
En cuanto a los sistemas filosóficos que buscan
una coordinación lógica y perfecta, opina que se fundan en una falacia
ambiciosa, y por muy interesante que el ejercicio dialéctico pueda ser, es más
importante conocer los hechos de la vida a fondo, que lograr la pulcritud en su
coordinación lógica.
C) BENJAMIN N. CARDOZO (1870-1938)
Aunque Cardozo pertenece a la Escuela de la
Jurisprudencia Sociológica, realiza algunas aportaciones al realismo. Al igual
que Pound y Holmes, reconoce que la sociedad no es estática y que el derecho no
puede ser congelado en modelos intelectualistas sobre la legislación de una
época determinada, pues debido a su dinamismo, es continuamente superado por
las exigencias sociales.
Sostiene que la sentencia no sólo descubre sino
que crea derecho, pues el juez interpreta la conciencia social y le da efectos
jurídicos. En el proceso intelectual que desarrolla el tribunal al dirimir
controversias, la lógica juega un papel secundario, ya que el juez busca lograr
el mayor equilibrio social posible mediante la ponderación de ciertos factores
entre dos o más posibilidades lógicamente admisibles.
D) CARLOS COSSIO (1903-?)
Este autor argentino autonombra su propuesta como Teoría
Egológica, aunque en realidad es considerado como un neokelseniano,
coincide con los realistas en la idea de que el derecho no consiste en las normas
formales, sino en la realidad que se vive con base en ellas. Reconoce la
importancia de la existencia de un ordenamiento legislativo, pero la
experiencia real que se deriva de él, es lo que constituye al derecho. Está de
acuerdo también en criticar el excesivo logicismo en la interpretación del
sistema jurídico como un ente integral e infalible.
Para Cossio a diferencia de los realistas, el
derecho es el hombre mismo en su conducta interferida con la de los demás.
Centra su concepto de derecho en las relaciones jurídicas que se viven
cotidianamente de manera armónica con base en las leyes, y no en los procesos
judiciales ni en las decisiones de los tribunales.
El Realismo Jurídico Americano es una corriente de
la Filosofía del Derecho que ha gozado de una enorme aceptación en los Estados
Unidos de América, debido a que ha sido acorde a la organización política y
jurídica de su sistema, congruente con sus necesidades tanto espirituales como
materiales, y proporcionando cierta estabilidad. Otra razón por la cual ha
tenido tal auge, es la preponderancia de las decisiones judiciales respecto de
otras fuentes formales en el sistema jurídico norteamericano, lo cual coincide
plenamente con la importancia que atribuye el Realismo Americano a la función
jurisdiccional.
No obstante, aún dentro de la Unión Americana,
también han existido desde hace tiempo múltiples opiniones que critican este
modelo ideológico, en ocasiones con suavidad y en otras con energía.
El principal reproche a los realistas, consiste en
señalar que sus análisis son meros construccionismos vagos que se fundan en
estudios multidisciplinarios, carentes de rigor científico. Al respecto,
Twining opina sobre las ideas de Llewellyn que tienen “una tendencia natural
hacia un realismo intuitivo y de sentido común, más que hacia una investigación
científica.”[10]
La denominación misma de la teoría también ha sido
objetada, ya que se estima que el término realismo es equívoco pues se entiende
tanto en el plano de lo fáctico, como opuesto a lo lógico, y también como lo
material, opuesto a lo ideal. Por lo que se piensa que seria mucho más preciso
considerar a esta ideología como un movimiento
sociológico jurídico.
En cuanto a las ideas esenciales del Realismo
Americano, la crítica más contundente se refiere a la exacerbada importancia
que atribuye a la decisión judicial para la realización de la justicia, y a la
amplitud discrecional que atribuye a la actuación jurisdiccional, considerando
a las normas elaboradas por el legislador como meras pautas legales que el juez
debe seguir cuando así lo estime oportuno.
El relativismo ético que caracteriza al Realismo
Americano ha ocasionado que se cuestione el hecho de que tome “lo que es útil”
como principal punto objetivo de valoración, sin considerar la importancia de
lo “útil para qué”. Asimismo, al ocuparse de encontrar respuestas a los
problemas más actuales, es muy discutible que se olvide de considerar el impacto a largo plazo de la
filosofía instrumentalista en el sistema social.
Por otra parte, también se pone en tela de juicio
la capacidad y la idoneidad de los jueces para establecer políticas sociales, a
través de la función de la revisión judicial, principalmente. Por ello, la
elección de los valores que debe imponer la judicatura en una determinada
sociedad, continúa siendo el centro en el debate actual sobre el adecuado papel
de las cortes.
Por nuestra parte, consideramos que el Realismo
Americano pondera un concepto de justicia más apegado a la función jurisdiccional,
como juicio en la conciencia del juez, lo cual genera por ese mismo hecho
inseguridad jurídica y tácitamente implica, que una misma situación sea
difícilmente sentenciada por dos jueces de la misma manera. Es decir, su
interés por considerar todos los factores reales de una controversia legal,
llega a extrapolar la individualización de la norma al caso concreto por medio
de la función judicial, al grado de generar sentencias impregnadas de
relatividad conforme a las condiciones subjetivas del juez. Desconoce también
la importancia del contenido axiológico de la norma legislativa y su carácter
democrático al ser elaborada por representantes populares. La justicia se
realiza en muchas más ocasiones por la ley que se aplica en un caso que no llega
a la controversia judicial, que por las sentencias de los tribunales.
CONCLUSIONES
PRIMERA.
El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo
radical a la corriente formalista encabezada
por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y más específicamente,
contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición jurídica
norteamericana, fundada en el common law.
SEGUNDA. A pesar de la gran diversidad de autores y matices que
caracterizan a este movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador
común: el carácter central que atribuyen a la función jurisdiccional como
actividad creadora de derecho.
TERCERA.
Esta corriente enfatiza lo que
el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”; sin embargo, al apegarse
únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los hechos presentes,
pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo, menospreciando el
principal objetivo del derecho que es regular la conducta social.
CUARTA. El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional,
al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando
reglas precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones
“judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma
vinculada al cambiante consenso social.
QUINTA. A grandes rasgos, los objetivos del realismo son:
establecer una nueva pedagogía del derecho; y desarrollar una teoría que
permita predecir la conducta del juez y crear una base científica para el
derecho. Asimismo, su objetivo final es la reconstrucción de la sociedad
norteamericana.
SEXTA. En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función
judicial, el Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia
superior a la de la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter
axiológico de ésta, la seguridad jurídica que genera y su naturaleza
democrática, al ser producto del consenso social, pues se elabora por los
representantes populares que materializan las expectativas de la colectividad.
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[1] Luis Recaséns Siches, El pensamiento jurídico anglosajón y el europeo, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1965. p.184.
[2] J.M. Romero, Entorno y antecedentes del realismo
jurídico norteamericana, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Madrid, 1953. p. 149.
[3] Ibid. p.
155.
[4] Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, Realismo
Sociológico y lusnaturalismo, México, 1986, p. 84.
[5] J.M. Romero op.cit. p.158.
[6] En Guido Fasso, Historia
de la Filosofía del Derecho, Madrid, 1970, p. 216.
[8] En Rafael Hernández Marín, Historia de la Filosofía del
Derecho Contemporánea, Madrid, 1986, p.285.
[9] En Domingo Labarca Prieto, Breve visión del realismo jurídico norteamericano, Revista de Ciencias
Sociales, Valparaíso, 1975. p. 80.
[10] En Rafael Hemandez Marín, op. cit. p.277.