“El
contexto del derecho”
Por Carlos Santiago Nino
Tomado del libro:
NINO, Carlos Santiago
Introducción al análisis del
derecho
2ª. Ed. Edit. Astrea
Buenos Aires, 1988.
EL CONTEXTO DEL DERECHO
El
derecho, como aire, esta en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted
se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que
vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas
contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su
casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones
jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente
usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus
público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir,
algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar
por la vía pública; es casi seguro que usted de haber celebrado hoy varios
contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o
cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a
arreglar); aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna
confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado
gracias a la "coraza"
normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted
trabaja o estudia ( es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación
ilícita) está seguramente estructurada según una serie de disposiciones
legales; así usted tiene que hacer un trámite o quizá no advierta que cada uno
de sus intrincados pasos está prescrito por normas jurídicas. Todos estos
contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en
cuanto mas envuelto en el derecho estará usted cuando participe en algún suceso
trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente.
Esta
omnipresencia del derecho y la circunstancia de que él se manifiesta como una
parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil asilarlo
conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento.
Es
tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad,
preguntándonos cual es el objeto característico de esta vasta y complicada
maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fácil encontrar
una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía
y evitamos las fórmulas vacuas (como
"el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto
que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una
intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que
mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a
casarse, etc), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico
satisfaga algún propósito definido de alguien.
En
cambio, parece más plausible sostener
que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad
única y general sino de diversos
propósitos de alcance parcial que no son especialmente distintivos, sin
embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea
el propósito de nadie en particular el de satisfacerlas.
El
derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar
dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la
vida humana. Esas circunstancias, que han sido vividamente señaladas por los
autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de
recursos, -que hace que no puedan
satisfacerse las necesidades y los deseos de todos-, la vulnerabilidad de los
seres humanos ante agresiones de otros, la relativa similitud física e
intelectual de los hombres -que hace que ninguno pueda, por separado, dominar
al resto-, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades o
intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada
racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el
insuficiente conocimiento de los hechos, etcétera.
Estas
circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto
unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias
que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar
mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el
enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas.
El
derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los
individuos y proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que
las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores del
proceso jurídico -muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de
coincidir con estas funciones-, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas
funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no
puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, no que no
haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado
positivamente.
Pero
decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto
grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá,
también se alega que la moral cumple con la misma función de contrarrestar las
circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar
mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de que forma
el derecho satisface esa función.