ROMO Michaud, Javier

Realismo Americano

Ponencia para el concurso de oposición abierto de la Asignatura:

Filosofía del Derecho

México, 1995

 

 

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

 

FACULTAD DE DERECHO

 

 

 

 

 

 

 

EXPOSICIÓN ESCRITA DE UN TEMA DEL PROGRAMA

 

DE ESTUDIOS CORRESPONDIENTE A LA MATERIA

 

FILOSOFIA DEL DERECHO

QUE COMO PARTE DEL CONCURSO DE OPOSICIÓN

 

PARA OPTAR POR LA DEFINITIVIDAD

EN ESA ASIGNATURA PRESENTA EL

 

LIC. JAVIER ROMO MICHAUD

 

 

REALISMO AMERICANO

 

 

 

 

 

 

MÉXICO, FEBRERO DE 1996

 

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

"EL DERECHO ES VIDA Y LA VIDA CAMBIA"

 

 

OLIVER WENDELL HOLMES PADRE DEL REALISMO AMERICANO

 


ÍNDICE DE CONTENIDO

 

Introducción

 

I. Antecedentes históricos e ideológicos del Realismo Americano

 

II. El Realismo Jurídico como Teoría del Derecho

 

A) Concepto y características

B) Corriente Escandinava

C) Corriente Norteamericana

 

III. Principales exponentes del Realismo Americano y sus aportaciones

 

A) Oliver Wendell Holmes

B) Karl Llewellyn

C) Jerome Frank

D) Félix S. Cohen

 

IV. Otros autores antiformalistas relacionados con el Realismo  Americano

 

A) Roscoe Pound

B) Joseph W. Bingham

C) Benjamín N. Cardozo

D) Carlos Cossio

 

V. Principales criticas al Realismo Americano

 

Conclusiones

 

Fuentes

 

A)    Bibliográficas

B)   Hemerográficas

C)   Diccionarios y Enciclopedias

D)   Otras fuentes

 


INTRODUCCIÓN

 

Los fenómenos jurídicos han sido explicados a lo largo de la historia desde muy diferentes puntos de vista. Los autores han llegado a conclusiones distintas, dependiendo de la metodología empleada; el contexto histórico; los modelos epistemológicos; y la delimitación del propio objeto de estudio, entre otros factores, dando paso a las diferentes doctrinas que en la Ciencia Jurídica se conocen como “corrientes" o "escuelas" de la Filosofía del Derecho, o también como "Teorías del Derecho".

 

En la antigüedad y durante muchos siglos, tuvo casi exclusividad el enfoque que se conoce como lusnaturalismo Teológico. A principios del Siglo, como parte de la gran influencia antropocentrista que ejerció el racionalismo, surgió una variante del propio naturalismo jurídico, que se denomina Laico, Racional o Secular.

 

Sin embargo, a finales del siglo pasado, con el avance en la codificación de los cuernos legales y la consolidación del Estado- Nación, se conjugaron paulatinamente las condiciones históricas e ideológicas, sentando las bases para que en el presente, se generara una especie de big bang en el pensamiento filosófico- jurídico. A partir de la Teoría de Hans Kelsen y del movimiento formalista en general, han surgido múltiples propuestas, algunas neokelsenianas. otras contrarias, e incluso han retomado fuerza las ideas jusnaturalistas. Las aportaciones de Kelsen son consideradas por muchos estudiosos como un importante hito en esta revolución ideológica.

 

El pensamiento filosófico-jurídico se ha convertido en este siglo en una complicada cadena, en ]a cual cada eslabón sirve de antecedente para dar paso a otro diferente, en lo que a futuro parece ser una hilera interminable, pues no se percibe cerca ni lejos, un posible consenso que pueda ponerle fin.

 

El Realismo Jurídico Americano no tiene su origen como una variante del escandinavo, sino como una proclama en contra de la Escuela Analítica de Jurisprudencia representada principalmente por Austin, y se manifiesta como parte del movimiento cultural que en los Estados Unidos de América se presentó en todas las áreas del conocimiento, atendiendo al sentido pragmático de las efectivas exigencias del hombre y a la verdadera realidad en las relaciones de su sociedad. Esta Escuela no intenta explicar al derecho según los ideales de justicia, ni en el ordenamiento jurídico formulado por el Estado, sino en la realidad social en que el derecho se forma y transforma.

 

Aunque el Realismo Jurídico ha sido objeto de sendas criticas, en los países cuyo sistema jurídico pertenece a la familia del common law, ha tenido un gran auge y se ha convertido en una interesante propuesta, que cuestiona seriamente la aplicación mecánica de la ley corno un mero silogismo y propone un concepto de justicia a partir de la función jurisdiccional, que tome más en cuenta las condiciones especificas de cada caso.

 

Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico, que ha delineado las condiciones en que se manifiesta el sistema legal de los Estados Unidos, el cual ha permitido un progreso económico fundado en el liberalismo, pero al mismo tiempo ha consentido rezagos sociales, en una colectividad que vive una paradójica contradicción, entre una doble moral de paradigmas escrupulosos por una lado y simulación e indiferencia por el otro.

 

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS E IDEOLÓGICOS DEL REALISMO AMERICANO

 

 

El Realismo Jurídico Americano surgió como una reacción a los planteamientos logicistas sostenidos por la Escuela Analítica de Jurisprudencia, cuyo principal representante fue el jurista John Austin. Sin embargo, su aparición no sólo responde al deseo de oponer un contrapeso a las doctrinas formalistas; también se manifestó como consecuencia de una serie de circunstancias históricas, ideológicas, sociales y económicas, peculiares de la nación norteamericana. Es por ello conveniente estudiar de forma somera algunos de estos antecedentes.

 

Los primeros inmigrantes británicos que llegaron a territorio norteamericano, intentaron aplicar el sistema jurídico inglés; pero esto no fue posible, ya que no contaban con auténticos peritos en derecho y sus circunstancias eran sumamente diferentes a las de Inglaterra. Como ejemplo de ello, basta mencionar que mientras en la isla europea la principal actividad económica era el comercio, en América del Norte lo era la agricultura, razón por la cual tuvieron que aplicar normas bastante rudimentarias. Posteriormente, cuando las actividades económicas aumentaron, se hizo necesaria la elaboración de normas más precisas, ante lo cual emularon algunos preceptos del derecho inglés.

 

La Independencia produjo un divorcio jurídico de Inglaterra. Las colonias se declararon republicanas y federales. Cada una de ellas, en esos momentos de emancipación, defendía enérgicamente sus peculiaridades. Aquella tensión separatista requería de un ordenamiento legal que buscara una auténtica coordinación social; para conseguirlo, no se necesitaban análisis idealistas o paradigmáticos, sino un detenido estudio sociológico.

 

La investigación social en la gestación del sistema jurídico norteamericano, fue por tanto fundamental. La importancia de un estudio social e integrador en el derecho, se aprecia especialmente en la jurisprudencia, que es la fuente más importante en el sistema jurídico norteamericano. Esta requería, para establecer sus precedentes, de una justificación relacionada con las necesidades sociales.

 

A fines del siglo pasado, los Estados Unidos sufrieron una vertiginosa e inesperada transformación social, ya que evolucionaron de una colectividad en su mayoría rural, a una nación súper industrializada, lo cual presentó enormes desafíos al derecho. En un país con una legislación incipiente y sin criterios legales definidos, sucede en opinión del maestro Luis Recaséns, que “la fuerza de la realidad conduce a que los nuevos desarrollos jurídicos no se efectúen por vía de legislación, sino por decisiones judiciales.”[1]

 

De esta manera, como asegura J. M. Romero “las razones de los fallos judiciales se conciben así como sucesivas hipótesis explicativas de los fenómenos sociales, en el sentido más ajustado a las concepciones del método hipotético-deductivo."[2]

 

Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico Americano, aparecen las de contenido ideológico. Los realistas retomaron algunas teorías europeas de los siglos XVIII y XIX; una de ellas file el empirismo desarrollado por John Locke, que habría de resultar muy importante en dos momentos específicos de la historia americana. Su pensamiento, vinculado con las ideas de la Ilustración, que fueron dadas a conocer en América por Franklin y Jefferson, tuvo especial trascendencia para crear una conciencia popular después de la independencia; y con posterioridad, terminada la Guerra de Secesión, la nación americana requirió de un sistema cohesionante que fuera capaz de reorganizarla nuevamente, el muy difundido sentimiento pragmático, ayudaron a alcanzar la recomposición política y económica del país en los años posteriores a la Guerra Civil.

 

El Realismo consideró también algunos aspectos de la revolución burguesa, especialmente el racionalismo crítico que la acompañó. Buscó de igual modo, la manera de oponerse a la codificación exacerbada, producto de la dogmática jurídica que predominaba en Europa.

 

Un par de corrientes surgidas durante el presente siglo influyeron grandemente al Realismo Jurídico Americano: el pragmatismo y el conductismo. Los más destacados exponentes del primero fueron los pensadores que a continuación se mencionan.

 

Charles Pierce, William James y John Dewey, quien afirmaba que "el derecho es un fenómeno social en su origen, en su propósito o en su aplicación, razón por la cual éste no puede ser planteado como si friera una entidad existente por si, sino que debe ser discutido solamente en relación a las condiciones sociales en las que él mismo nace. El derecho es devenir"[3]. El conductismo, por su parte, subrayaba el hecho de que e! conocimiento del hombre se produce a partir de la repercusión que tiene en los demás, es decir, a través de sus relaciones sociales es como se entenderá realmente al ser humano. Con todo lo anterior, resulta sencillo percibir el influjo que estás teorías tuvieron para que los realistas americanos formularan sus ideas.

 

En este ambiente, un importante precursor del Realismo Jurídico Americano es John Gray, quien distinguió entre las tientes del derecho y el derecho efectivo, puntualizando que las primeras son los materiales en los que el juez se inspira para establecer las reglas efectivas de su fallo; y el segundo, es decir, el derecho efectivo, se compone de las reglas sentadas y aplicadas por los tribunales.

 

De alguna manera, el Realismo Jurídico Americano se originó por la conjugación de hechos e ideas en un mismo lugar, que acrisolaron un deseo pragmático para resolver los problemas sociales, en contra de as tesis formalistas y logicistas.

 

 

II. EL REALISMO JuRÍDico COMO TEORÍA DEL DERECHO

 

   A) CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

 

La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las diversas teorías de un grupo bastante numeroso de juristas, que tenían varias ideas en común. Tales coincidencias se observan en los diferentes enfoques, análisis y tesis encaminados a romper con los convencionalismos de la tradición jurídica. Ellos proponían estudiar sin prejuicios al derecho para descubrir su realidad auténtica; rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista. Se aprecia en los realistas, una marcada inclinación pragmática y sociológica que les permite estudiar al "derecho operante" como su objeto de conocimiento.

 

No es fácil encontrar autores que expresen abiertamente las tesis realistas. Casi todos los considerados dentro de este grupo, lo están por sostener ideas que implican en mayor o menor medida, las características señaladas. Sin embargo, en su conjunto, dichas teorías y sus creadores están muy bien identificados.

 

Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes; una apareció en Europa y se conoce como Realismo Jurídico Escandinavo y la otra en Norteamérica, denominada Realismo Jurídico Americano.

 

 

B) CORRIENTE ESCANDINAVA

 

Este movimiento se desarrollé entre 1925 y 1940, y muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas. El Realismo Escandinavo considera al derecho como un conjunto de hechos sociales; pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a diversas actitudes e ideas relacionadas con ella. Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente al Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa.

 

Los principales autores del Realismo Escandinavo son. los suecos Axel Hägerstrom (1868-1939), que es considerado el iniciador de este movimiento, Vilheim Lundestedt (1882-1955), Karl Olivecrona (1897-1980), y de manera sobresaliente, el danés Alf Ross (1899-1979).

 

Algunos realistas escandinavos como Olivecrona, entendían a lo jurídico mediante un predominante carácter externo, toda vez que consideraban al derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues este puede generar también resultados de tipo social. Lundestedt sostenía por su parte, que el derecho .que como un fenómeno perteneciente al espacio y al tiempo, es decir, está ligado al devenir Alf Ross manifestó que "lo jurídico" es, en realidad, un hecho social.

 

Estos autores también tenían rasgos instrumentalistas, pues consideraban que el derecho podía aspirar a conseguir determinados fines sociales. Para ilustrar lo anterior, basta recordar la analogía que hace Olivecrona, al comparar el mecanismo de la legislación, con una central de energía en los lugares apropiados, a fin de conseguir ciertas finalidades sociales.

 

Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio es el derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas".[4]

 

C) CORRIENTE NORTEAMERICANA

 

Se designa Realismo Jurídico Americano al movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América. Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y Jerorme Frank. Aunque hay quienes no le reconocen el carácter de "escuela", en realidad es indiscutible la enorme influencia que ha ejercido su sentido práctico de la justicia sobre el sistema legal de los Estados Unidos. En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales postulados, sin embargo, en líneas muy generales podemos mencionar ciertos aspectos de esta corriente.

 

Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de carácter idealista. Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de manera mediata, tal mediación es el orden social, cuya finalidad es la resolución de conflictos sociales; la mediación significa la predictibilidad" del fallo judicial como elemento fundamental y constitutivo del derecho y de esta manera se vincula con una solución de la controversia que busca la justicia, con base en los criterios que efectivamente toma el juez al resolver, y no los postulados de la norma legislativa, formalmente lógica.

 

Los realistas norteamericanos tomaron como una verdad autoevidente las tesis de Holmes, en el sentido de que detrás del juicio lógico que realiza el juez, hay otro sobre el valor que se le debe atribuir a cada una de las normas o precedentes en contradicción; de tal manera que este juicio es muchas veces desarticulado e inconsciente, y a fin de cuentas es el que define realmente el sentido del fallo.

 

Para el Realismo Jurídico Americano es imposible concebir un sistema normativo completo, del cual se puedan deducir las soluciones a los casos concretos que se presentan. Sienten los realistas americanos una gran desconfianza hacia el "derecho de los libros"; pues afirman: "la búsqueda se dará en la vida."[5]

 

Los realistas americanos suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico y se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas, consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la interpretación del derecho.

 

Por último, el Realismo Americano cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.

 

 

III. PRINCIPALES EXPONENTES DEL REALISMO AMERICANO Y SUS APORTACIONES

 

A) OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1936)

 

Este autor fue uno de los más célebres jueces de los Estados Unidos, llegó a ser ministro de la Suprema Corte y es conocido como el Padre del Realismo Jurídico Americano. Aunque algunos lo consideran solamente como un precursor, ya que no alcanzó a estructurar sus investigaciones con un elevado rigor académico; sin embargo, no por ello se debe desconocer su esmero por despertar las conciencias de la comunidad jurídica, para distinguir las reglas efectivas del derecho con una nueva metodología en su estudio, basada en la importancia de la experiencia sobre la lógica. La teoría de Holmes se sustenta obre su concepción del derecho, como "las previsiones de aquello que los tribunales efectivamente harán y ninguna otra cosa más pretenciosa."[6] Esta idea resume la esencia del pensamiento del autor.

 

Uno de los puntos más conocidos y sólidos de su teoría, lo constituye la severa crítica que realiza a la lógica racional cuando se aplica al estudio del fenómeno jurídico. La vida del derecho es mucho más que un simple proceso dialéctico, ya que se compone de un complejo de factores vivenciales de experiencia al elaborar las normas jurídicas, la lógica formal desempeña un papel secundario, pues detrás de la forma lógica, subyace un juicio de valor que es la esencia. Aún y cuando destaca la importancia preponderante de la función judicial, reconoce que la legislación acumula una rica experiencia humana especto de las necesidades sociales.

 

Es notoria en este autor la influencia de Platón y algunos otros clásicos, pero más aún lo es el pragmatismo de Emerson y James. El pensamiento de Holmes es liberal, con algo de escepticismo; y en ocasiones se llega a distinguir un sentimiento aristocrático basado en una especie de Danwinismo sociológico.

 

En sus inicios, la teoría de Holmes revela una fuerte tendencia historicista, al grado de considerar que es preciso conocer el entorno histórico para comprender lo que realmente es el derecho. Con el paso del tiempo, reconsidera su propia concepción, uniendo a la importancia de la historia, la de los estudios económicos y sociales, con lo cual llegó a concluir, que la parte más importante de la ciencia del derecho es aquella fundada "sobre las exigencias sociales calculadas con esmero antes que sobre la tradición."[7]

 

El método del destacado ministro para analizar al derecho, consiste en partir de la realidad y el reconocimiento de los hechos tal como sucedieron. El derecho no puede operar bajo la lógica matemática, pues la realidad jurídica es la vida humana social en constante cambio.

 

Los fundamentos prácticos que toma en cuenta la autoridad judicial en sus resoluciones no están en las leyes, por ello es falso que los tribunales basen sus sentencias en la ley o en el código, pues los verdaderos fundamentos del juez están ocultos en su propia conciencia. Esos elementos que realmente toma en cuenta el juez para resolver un problema, son los que Holmes denomina "premisa mayor inarticulada.”

 

Holmes, a diferencia de la mayoría de los realistas que le siguieron, consideraba que los jueces no debían ser ni actuar como "Hombres de Estado"; sin que esto significara la negación de su papel de "creadores del derecho”. Pensaba que no eran los hombres de las cortes quienes debían definir qué políticas sociales debían aplicarse, pues ese papel correspondía a los órganos legislativos, representantes del sentir social; en este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la función de la revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a restringir su amplia esfera de competencia en la materia.

 

En resumen, para este pensador, el objeto de estudio del derecho lo constituye la conducta de los tribunales, la cual sólo se puede conocer con el auxilio de otras disciplinas culturales.

 

 

KARL LLEWELLYN (1893-1962)

 

 

Este autor fue un destacado profesor de las universidades de Columbia y Chicago. Coincide con Holmes en la idea de los principios ocultos o premisa mayor inarticulada, aunque prefiere denominarlas “reglas efectivas”, pues son las que realmente toman en cuenta los jueces al decidir su fallo en un litigio. Su estilo es más académico y persuasivo que el de Holmes.

 

Las bases de su concepción parten del reconocimiento de un mínimo común en las teorías realistas, de lo cual destaca dos aspectos: el carácter cambiante del derecho con fines sociales acordes a las expectativas de justicia; y la velocidad de cambio de la sociedad, que es mucho mayor a la del derecho.

 

A diferencia de Oliver W. Holmes, Llewellyn considera que el derecho no sólo consiste en lo que hacen efectivamente los tribunales, sino también las autoridades y los ciudadanos. No le preocupa predecir el comportamiento humano, ya que él observa lo que en verdad sucede y no lo que debería suceder. A partir de la conducta humana y especialmente aquella que tiene relación con la función jurisdiccional, realiza interpretaciones científicas, desprovistas de prejuicios.

 

Llewelyn hace un énfasis especial en la diferencia tan grande que existe, entre las normas escritas en los libros y lo que la gente hace real y efectivamente. Asimismo, distingue entre las normas formalmente establecidas o "reglas prescriptivas tradicionales"[8] y los criterios tomados por los jueces como fundamento de sus decisiones. Se inclina por la conveniencia de que las leyes delimiten con más precisión los supuestos normativos, en reglas empíricas menos generales.

 

La tesis más conocida de Llewellyn es la distinción que propone entre “reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Esta diferencia no significa que las reglas escritas no sean importantes, ya que de hecho son tomadas en cuenta por los jueces; pero una buena parte de ellas, con el tiempo dejan de serlo. Es lo que en los sistemas de tradición romano canónica se conoce coloquialmente como “letra muerta” y en el derecho anglosajón, como precedentes judiciales caducos. No obstante, los jueces consideran las reglas obsoletas establecidas en fallos anteriores y se fundan en ellas de manera parcial.

 

Normalmente se piensa que los tribunales resuelven las controversias aplicando a cada caso normas preestablecidas, y en realidad ellos mismos pretenden hacer eso. Sin embargo, las reglas que realmente sigue el juez al apreciar los hechos y hacer su valoración legal son otras. Los acontecimientos no llegan al juez tal y como sucedieron, sino a través de una serie de filtros y presentaciones, por ello siempre su ofrecimiento es artificial, tratando de ajustarlo al punto del litigio que a cada parte favorece. Lo anterior, pone de manifiesto que el juez no elige la norma aplicable y luego emite su fallo conforme a ella, sino que por el contrario, primero toma la decisión que estima justa según los principios ocultos y después busca la ley que corresponde para fundar dicha decisión.

 

En cuanto al orden como fin a realizar por el derecho, considera que más allá de producirlo, importante mantenerlo. Las normas forman un ambiente social de conductas a cumplir, si la gente no las observara, de nada servirían las reglas dictadas por la autoridad. Las personas cumplen las normas porque piensan que son justas; si esto no filera así, no seria posible la vida social. Muchas conductas se desarrollan conforme a normas espontáneas y no llegan a procedimientos judiciales, sino que se resuelven siguiendo las pautas que dan las normas jurídicas. Algunas partes del derecho cuentan con generales muy claras, las cuales sientan las bases para la convivencia social, pero otra parte, se refiere a los principios que aplican los jueces en las decisiones de los litigios.

 

 

C) JEROME FRANK (1889-1957)

 

Junto con el exponente anterior, es considerado como uno de los principales representantes del movimiento realista. Su obra no sólo se limita al campo jurídico, sino que abarca el terreno de la Filosofía General y la Sociología. Es reconocida la contundencia metodológica de sus argumentos, así como la agudeza de sus criticas a los modelos convencionales. Él refuerza sus opiniones con la experiencia que le da su desempeño como juzgador, pues ejerció por muchos años la función judicial, primero como juez y luego como magistrado de la Corte de Apelaciones. También se desempeñó como profesor visitante en las más importantes universidades de los Estados Unidos.

 

Aunque es notoria la influencia que recibe de Holmes, este autor coincide con Llewellyn en el estudio de función jurisdiccional y la materia probatoria en los procesos judiciales, pero a diferencia de aquél, realiza un análisis integral de las diversas facetas del orden legal positivo. Señala que no es posible que un sistema jurídico contenga respuestas para todos los casos que se presenten; no puede haber una normatividad omnicomprensiva, ni siquiera en la más estática de las colectividades. Por ello, la incertidumbre del derecho no es producto de la casualidad; la vanidad de los juristas hace que los abogados, los jueces y los profesores oculten, o más propiamente, pretendan ocultar la incertidumbre del derecho. Si acaso, los abogados le dicen al cliente que excepcionalmente se produce la falta de certeza; los profesores de derecho hablan del orden jurídico como un sistema establecido con firmeza y se refieren a los casos no previstos, como situaciones de hecho que se presentan ocasionalmente, y en el supuesto más grave, los jueces fallan en un sentido opuesto al de la norma, bajo la apariencia de una interpretación de la regla establecida, como un pseudo razonamiento lógico de aplicación de un viejo precepto, mediante argucias formalistas.

 

Al ocultar el carácter cambiante y práctico del derecho, no se satisfacen las verdaderas necesidades de la gente. El derecho moderno, a diferencia del antiguo que garantizaba una seguridad estática, pondera la seguridad dinámica. Por ello, el juez realmente crea una nueva norma, aunque aparentemente esté sólo interpretando una preexistente.

 

Según Frank, el derecho moderno es muy distinto a la idea que se tenía de él anteriormente, cuando se pensaba que era general, uniforme, continuo y puro. El derecho para una persona es la sentencia que se le dicta exclusivamente a él y esa persona no tiene un derecho cierto y efectivo mientras el tribunal no haya dictado su resolución. Entre tanto, sólo tiene respecto a ese hecho, la suposición que los abogados realicen, de lo que el tribunal hará, es decir, únicamente tiene un derecho probable. “Las normas jurídicas simbolizan relaciones sociales a veces muy crudamente. Las normas son intentos de verbalización de similaridades entre casos diferentes. Pero el peligro se encuentra en que esas relaciones, esas similaridades, así verbalizadas, serán hipervalorizadas con exclusión de las singularidades que presentan los litigios concretos. Hipnotizados por una etiqueta que acentúa identidades, podemos ser llevados a ignorar las diferencias.”[9]

 

Un error frecuente según Frank, es pensar que la función del juez consiste en descubrir el derecho y no en crearlo. Cuando la Suprema Corte cambia su criterio, se piensa equivocadamente que rectifica su interpretación de la ley, cuando lo correcto es pensar que se trata del ejercicio de una función creadora de derecho. Es un desacierto suponer que el juez es un aparato automático que sólo reproduce las palabras empleadas por la ley general. Frank opina que los jueces no quieren reconocer su función creadora de derecho, por estimar que se trata de una usurpación de la actividad exclusiva del legislador, pero en realidad ambas funciones, es decir, la judicial y la legislativa, son creadoras de derecho. En la teoría de Jerome Frank, el juez ocupa el lugar central en la creación del derecho, pues éste empieza y termina con cada decisión de cada tribunal.

 

Una de las características más representativas de su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal, que desvirtúa el espíritu del legislador; la interpretación de una norma general puede llevar a una caricatura grotesca de los propósitos legislativos. El juez debe ser impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita librarse de los prejuicios que lo animan y de sus propios criterios políticos.

 

 

D) FÉLIX S. COHEN

 

Es el hijo del filósofo Rafael Morris Cohen. Ha sido un acérrimo crítico de las teorías tradicionalistas que conciben a los conceptos jurídicos como entes sobrenaturales. El derecho debe estudiarse independientemente de la ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con apoyo en la ética, pero al margen de la lógica y la razón.

 

Sus ideas difieren en algunos puntos con las de otros autores pertenecientes al Realismo Americano y al Escandinavo. Para Cohen la ética es un aspecto importante en la función judicial, debido al contenido axiológico de las normas, mas el juez sólo debe utilizarla como un elemento auxiliar y no exclusivo.

 

 

 

 

 

IV. OTROS AUTORES ANTIFORMALISTAS RELACIONADOS CON EL REALISMO AMERICANO

 

 

A) ROSCOE POUND (1870-1964)

 

Este jurista es la figura más reconocida del pensamiento jurídico norteamericano, dentro y filera de los Estados Unidos. Fue un académico de gran solidez, decano de la Universidad de Harvard, fundador de la llamada Escuela Sociológica del Derecho, también conocida como Jurisprudencia Sociológica.

 

Aunque su teoría no se enfoca directamente a los temas del realismo, Pound subraya la influencia de factores culturales y sociales en las decisiones de los tribunales. Defiende un estudio estimativo de la norma, se preocupa por encontrar cuáles son las consideraciones de tipo sociológico que efectivamente influyen en la mente del juez. Asimismo, Roscoe Pound buscó fundar, seguramente influido por la filosofía utilitarista de Bentham, una “Ingeniería Social”, que permitiera estudiar los fines perseguidos en distintas etapas por el legislador; estos fines de las etapas sucesivas han consistido en: la paz pública, la seguridad, la moralidad de las conductas, y la satisfacción de necesidades. No se le considera como realista, porque en su concepto de derecho no considera a las decisiones judiciales.

 

 

B) JOSEPH W. BINGHAM

 

Este distinguido profesor universitario legó algunas aportaciones importantes al Realismo Jurídico Americano, por lo que se le considera como uno de los principales impulsores de este movimiento. Propone derrumbar los viejos mitos y ficciones que rodean al fenómeno jurídico. Desmiente las falacias del derecho en su concepción antigua y no acepta que éste sea sólo un cuerpo de normas y principios. El campo del derecho es mucho más amplio que un sistema de normas estereotipadas. Los jueces no dudan en pasar por alto los precedentes cuando los hechos concretos así lo requieren, por ello, las generalizaciones que realizan son factores eventuales pero no son el derecho, pues éste se compone de reglas y de acontecimientos. Para Bingham, una comprensión correcta de los hechos, favorecerá considerablemente la educación jurídica y permitirá una mejor valoración de la función del juez, así como un perfeccionamiento del sistema judicial.

 

En cuanto a los sistemas filosóficos que buscan una coordinación lógica y perfecta, opina que se fundan en una falacia ambiciosa, y por muy interesante que el ejercicio dialéctico pueda ser, es más importante conocer los hechos de la vida a fondo, que lograr la pulcritud en su coordinación lógica.

 

 

C) BENJAMIN N. CARDOZO (1870-1938)

 

Aunque Cardozo pertenece a la Escuela de la Jurisprudencia Sociológica, realiza algunas aportaciones al realismo. Al igual que Pound y Holmes, reconoce que la sociedad no es estática y que el derecho no puede ser congelado en modelos intelectualistas sobre la legislación de una época determinada, pues debido a su dinamismo, es continuamente superado por las exigencias sociales.

 

Sostiene que la sentencia no sólo descubre sino que crea derecho, pues el juez interpreta la conciencia social y le da efectos jurídicos. En el proceso intelectual que desarrolla el tribunal al dirimir controversias, la lógica juega un papel secundario, ya que el juez busca lograr el mayor equilibrio social posible mediante la ponderación de ciertos factores entre dos o más posibilidades lógicamente admisibles.

 

 

D) CARLOS COSSIO (1903-?)

 

Este autor argentino autonombra su propuesta como Teoría Egológica, aunque en realidad es considerado como un neokelseniano, coincide con los realistas en la idea de que el derecho no consiste en las normas formales, sino en la realidad que se vive con base en ellas. Reconoce la importancia de la existencia de un ordenamiento legislativo, pero la experiencia real que se deriva de él, es lo que constituye al derecho. Está de acuerdo también en criticar el excesivo logicismo en la interpretación del sistema jurídico como un ente integral e infalible.

 

Para Cossio a diferencia de los realistas, el derecho es el hombre mismo en su conducta interferida con la de los demás. Centra su concepto de derecho en las relaciones jurídicas que se viven cotidianamente de manera armónica con base en las leyes, y no en los procesos judiciales ni en las decisiones de los tribunales.

 

 

 

V. PRINCIPALES CRITICAS AL REALISMO AMERICANO

 

El Realismo Jurídico Americano es una corriente de la Filosofía del Derecho que ha gozado de una enorme aceptación en los Estados Unidos de América, debido a que ha sido acorde a la organización política y jurídica de su sistema, congruente con sus necesidades tanto espirituales como materiales, y proporcionando cierta estabilidad. Otra razón por la cual ha tenido tal auge, es la preponderancia de las decisiones judiciales respecto de otras fuentes formales en el sistema jurídico norteamericano, lo cual coincide plenamente con la importancia que atribuye el Realismo Americano a la función jurisdiccional.

 

No obstante, aún dentro de la Unión Americana, también han existido desde hace tiempo múltiples opiniones que critican este modelo ideológico, en ocasiones con suavidad y en otras con energía.

 

El principal reproche a los realistas, consiste en señalar que sus análisis son meros construccionismos vagos que se fundan en estudios multidisciplinarios, carentes de rigor científico. Al respecto, Twining opina sobre las ideas de Llewellyn que tienen “una tendencia natural hacia un realismo intuitivo y de sentido común, más que hacia una investigación científica.”[10]

 

La denominación misma de la teoría también ha sido objetada, ya que se estima que el término realismo es equívoco pues se entiende tanto en el plano de lo fáctico, como opuesto a lo lógico, y también como lo material, opuesto a lo ideal. Por lo que se piensa que seria mucho más preciso considerar a esta ideología como un movimiento sociológico jurídico.

 

En cuanto a las ideas esenciales del Realismo Americano, la crítica más contundente se refiere a la exacerbada importancia que atribuye a la decisión judicial para la realización de la justicia, y a la amplitud discrecional que atribuye a la actuación jurisdiccional, considerando a las normas elaboradas por el legislador como meras pautas legales que el juez debe seguir cuando así lo estime oportuno.

 

El relativismo ético que caracteriza al Realismo Americano ha ocasionado que se cuestione el hecho de que tome “lo que es útil” como principal punto objetivo de valoración, sin considerar la importancia de lo “útil para qué”. Asimismo, al ocuparse de encontrar respuestas a los problemas más actuales, es muy discutible que se olvide de considerar el impacto a largo plazo de la filosofía instrumentalista en el sistema social.

 

Por otra parte, también se pone en tela de juicio la capacidad y la idoneidad de los jueces para establecer políticas sociales, a través de la función de la revisión judicial, principalmente. Por ello, la elección de los valores que debe imponer la judicatura en una determinada sociedad, continúa siendo el centro en el debate actual sobre el adecuado papel de las cortes.

 

Por nuestra parte, consideramos que el Realismo Americano pondera un concepto de justicia más apegado a la función jurisdiccional, como juicio en la conciencia del juez, lo cual genera por ese mismo hecho inseguridad jurídica y tácitamente implica, que una misma situación sea difícilmente sentenciada por dos jueces de la misma manera. Es decir, su interés por considerar todos los factores reales de una controversia legal, llega a extrapolar la individualización de la norma al caso concreto por medio de la función judicial, al grado de generar sentencias impregnadas de relatividad conforme a las condiciones subjetivas del juez. Desconoce también la importancia del contenido axiológico de la norma legislativa y su carácter democrático al ser elaborada por representantes populares. La justicia se realiza en muchas más ocasiones por la ley que se aplica en un caso que no llega a la controversia judicial, que por las sentencias de los tribunales.

 

 

CONCLUSIONES

 

PRIMERA. El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la corriente formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y más específicamente, contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición jurídica norteamericana, fundada en el common law.

 

SEGUNDA. A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el carácter central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad creadora de derecho.

 

TERCERA. Esta corriente enfatiza lo que el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”; sin embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo, menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular la conducta social.

 

CUARTA. El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales, equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.

 

QUINTA. A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva pedagogía del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la conducta del juez y crear una base científica para el derecho. Asimismo, su objetivo final es la reconstrucción de la sociedad norteamericana.

 

SEXTA. En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a la de la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de ésta, la seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser producto del consenso social, pues se elabora por los representantes populares que materializan las expectativas de la colectividad.

 

 

FUENTES

 

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[1] Luis Recaséns Siches, El pensamiento jurídico anglosajón y el europeo, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 1965. p.184.

[2] J.M. Romero, Entorno y antecedentes del realismo jurídico norteamericana, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1953. p. 149.

[3] Ibid. p. 155.

[4] Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, Realismo Sociológico y lusnaturalismo, México, 1986, p. 84.

[5] J.M. Romero op.cit. p.158.

[6] En Guido Fasso, Historia de la Filosofía del Derecho, Madrid, 1970, p. 216.

7 Ibid. P.217.

[8] En Rafael Hernández Marín, Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid, 1986, p.285.

[9] En Domingo Labarca Prieto, Breve visión del realismo jurídico norteamericano, Revista de Ciencias Sociales, Valparaíso, 1975. p. 80.

[10] En Rafael Hemandez Marín, op. cit. p.277.



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