ROMO Michaud, Javier

Los criterios de distinción entre derecho público y privado

En Fórum . Expresión Universitaria, numero2

México, diciembre de 1992

 

 

 

LOS CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

 

Lic. Javier Romo Michaud

 

Clasificar y dividir en ramas o grupos a las disciplinas culturales, ya sean éstas científicas o no, es una sana práctica académica que puede facilitar el estudio de la disciplina en cuestión. Así por ejemplo, sabemos que la Física se divide en dos ramas: La dinámica y la estática, que a su vez se subdividen en: cinemática, óptica, acústica, etcétera. De igual manera la Biología distingue dos sectores: la zoología y la botánica. Esto mismo sucede con muchas más disciplinas, de modo que estas divisiones no son privativas del Derecho, el cual se ha clasificado para su estudio de muy diversas maneras, una de ellas es la que nos ocupa en esta monografía. Es importante aclarar que se trata de un tema sumamente polémico, al grado de que Höllinger expone en su obra denominada “El Criterio de la Oposición entre Derecho Privado y Derecho Público”, ciento cuatro teorías y concluye que ninguna de ellas es satisfactoria.

 

Tradicionalmente, el derecho se ha enseñado en las escuelas de los países cuyo sistema legal pertenece a la familia jurídica de tradición romano‑canónica (según René David, o Civil‑law según los anglosajones), como un saber que se divide en dos grandes grupos: El derecho público y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificación que deriva de la definición que Ulpiano hizo de éstos. A dicha teoría se le conoce como clásica, o “del interés en juego”. Se le conoce como clásica por ser la primera y la válida durante muchos siglos; del interés en juego, porque precisamente ése, es el fulcro para distinguir entre ambos. Dice el jurista romano que el derecho público es aquél que atañe a la conservación de la cosa romana, y el privado el que concierne a la utilidad de los particulares. Así, en toda norma jurídica, subyace inherente un interés en juego, el cual, al preservar un beneficio común para toda la sociedad, la convierte en norma de derecho público, y al ser exclusivo de cierto particular o grupo de ellos en concreto, la conceptúa como derecho privado.

 

Cabe señalar que aún cuando ya existía la idea de la res pública, Ulpiano habla de “res romanae” para no caer en la tautología que resultaría de utilizar la palabra a definir, dentro de la propia definición.

 

Esta teoría ha sido objeto de múltiples críticas y objeciones; podemos resumir que casi todas giran en tomo a la subjetividad del concepto que se utiliza como criterio de distinción, ya que ambos intereses, el público y el privado, coexisten inseparablemente en unidad dialéctica, por lo que no podemos separarlos, toda vez que por un lado, el interés público es la suma de los intereses privados, y por otro, la protección del interés de un particular, le concierne a toda la sociedad y a su organización política.

 

Otra teoría muy conocida es la de Paul Rubier, que considera como criterio distintivo a la naturaleza de los sujetos que participan en la relación jurídica, de manera que cuando se trate de aquellas en las que el Estado sea una de las partes, se estará frente a una relación de derecho público, y a contrario sensu, las demás serán de derecho privado. Esto sería válido en casos como la determinación de un impuesto, o la concesión de un servicio público para el primer grupo, o la celebración de un contrato de matrimonio para el segundo, pero el defecto de esta teoría, consiste en que la personalidad jurídica del Estado, le permite efectuar ciertos actos en los que le son aplicables las reglas del derecho civil (privado), por ejemplo cuando celebra un contrato de arrendamiento o compra‑venta con un particular; por lo cual puede haber relaciones en las que participe el Estado como parte, y tratarse de una relación de derecho privado.

 

Una teoría más es la de Fritz Fleiner, que propone distinguir a los sectores en cuestión, en función de la naturaleza de la relación, ya que ésta puede ser de dos tipos: de coordinación cuando las partes actúan (sin importar si se trata del Estado o no, a diferencia de la teoría anterior), en un plano horizontal de coordinación, en cuyo caso será una relación de derecho privado, y si una de las partes se encuentra en un plano de supra a subordinación respecto de la otra, es decir, verticalmente, se tratará de una relación de derecho público. Nuevamente podemos encontrar ejemplos válidos desde esta óptica, pero igualmente hay múltiples excepciones, verbigracia la patria potestad como relación vertical de derecho privado, o las relaciones horizontales entre los Estados en el derecho internacional, naturalmente público.

 

Otra variante de esta teoría que es bastante aceptada, es la que considera la naturaleza de la relación, pero subsana la deficiencia ya referida, al complementar con el concepto del imperium como elemento exclusivo del derecho público. Más adelante Gustavo Radbruch propone con base en la idea de Ulpiano una división tripartita, distinguiendo intereses públicos, privados y sociales. Prácticamente reproduce la teoría clásica, pero aumenta una rama: el derecho social, como aquel en el cual el titular del interés en juego es una clase, es decir hay en juego un interés de clase. Esta denominación se ha criticado por estimar que constituye un pleonasmo, ya que todo el derecho es social, o sea de y para la sociedad. Pero esta crítica es endeble, puesto que naturalmente el adjetivo social dentro de esta clasificación se refiere al interés en juego de la norma y no a  la calificación de la norma en sí.

 

Por último, autores como León Deguit y Hans Kelsen niegan la distinción, con base en la idea de que el derecho es una sola expresión de validez formal, sin diferencias a priori. Por lo anterior, estos juristas consideran a toda división ya sea bipartita o tripartita, como una infructuosa discusión bizantina, y en dado caso, suponiendo sin conceder un carácter preexistente en las normas, se tendría que reconocer que todo derecho es público, ya que el derecho es la expresión de la voluntad estatal, y todo él es de idéntica naturaleza.

 

Pese a toda la discusión que el tema en estudio ha suscitado, pensamos que para fines exclusivamente didácticos, la Ciencia del Derecho, es decir, ese sector del Derecho que tiene un carácter científico, por dedicarse a la conceptualización, clasificación, investigación y enseñanza del mismo, se puede dividir en tres partes: Una dogmática encargada de la conceptualización doctrinaria; otra sistemática encargada de la aplicación de la dogmática jurídica a un sistema legal determinado; y una tercera, la técnica jurídica encargada de resolver los problemas derivados de la aplicación de las normas, tales como: vigencia, retroactividad, interpretación o hermenéutica e integración.

 

Con base en lo anterior, en la sistemática jurídica ya citada es útil distinguir ciertas ramas del derecho, basándose en una clasificación exclusivamente teórica de gis y pizarrón, para lo cual pensamos que la teoría más completa para fines pedagógicos, es la teoría tripartita de Radbruch.

 

 

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