PÉREZ, Lledó Juan A.
Teorías Críticas del Derecho
En El Derecho y la Justicia
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía
Editorial Trotta
Madrid, 1996
pp. 87-104
Juan A. Pérez Lledó
I. INTRODUCCIÓN
Sin ánimo de repartir ni negar credenciales
de “crítico” entre los muy diversos autores y teorías que así se proclaman, seleccionaré.
algunas de las principales corrientes críticas contemporáneas Me referiré tan sólo a teorías Jurídicas
críticas, defendidas por juristas desde
la ciencia o desde la teoría o filosofía del Derecho. Dejo de lado las
múltiples corrientes que han teorizado (críticamente) acerca del Derecho desde
ética, la teoría social, la filosofía
política, etc. (el anarquismo sería quizás el ejemplo más claro), por mas que
estas orientaciones hayan inspirado a los juristas críticos. Y aunque me ceñiré
,a las dos últimas décadas, debo al menos mencionar algunas de las tendencias
que desde el último tercio el siglo XIX protagonizaron la llamada «revuelta
contra el formalismo», porque en ellas está la raíz de buena parte de las señas
de identidad de muchos críticos
contemporáneos. Me refiero, entre otras, a la «jurisprudencia finalista»
inaugurada por (el segundo) Ihering la “jurisprudencia de intereses» (Heck),
la “escuela del Derecho libre” (Kantorowicz), la sociología jurídica de
Ehrlich, la “escuela científica»
(Gény), el “Pluralismo Jurídico” (Gierke), la “ jurisprudencia sociológica”
(Pound) o el “realismo jurídico” escandinavo (Ross, Hágerstróni, Lundstedt) y norteamericano (Llewellyn,
Frank, Cohen).
II. MARXISMO Y
TEORÍA DEL DERECHO
Los juristas críticos se declaran
políticamente ”de izquierdas”, y obviamente la tradición marxista es para ellos
un punto de referencia ineludible. Marx nunca pretendió construir una teoría
jurídica, pero muchos marxistas sí lo han intentado, bien rastreando en los textos
del fundador las diversas (y no siempre coherentes) referencias al Derecho, o
bien trasladando al Derecho el “método” marxista expuesto en sus obras
históricas y económicas. No obstante, se ha discutido mucho acerca de la
existencia (o la posibilidad) de una teoría jurídica marxista (Atienza y Ruiz
Manero, 1993, a quienes sigo en este apartado). La cuestión depende de qué
entendamos por ”Teoria Jurídica”.
Entendida en el sentido genérico de “teoría
(o filosofía) del Derecho”, como reflexión global acerca del fenómeno jurídico
y de su lugar en la sociedad, cabe por supuesto hablar de un enfoque marxista
del Derecho (muy ligado a la teoría del Estado), cuyas «tesis mínimas» serían:
1) el Derecho tiene un carácter clasista; 2) es un fenómeno histórico
en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organización
social; 3) desempeña un papel subordinado (al menos, relativamente subordinado)
en relación con otros elementos del todo social; 4) tiene carácter ideológico.
junto a ello, los estudiosos marxistas del Derecho han asumido también: 5) una
actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica; y 6) una
actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los «valores» que
el Derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos
(Atienza y Ruiz Manero, 1993, 13).
Estas notas tan generales no son más que parámetros que han sido abrazados en diversos grados de intensidad. En su versión fuerte (la del llamado marxismo “ortodoxo”, “economicista”, “mecanicista”, etc.) lo que parece, en principio, imposible, es una teoría jurídica marxista en el sentido más estricto de “ciencia del Derecho”, al menos tal y como se entiende habitualmente esta expresión: como la reconstrucción de un determinado Derecho positivo (dogmática jurídica) y el análisis de los conceptos jurídicos básicos (teoría general del Derecho). Si todo el Derecho responde siempre al interés de la clase dominante, se identifica por definición con el modo de producción burgués, no es un medio adecuado para la transformación social, carece de autonomía respecto a la base económica que lo determina, oculta o deforma ideológicamente la realidad, está destinado a extinguirse, etc., entonces carece de sentido desarrollar un análisis y autónomo del Derecho positivo dirigido a suministrar criterios para su mejor producción y aplicación. A menos, claro está, que se acepte que el «Derecho socialista» encarna un valor positivo, como ocurrió con la recuperación por parte de los juristas del Este (Yvsinskij, Lukic) de una dogmática jurídica metodológicamente tradicional aunque retóricamente envuelta en un ropaje “marxista‑leninista”.
Desde luego, todos los juristas marxistas y,
en general, los juristas críticos contemporáneos, coinciden en la
descalificación de la ciencia jurídica tradicional. Pero la crítica jurídica
marxista actual ha ido desmarcándose progresivamente de las versiones más
toscas del marxismo y, en la medida en que valora la potencialidad
transformadora del medio jurídico, no renuncia tampoco a una teorización
jurídica alternativa, desarrollada al menos en tres direcciones: 1) siempre
cabe un análisis «externo» (histórico, económico, sociológico, etc., inspirado
en una “teoría social del Derecho”, como por ejemplo la de K. Renner), o una
“teoría de¡ Derecho” como instrumento de dominio de clase y como ideología, o
una “teoría crítica” y emancipatoria del Derecho. 2) Pero, además, sobre esa
base se proponen modelos de “ciencia jurídica” o “teoría general del Derecho”
alternativos a la dogmática tradicional, que ya no serían exclusivamente
“formales”, en cuanto, como han señalado Atienza y Ruiz Manero (1993, 135),
parten
a) del carácter histórico no sólo del Derecho, sino también de las categorías jurídicas, de los conceptos básicos del Derecho (sujeto de Derecho, norma, relación jurídica); b) de la necesidad de considerar el Derecho corno un elemento del sistema social que mantiene tinas especiales relaciones tanto con el subsistema económico corno con el subsistema político; en consecuencia, una verdadera ciencia del Derecho (es decir, la teoría general del Derecho) debería estar orgánicamente ligada a las otras ciencias sociales (la economía política, la teoría del Estado, la psicología social o la ciencia social integrada).
Esta segunda línea es en parte heredera de la
teoría general del Derecho diseñada por Pashukanis (jurista de la revolución
soviética depurado por Stalin y redescubierto en occidente en los '70), y su
propuesta más elaborada ha sido la de la «ciencia social integrada», defendida
por Cerroni en esos años. 3) Por último, los juristas marxistas occidentales
han elaborado una ”política del Derecho” orientada a la utilización práctica de
las instituciones y categorías jurídicas existentes en un sentido progresista.
Se trata del “uso alternativo del Derecho”.
III. EL «USO
ALTERNATIVO DEL DERECHO»
Es un movimiento surgido en Italia tras la
crisis de los sesenta, integrado no sólo por juristas académicos (en torno a
revistas como Democrazia e diritto o Critica del diritto: entre otros, Barcellona,
Ferrajoli, Coturri, Rodotá, Galgano) sino también por abogados y jueces
(asociados a Magistratura Democratica). Este movimiento, hoy ya desaparecido
como tal, defendía la posibilidad de una “práctica jurídica en contradicción
con el designio de desarrollo social expresado (también jurídicamente) por la
clase dominante (Barcellona, 1976, 254).
Para ello, los alternativistas aspiran a
superar el dilema entre, por un lado, ciencia y práctica jurídica tradicional
(porque «el respeto a la ortodoxia jurídica parece exigir el precio de la
fidelidad a las opciones políticas del legislador») y, por el otro, el
escepticismo hacia la vía Jurídica propio del marxismo «economicista» (ya que
entonces «al jurista comprometido no le quedaría más que tirar la toga y entrar
en la lucha») (Barcellona, 1973, vii). La superación del dilema pasa por una
nueva forma, menos rígida, «de entender y definir, respectivamente, la
“ortodoxia jurídica" y la "práctica política", y más
precisamente la "especificidad" del Derecho, por una parte, y la
primacía de lo económico y de lo político, por otra». Frente a esto último, el
marxismo en que se inspiran los alternativistas es más bien el de la «relativa
autonomía» del Derecho: éste puede incidir en la transformación social («La sobreestructura
proporciona las condiciones generales de existencia de las estructuras», «la
práctica es un efecto conjunto de ambas», dice Barcellona). Y frente a la
«ortodoxia jurídica», los alternativistas critican el formalismo de la ciencia
(y la práctica) jurídica burguesa, la falsa imparcialidad de su abandono de los
elementos político‑ideológicos del Derecho, que en realidad refuerza el statu quo. Las lagunas e inconsistencias
del Derecho ‑sostienen ellos ‑ obligan al Intérprete o aplicador a
una opción, que no puede ser técnica sino valorativa (política), entre diversas
posibilidades. Cabe pues un uso alternativo del Derecho si nos decantamos no
por las interpretaciones convencionales sino por aquellas otras que favorecen
los intereses de las clases subordinadas y el objetivo de «la construcción de
un nuevo poder democrático» que permita «una gestión social del proceso de
producción y distribución». Dicho uso alternativo puede fundamentarse en los
valores y principios democráticos y progresistas que la Constitución
formalmente reconoce (por ejemplo, el principio de igualdad material), pero
cuya realización efectiva es eludida por una legislación y una práctica
interpretativa más conservadora inspirada en «disvalores» de signo contrario.
Pero si la aparente coexistencia de valores
luego se resuelve en una disponibilidad de los instrumentos jurídicos (aunque
ya no sea siempre) a favor de quien tiene el poder social, entonces esa
práctica jurídica técnico ‑ política alternativa («dentro de las
instituciones, en la medida en que éstas son fungibles para nuevos objetivos»)
sigue exigiendo ser combinada con la acción política («fuera de las
instituciones, en la medida en que existe un espacio para la creación de nuevos
instrumentos de democracia»), en el marco de una «elaboración teórica adecuada»
que supere (mediante «la recuperación de la categoría de totalidad y el uso de
la dialéctica») la «ldeología de la separación» entre técnica, ciencia y
política: se trata también de «definir las condiciones prácticas y de elaborar
los presupuestos teóricos necesarios para "eliminar" los
"disvalores" implícitos en los criterios de cualificación jurídica
comúnmente empleados por la doctrina y la jurisprudencia (Barcellona, 1976,
264). La elaboración teórica ha de dirigirse a la constitución ‑sólo
«proyectada» por algunos alternativistas ‑ de una «cultura jurídica
alternativa» (de ahí su preocupación por la formación de los juristas):
análisis del sistema, formulación de hipótesis y elaboración de técnicas y
categorías conceptuales «que permitan una explicación adecuada de los vínculos
genéticos y funcionales que hay detrás de las instituciones jurídicas y las
estructuras sociales». Ahora bien: con ello «no se pretende aludir a una
dogmática alternativa» que fuera todavía interna al sistema jurídico y
orientada a su reconstrucción (aunque esta vez fuera en un sentido
alternativo), porque «precisamente la presentación del razonamiento jurídico
como reconstrucción del sistema es lo que impide un análisis crítico de las
funciones de las instituciones jurídicas en relación con la distribución real
de poderes en la sociedad» (Barcellona, 1976, 256).
IV. LA «CRÍTICA
DEL DERECHO» EN FRANCIA
También como fruto tardío del '68 aparece en Francia
la asociación Critique du Drolt (Crítica del Derecho), fundada en 1977. En
comparación con el «uso alternativo», este movimiento francés nace con una
vocación menos estratégica y más teórica y pedagógica; sus miembros son
politólogos y juristas académicos (entre otros, Mialile, Jearrimaud, Gleizal,
Jeantin, Dujardin, Michel, Journes). Sus órganos de expresión son la colección
de libros Critique du Droit y la revista Procés (Proceso). Suelen distinguirse
dos fases en la historia de «crítica del Derecho» (Jearrimaud, 1986, a quien
seguiré en este apartado). En sus años iniciales se lanzó el ambicioso proyecto
‑nunca realizado ‑ de construir, frente a la ciencia jurídica
tradicional, una nueva teoría general (social) del Derecho «verdaderamente
científica», autosuficiente, coherente y exhaustiva, epistemológicamente
fundada en el materialismo histórico. El «manifiesto» fundacional del
movimiento (Dujardin et al., 1978) mostraba la inspiración marxista de este
proyecto: el Derecho expresa las contradicciones generadas en la lucha de
clases; la ciencia y la enseñanza del Derecho «siguen teñidas de formalismo e
idealismo», «ocultan el carácter móvil y contradictorio de la realidad social,
cuando la hipótesis fundamental del movimiento es que la ciencia de lo jurídico
parte de una ciencia de lo político». De ahí que «el proyecto del movimiento»
sea transformar las prácticas de investigación y de enseñanza» y, «a través de
un uso preferente del materialismo histórico y dialéctico, contribuir a
comprender los fenómenos jurídicos en la perspectiva de una transición hacia
nuevas relaciones sociales: el socialismo». La tarea pues no era sólo crítica
(denunciar «los atolladeros de una supuesta "ciencia" autónoma del
derecho») sino también constructiva: había que «construir rigurosamente el
objeto "derecho" como nivel específico, pero sólo como nivel de un
todo social», y dilucidar las modalidades de las relaciones entre «las
condiciones de la vida material» y las formas jurídico ‑ políticas,
centrándose en éstas en cuanto «modo de representación, arreglo y reproducción
de las relaciones sociales de producción de la vida social». Este programa
requería superar las anteriores «teorías marxistas del Derecho»: 1) suponía,
evidentemente, una clara ruptura con la lectura materialista tradicional de lo
jurídico corno superestructura casi unilateralmente determinada por una base
económica situada «más allá»; 2) pero exigía también la superación del marxismo
estructuralista althusseriano, que veía el Derecho como «instancia jurídico ‑política»
de un todo complejo en el que lo económico sólo domina «en un último análisis»:
el Derecho, como aparato ideológico del Estado, es la «forma» de las relaciones
de producción, y tiene una «eficacia propia» enmarcada en una relación de
«causalidad estructural» (ya no directa) con las demás instancias de ese todo
complejo. Este enfoque, que tuvo su apogeo en Francia entre 1968 y 1975,
reconocía la autonomía de lo jurídico y confirmaba la necesidad de «tornar en
serio al Derecho» como objeto de investigación teórica. Los escritos de N.
Poulantzas, G. Lyon‑Caen, B. Edelman, A. J. Arnaud o el propio Miaille
constituyeron el antecedente directo de «Crítica del Derecho» e inspiraron su
trabajo inicial. No obstante, y aunque su influencia en cierto modo perdura,
esta teoría ha sido sustituida (o mejor, corregida) por una versión
sedicentemente más sofisticada acerca del papel «constitutivo» del Derecho en
la sociedad: el Derecho participa en la misma constitución, funcionamiento y
reproducción de las relaciones sociales; la sociedad capitalista es
esencialmente jurídica, pues el Derecho moderno es una representación y
mediación específica y necesaria de sus relaciones de producción.
En una segunda etapa (desde 1982‑1983),
la búsqueda de una teoría materialista general acerca del fenómeno jurídico se
sustituye por un programa, aparentemente más modesto, de análisis muy
específicos y diversificados sobre el juego concreto de los mecanismos de
regulación jurídica. La anterior concepción del Derecho parecía invitar a su
desarrollo teórico, enfocando la proyectada teoría general materialista hacia
esa función constitutiva o estructuradora. Pero la búsqueda de dicha teoría
sólo permitió mostrar sus limitaciones. Por un lado, por el riesgo de incurrir
en una interpretación «funcionalista» del Derecho: la anterior teorización
global tendía a dar cuenta de manera excesivamente simplista de la coherente
funcionalidad de la mediación jurídica para la permanencia del «orden burgués»,
con explicaciones a posteriori un tanto «milagrosas», sobre la adecuación de
cada institución jurídica a sus exigencias. Pero, sobre todo, porque aquellas
fórmulas genéricas sólo proporcionaban un «marco teórico» todavía demasiado
superficial: decir que el Derecho «conforma» o «mediatiza» las relaciones
capitalistas de producción podía ser una explicación de la presencia de un
orden jurídico de reglas generales que organiza las relaciones entre sujetos
abstractos, libres e iguales; «pero no nos permitía comprender cómo se opera
concretamente esta regulación; es decir, el modus operandi de esta
representación ‑ mediación» (Dujardin et aL, 1978, 85). Así, en el
trabajo actual, los temas más generales dejan paso a estudios «más pacientes»
sobre una gran variedad de objetos limitados, centrados en la tecnología y la
práctica de la regulación jurídica: la representación (contractual o jurídico ‑
política), la producción social de las normas jurídicas, los «lugares» para la
formalización y tratamiento jurídico de los conflictos, las relaciones de los
sujetos con las normas y las instituciones jurídicas, la ambivalencia del
Derecho laboral, la descentralización territorial del Estado, etc. Este retorno
a los aspectos técnico ‑ jurídicos de las diversas ramas del Derecho
positivo no es sin embargo una vuelta a la dogmática jurídica tradicional, ya
que pretende «romper con el discurso de tipo positivista tomando el análisis y
la descripción de la técnica jurídica como un conocimiento científico del
Derecho» que no olvida «su calidad de dimensión de un "todo social”; se
trataría en todo caso de una dogmática crítica, marcadamente empírica e
interdisciplinar (muy ligada a la sociología jurídica). Lo que sí parece claro
es que, con este nuevo eclecticismo, «nos salimos, querámoslo o no, de las
aguas de la teorización materialista del Derecho, tal como se ha podido
concebir hasta la fecha»: se siente ahora «la necesidad de plantearse otras
problemáticas e instrumentos conceptuales, es decir, de tomar en cuenta e
incluso continuar los esfuerzos teóricos ajenos a la tradición marxista»
(Dujardin et al., 1978, 91).
V. LA CRITICA
JURIDICA EN EL MUNDO IBEROAMERICANO
En el ámbito iberoamericano, el tradicional
dominio del iusnaturalismo en la filosofía del Derecho (un lusnaturalismo
neoescolástico, muy conservador), en paradójica armonía con una dogmática
jurídica marcadamente formalista, quizá explique (junto a la frecuencia de
regímenes políticos totalitarios) que la aparición de corrientes críticas haya
sido más tardía y más débil que en Europa o en Estados Unidos, y que en algunos
casos (Argentina, España) la iusfilosofía analítica haya cumplido una función
política e intelectualmente innovadora e incluso «crítica,>. En España no
existe una corriente crítica, aunque se debe destacar la obra, un tanto aislada,
de Juan Ramón Capella (Pulgpelat, 1987). Capella ha intentado reconstruir una
teoría marxista del Derecho: su carácter histórico, condicionado a los modos de
producción basados en la explotación (aunque destaca la especificidad formal de
la norma jurídica); la tesis de la extinción del Derecho y del Estado (y los
criterios de distribución durante la transición y en la fase final); la crítica
ideológica del Derecho (los destinatarios ven el consenso y no la fuerza, y el
análisis jurídico interno de los dogmáticos produce un conocimiento deformado,
acrítico y ligado al poder), etc. En los últimos años, preocupado por la
«actual crisis civilizatoria» y más escéptico respecto de los instrumentos
políticos existentes, Capella busca una reflexión político ‑ social alternativa
superadora de las teorías tradicionales y que afronte nuevos problemas a escala
mundial (la crisis ecológica, la revolución tecnológica, la universalización de
la economía, los nuevos poderes supraestatales ... ).
En América Latina el panorama es distinto:
desde finales de los setenta han surgido algunos núcleos de juristas influidos
por las tendencias críticas europeas. A pesar de su dispersión, cabe distinguir
tres grandes orientaciones:
1)
La
corriente «Derecho alternativo», similar a la italiana, aunque con tintes
marxistas menos acentuados. El «uso alternativo» tuvo cierta repercusión en
España (López Calera, Saavedra y Andrés, 1978; Díaz, 1978), pero su influencia
fue bastante fugaz. En algunos países latinoamericanos, sin embargo, conserva cierto
vigor, no tanto como paradigma teórico cuanto como orientación para la práctica
profesional de abogados y jueces progresistas. Destacan aquí el Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (Bogotá) y el Instituto de
Derecho Alternativo de Floriaflópolis (Santa Catarina, Brasil).
2)
En
un plano más teórico, la principal influencia ha sido la de «Crítica del
Derecho» francesa, proyectada sobre los movimientos denominados «Crítica
jurídica» (México, Brasil) y «Teoría Crítica del Derecho» (Argentina). En
México se publica desde 1984 la colección «Crítica Jurídica» y la revista del
mismo nombre, dirigida por Oscar Correas. Esta revista es el órgano de
expresión de juristas y politólogos críticos no sólo mexicanos sino también de
muchos otros países iberoamericanos, comunicados entre sí también a través del
Congreso Latinoamericano de Crítica jurídica o de la Asociación Latinoamericana
de Metodología de la Enseñanza del Derecho (ALMED) y su revista
Contradogmáticas. Más allá de las evidentes semejanzas entre franceses y
latinoamericanos, estos últimos se caracterizan (además de por una mejor
valoración, adquirida al más alto precio, de las instituciones democráticas y
de las garantías jurídicas del Estado de Derecho, y en particular los derechos humanos)
por haber avanzado más decididamente en esa transición desde una teoría
materialista del Derecho hacia el análisis específico de la regulación
jurídica. Esto se percibe con mayor claridad en la llamada «Teoría Crítica del
Derecho» Argentina. Esta corriente, aunque también considera que la «instancia
jurídica» es consustancial con las relaciones de producción capitalistas,
intenta comprender lo jurídico yendo más allá de la teorización marxista.‑
acepta la legitimidad de una ciencia del Derecho relativamente autónoma frente
a otras ciencias sociales; la «teoría crítica» debe a la vez reconocer a esa
ciencia como parte de su objeto (el conocimiento conforma al objeto) y hacer
uso de sus herramientas teóricas, particularmente en relación con los análisis
del lenguaje jurídico, sus formas lógicas, y ciertas categorías de la teoría
general del Derecho (Entelman, 1982, 12). Y es que se concibe al Derecho
(Cárcova, 1993, 25) como una «práctica social de naturaleza discursiva», como
una «producción social de sentidos» (no sólo mediante la producción ‑
aplicación de normas, también de conocimientos, interpretaciones, argumentos,
símbolos, prácticas institucionalizadas, creencias de los súbditos ... ). El
moderno concepto de discurso permite pensar el Derecho y su teorización como un
lenguaje que opera dentro de una formación social «produciendo y reproduciendo
una lectura de sus instituciones que coadyuva y a veces determina el
comportamiento de las distintas instancias que la componen» (Entelman, 1982,
15). La crítica del Derecho se convierte así en análisis y crítica del discurso
jurídico en cuanto ‑«discurso del poder»: se desvela su escasa
homogeneidad (Marí, 1982); se analiza su estructura (el nivel producto de las
autoridades normativas, el de los teóricos y los operadores jurídicos, y el de
los usuarios) (Entelman, 1986); se critican sus ficciones centrales, como la
noción de «sujeto de derecho» (Ruiz, 1986); y, sobre todo, se explota su
«función paradojal» (Cárcova, 1993, 25 ss, 83 ss): su papel constitutivo no es
neutral sino ideológico, conservador de las relaciones de poder, pero a la vez
alude y legitima las aspiraciones de resistencia y transformación social. Esta
crítica del discurso jurídico es cada vez más ecléctica e interdisciplinar,
acudiendo a autores como Foucault, Bachelard o incluso Kelsen (Correas, 1987),
y a disciplinas como la semiótica, el psicoanálisis, la antropología y la
teoría del Derecho.
3) La tercera orientación sería la «reacción
sociologista» frente a la ciencia jurídica tradicional, que ha dado lugar a un
cierto desarrollo en Latinoamérica de una sociología jurídica «crítica» que
intenta superar los modelos funcionalistas. Aquí destacan las tesis del llamado
«pluralismo Jurídico» (Faria, Santos, Wolkmer): el monopolio estatal del
Derecho oculta la existencia (en las actuales sociedades complejas, no sólo en
las primitivas) de otras juridicidades «informales» (en las fábricas, la
familia, barrios marginales, grupos indígenas, etc.), de carácter
autogestionario, que expresan valores de igualdad y equidad material distintos
de los dominantes. Caso especial es el de la iusfilosofía sociológica, desde
una perspectiva dialéctica, totalizadora y humanista, esbozada por la «Nueva
Escuela jurídica Brasileña» fundada por R. Lyra.
VI. «CRITICAL LEGAL
STUDIES»
En los últimos quince años la corriente
crítica que ha alcanzado mayor magnitud, y probablemente más impacto (aunque no
sobre el ámbito iberoamericano), ha sido el movimiento norteamericano Critical
Legal Studies («Estudios jurídicos críticos», en adelante CLS). Hay que
advertir que con esta expresión se alude también al movimiento de los juristas
críticos británicos, organizados desde 1986 en la Critical Legal Conference
(Hunt y Fitzpatrick, 1987), así como a la red europea European Conference on
Critical Legal Studies (Lange y Raes, 1991), en la que desde 1991, además de
británicos, participan críticos alemanes (corriente Rechtskritik, en torno a la
revista Kritische Justiz), holandeses (con sus revistas Kritiek von Recht y
Recht en Kritiek), portugueses (Associacao Portuguesa de Estudios sobre Direito
e Sociedade, fundada por Boaventura de Sousa Santos, y la Revista Crítica de
Ciéncias Sociais), franceses (Critique du Droit, ya aludida), belgas, daneses,
húngaros, etc. Pero, en sentido estricto, CLS es un movimiento diferenciado que
surge en Estados Unidos (Universidad de Wisconsin ‑ Madison, 1977) como
«plataforma política» para la izquierda en las facultades de Derecho de ese
país (Tushriet, 1991), habiéndose consolidado ‑no sin fuertes reacciones
y sonoras polémicas ‑ incluso en algunas universidades de élite (sobre
todo en Harvard). Su cohesión no es tanto «intelectual ‑ sustantiva»
cuanto «política» y «sociocultural»: «política» no por la adhesión a una teoría
política elaborada, sino, en un sentido o bien muy general de valores y
actitudes «de izquierdas» compartidos o bien muy concreto de «activismo» en
disputas políticas cotidianas. Y «sociocultural» porque CLS es una red de
relaciones entre académicos que generacionalmente (al menos en su núcleo
original y más conocido) comparten la herencia de los movimientos sociales de
los sesenta; la «Nueva Izquierda» norteamericana y su «radicalismo cultural»,
más que el marxismo, marcan la identidad colectiva y el estilo iconoclasta de CLS.
En ese espíritu, CLS renuncia al papel del intelectual ‑ líder que
suministra a las masas la «teoría correcta» para la transformación social
global a través del Estado, y emprende la tarea más modesta de organizar a la
izquierda Jurídica académica para actuar ya en ese ámbito. De ahí su obsesión
por la enseñanza del Derecho. Aquí critican
la orientación profesional de las facultades como fábrica de abogados
para el mundo de los grandes negocios [...]; su función «socializadora» en la
estructura fuertemente jerarquizada de la profesión jurídica; la timidez en la
aplicación de políticas de «acción afirmativa» en favor de las mujeres y las
minorías raciales; el frío ambiente deshumanizado, jerarquizado y competitivo
que se respira en la facultad [...]; la marginación en el plan de estudios de
las materas más «políticas» o críticas (las que abordan más abiertamente las
«grandes cuestiones» político ‑ morales) frente a la centralidad de las
que reproducen y legitiman el modelo existente en Norteamérica, que además se
enseñan como un apolítico discurso técnico ‑ jurídico, o en todo caso de
ingeniería social («policy analysis»), pero silenciando esas cuestiones
valorativas en sentido fuerte. CLS desea introducir más cursos de carácter
filosófico, político, histórico, socioteórico, etc. Pero, más que aumentar el
número de créditos para tales materias [ ... 1 de lo que se trata es de
integrar esos tres niveles (« técnico Jurídico», «policy>~, y «político ‑moral»),
de manera que este último no quede aislado sino que impregne la enseñanza de
los otros dos; el objetivo es denunciar la falsa autonomía del razonamiento
jurídico, el falso apoliticismo tecnocrático de la concepción dominante sobre
lo que es «pensar como un jurista» (y también el «neoformalismo» disfrazado de
argumentos de «policy» estandarizados y acríticamente asumidos), que oculta la
raíz político ‑ moral del discurso jurídico (Pérez Lledó, 1993, 727‑729).
Por eso el trabajo sustantivo de CLS,
centrado en cuestiones técnico ‑ jurídicas (ellos son juristas, más que
Iusfilósofos), es fuertemente interdisciplinar y teóricamente muy ecléctico.
Esto se debe a que CLS participa de la actúa crítica post ‑ Ilustrada a
la «gran teoría», porque esa búsqueda de explicaciones globales sobre la base
de poderosas estructuras que se suceden siguiendo tendencias determinantes
traiciona la idea de la complejidad y la contingencia social, y «congela» la
posibilidad de imaginar órdenes alternativos. CLS ni se adhiere ni aspira a
construir un único «sistema» teórico, y opta en cambio por prácticas teóricas a
pequeña escala («teoría local») adaptando elementos tomados de las más diversas
tradiciones v autores: existencialismo, fenomenología, teoría social clásica
(Marx, Weber, Durkheim), pragmatismo, estructuralismo, psicoanálisis, Hegel,
Nietzsche, Gramsci, Foucault o Habermas serían algunos ejemplos. Pero destaca
la influencia del realismo jurídico norteamericano, el neomarxismo, el
«postestructuralismo» y el feminismo:
1)
CLS
reproduce muchos argumentos de los realistas contra el formalismo jurídico
(contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho),
enfatizando la indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del
intérprete. Con esta «critica interna de la razón jurídica», CLS aspira a poner al descubierto el sentido político de
la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el
Derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo» (Duncan
Kennedy, 1992, 284). Pero CLS pretende llevar la crítica más lejos a) rechaza
el proyecto constructivo de algunos
realistas que defendían la recuperación de la certeza acudiendo a los
intereses y objetivos sociales subyacentes en las normas (jurisprudencia finalista,
«policy analysis»). Para CLS este enfoque «funcional» más que «formal» hoy tan
extendido, que apela a supuestos consensos sociales no cuestionados y a una
especie de racionalidad instrumental inmanente al ordenamiento jurídico, sigue
ocultando la verdadera dimensión política y conflictiva del Derecho: los
conflictos no sólo aparecen en el sistema formal de reglas, también en el de
objetivos sociales y principios valorativos en los que aquéllas se inspiran. b)
La actual «jurisprudencia de principios» (por ejemplo, Dworkin) cree posible resolver
racionalmente tales conflictos acudiendo a su «ponderación» o a su
reconstrucción en una teoría integradora coherente. CLS niega esa posibilidad:
filosófica, moral y políticamente el Derecho está simultáneamente comprometido
con polos opuestos de presupuestos e ideales irreconciliables. Subyacen las
contradicciones del pensamiento liberal, que CLS analiza (individualismo y
altruismo, razón y deseo, deontologismo y consecuencialismo, subjetivismo y
objetivismo, intencionalismo y determinismo, justicia formal y sustantiva,
etc.; Unger, 1975). Ocurre que en la práctica jurídica dominante los polos
«conservadores » están ideológicamente privilegiados, lo que permite cierta
predecibilidad empírica respecto de las decisiones jurídicas, pero CLS insiste
en la indeterminación justificadora: los polos «reprimidos» siguen
reconociéndose, por lo que un buen jurista puede justificar plausiblemente,
apelando a ellos, soluciones no convencionales (algo muy parecido al «uso
alternativo del Derecho»). c) El refugio en la ciencia social empírica tampoco
es para CLS la solución. Ante la sociología jurídica del movimiento Law and
Society (Derecho y Sociedad), CLS se muestra ambivalente: políticamente, ataca
su reformismo estatalista, tecnocrático y en el fondo conservador; y
teóricamente rechaza su epistemología positivista, el crudo «empirismo»
aséptico y ateórico del enfoque behaviorista dominante. Estas críticas se
inspiran en buena medida en las ideas de la Escuela de Francfort (también en
autores como Kuhn): la crítica a la «razón instrumental, y a la distinción
positivista entre hechos y valores, conocimiento y política, sujeto y objeto de
conocimiento, teoría y praxis, ciencia y filosofía, etc. Pero algunos (Trubek,
Abel, Sarat, Silbey) han intentado tender puentes hacia Law and Society
(movimiento del que, en parte, CLS surgió como escisión), defendiendo la
posibilidad de un «empirismo crítico». Respecto de Law and Econornics (análisis
económico del Derecho), CLS ha mostrado mayor aversión, criticando sus
indemostradas premisas empíricas y el conservadurismo de sus presupuestos
valorativos.
2)
Si
la dimensión política y controvertible del Derecho era ocultada por la
jurisprudencia (tanto formalista como finalista) y por la sociología Jurídica,
había que acudir allí donde esa dimensión se abordaba abiertamente: la
filosofía o teoría social. En los primeros años muchos recurrieron a la teoría
social clásica, liberal‑funcionalista o marxista. Pero pronto se abre un
debate entre los llamados «racionalistas» e «irracionalistas» de CLS, en el que
se impone la crítica contra el cientificismo y el determinismo de esas grandes
teorizaciones: se cuestionan las visiones evolucionistas que buscan la «lógica
profunda» del desarrollo histórico «<racionalización formal>,, «lucha de
clases»); se cuestiona el papel subordinado o instrumental que asignan al
Derecho en relación con la realidad «dura» de la «acción social» y económica (o
de la «infraestructura material»), desmintiendo mediante contraejemplos
concretos la creencia exagerada en que determinadas respuestas jurídicas y no
otras están necesariamente originadas en y orientadas a la satisfacción de
ciertos intereses; se cuestiona el énfasis liberal en el equilibrio frente al
conflicto, y se insiste, frente al marxismo vulgar, en el grado de «autonomía
relativa» del Derecho. La crítica de la teoría social se inspiró en corrientes
contemporáneas más flexibles (fenomenología, existencialismo, estructuralismo o
la «Teoría Crítica» francfortiana). El mayor antideterminismo y el giro desde el
materialismo hacia cuestiones de legitimación e ideología desembocará en dos
desarrollos de CLS: la opción por la «teoría local», ya aludida, y la vuelta a
la «crítica interna», centrada en el Derecho positivo y la cultura jurídica.
Este «retorno al Derecho» se ve reforzado por la adopción de dos tesis: a)
teoría «constitutiva» del Derecho en la sociedad. Se replantea la anterior
discusión sobre la dirección y el grado de las relaciones causales
Derecho/sociedad (posturas idealistas, materialistas, o mixtas como la de la
autonomía relativa): el Derecho participa en la definición de los términos
constitutivos de las relaciones sociales; no se trata pues de una relación
causal entre esferas distintas. b) Teoría «cognitiva» de la legitimación
jurídica. El Derecho (o mejor, la cultura o conciencia jurídica) constituye a
la sociedad al ser uno de los «sistemas de creencias» con los que nosotros
mismos «construimos» la realidad social; por tanto la función ideológica del
Derecho es más bien «cognitiva» (o «hegemónica», en términos gramscianos) antes
que directamente «persuasiva»: actúa no tanto convenciéndonos de que el orden
existente es «Justo», sino enseñándonos que es, en lo básico, «inmutable», y
que las alternativas, más que «perversas», son «imposibles». La crítica
ideológica del Derecho consistirá pues en examinar como opera la conciencia
jurídica (creada por los juristas pero extendida a todos) en la creación de una
conciencia del mundo que se presenta como verdadera y necesaria, y en mostrar
cómo esa visión puede ser transformada mediante la crítica interna y detallada
de las incoherencias del pensamiento jurídico plasmadas en miles de normas e
instituciones jurídicas concretas, descongelando así la «falsa necesidad» de
esa visión y abriendo el camino a la propuesta de mundos alternativos.
3)
Llevadas
a sus últimas consecuencias, muchas de las ideas anteriores darán paso a la
irrupción en CLS de corrientes «postmodernas», especialmente aquellas
obsesionadas por los textos y su manipulabilidad, que aplican al Derecho
técnicas tomadas de la crítica literaria (la «deconstrucción» de Derrida). Por
último, de la mano de ese relativizador espíritu postmoderno de exaltación de
«la diferencia», «la subjetividad», «lo pequeño» o «lo local» ‑frente al
universalismo ilustrado abstracto, objetivo, «logocéntrico», «eurocéntrico»,
etc.‑ llegará «el trasvase de la fuente de energía y de innovación de CLS
a una nueva sede» (Duncan Kennedy, 1992, 287): la de su «Intersección» con las
«voces diferentes» del feminismo (Feminist Jurisprudence) y de la teoría
crítica de la raza (Critical Race Theory). Estos movimientos en parte se
solapan con CLS, que en todo caso mantiene con ellos una colaboración política
e intelectual muy estrecha, aunque no ha estado exenta de dificultades (especialmente,
el «debate sobre los derechos», en el que feministas y minorías raciales
contestaron la crítica «tradicional» de CLS contra el carácter incoherente y
alienante del discurso liberal de los derechos de la persona, derechos mejor
apreciados desde la experiencia de aquellos grupos).
VII. CONCLUSIONES
Pese a su evidente heterogeneidad, las
corrientes críticas aquí presentadas mostrarían algunos «rasgos de familia»
como por ejemplo: 1) frente al ¡iusnaturalismo idealista y al iuspositivismo
formalista, énfasis en la dimensión histórica y social del Derecho; pero se
abandona la lectura materialista tradicional del Derecho, reconociendo su
relativa autonomía e incluso su carácter constitutivo de las relaciones
sociales (paralelamente, se acentúa el eclecticismo teórico); 2) frente a la
autonomía de la dogmática jurídica, defensa de la interdisciplinariedad; pero
se toma en serio la crítica interna de la regulación jurídica y su estructura
formal, sin refugiarse en una sociología jurídica externa; 3) énfasis en la
dimensión política del Derecho y del discurso jurídico, rechazando su supuesta
neutralidad valorativa; 4) énfasis en la indeterminación del Derecho (lagunas y
contradicciones formales, incoherencias sustantivas) y en la subjetividad del
razonamiento jurídico (reforzado por la progresiva adopción de la actual
crítica postmoderna); 5) énfasis en el carácter ¡ideológico del Derecho, con
especial atención a la producción y reproducción de la conciencia jurídica
(Derecho como discurso de los juristas, enseñanza del Derecho); 6) ambivalencia
hacia el Derecho, criticado como factor de conservación del statu quo y apreciado como instrumento
potencial de transformación.
En todo caso, más que por la defensa de tales
o cuales ideas sustantivas, probablemente la mejor forma de caracterizar en
general a los juristas críticos sea aludiendo a un «punto de vista» o actitud
hacia el Derecho: el jurista crítico trabaja con el Derecho, pero no adopta el
punto de vista «interno» o «normativo» propio de la ciencia jurídica «normal»,
cuya función práctica (orientada a la mejor realización del ordenamiento
positivo) parece exigir una cierta aceptación o al menos acatamiento del
Derecho dado y de las reglas de juego convencionales en la comunidad jurídica.
El crítico no se sitúa en el lugar del legislador, no se siente obligado a
reconstruir racionalmente el sistema ni a asumir, siquiera hipotéticamente, sus
fines y valores como esquema de interpretación. El objetivo práctico del
jurista crítico, movido por ideales de emancipación, busca más bien, «desde
dentro», la subversión de ese Derecho o su instrumentalización en un sentido
alternativo al que tradicionalmente se le ha dado.
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